ECLI:CZ:NSS:2019:2.AS.159.2018:64
sp. zn. 2 As 159/2018 - 64
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců
JUDr. Karla Šimky a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobkyň: a) PURO-KLIMA, a. s.,
se sídlem Počernická 272/96, Praha 10, zast. Mgr. Zbyškem Jarošem, advokátem se sídlem
Pobočná 1395/1, Praha 4, b) HOSPIMED, spol. s r. o., se sídlem Malešická 2251/51, Praha 3,
zast. JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem Jungmannova 24, Praha 1,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
Brno, o žalobách proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2015,
č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt, v řízení o kasačních stížnostech žalobkyň
proti rozsudku Krajského soudu v Brně 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016 – 212,
takto:
I. Kasační stížnosti se zamí t aj í .
II. Žalobkyně n emaj í právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů o kasačních stížnostech n ep ři zn áv á.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Kasačními stížnostmi podanými v zákonné lhůtě obě žalobkyně
jako stěžovatelky napadají shora označený rozsudek krajského soudu, jímž jim byly
zamítnuty žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2015,
č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt. Tímto rozhodnutím předseda
žalovaného zčásti zamítl rozklady účastníků řízení (společností PURO-KLIMA, a. s.,
a HOSPIMED, spol. s r. o.), a zčásti změnil a zčásti zrušil rozhodnutí žalovaného ze dne
22. 12. 2014, č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt.
[2] Podle výroku prvostupňového rozhodnutí:
I. se účastníci řízení dopustili správního deliktu podle §22a odst. 1 písm. b) zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 155/2009 Sb.
(dále též „ZOHS“ nebo „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), tím, že v období
od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné
zakázky „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra
FN Ostrava“(…), a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost
PURO-KLIMA, a. s., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 25. 10. 2010
a 26. 10. 2010 podali, čímž porušili zákaz stanovený v §3 odst. 1 ZOHS;
(poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok potvrzen).
II. účastníci řízení v období od 21. 5. 2008 do 17. 7. 2008 porušili zákaz stanovený
v §3 odst. 1 ZOHS, ve znění zákona č. 296/2007 Sb., neboť jednali ve vzájemné shodě,
čímž ovlivnili výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek
zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky. Konkrétně měli
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovat svou účast ve výběrovém řízení
týkajícím se veřejné zakázky „UK-1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE
PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“ (…) se záměrem ovlivnit její výsledek,
a to tak, aby se vítězem výběrového řízení stala společnost PURO-KLIMA, a. s.,
a takto sladěný záměr realizovali dne 17. 7. 2008 odstoupením společnosti
HOSPIMED, spol. s r. o., z výběrového řízení (poznámka NSS: v rozkladovém řízení
tento výrok zrušen a řízení v této části zastaveno).
III. účastníci řízení se dopustili správního deliktu podle §22a odst. 1 písm. b) ZOHS,
ve znění zákona č. 155/2009 Sb., tím, že v období od 20. 9. 2010 do 22. 9. 2010 porušili
zákaz stanovený v §3 odst. 1 zákona, neboť jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili
výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické
přístrojové techniky na území České republiky. Konkrétně měli v daném období slaďovat
nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky „Modernizace přístrojového vybavení
a obnova technologií KC KN Liberec“, a to tak, aby byla výhodnější nabídka společnosti
SINOMED, s. r. o. (…), na níž se komplexně subdodavatelsky podílela společnost
PURO-KLIMA, a. s., a posléze takto sladěné nabídky byly u zadavatele dne 22. 9. 2010
podány (poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok potvrzen).
Dále rozhodl tak, že
IV. plnění zakázaných a neplatných jednání ve vzájemné shodě specifikovaných
ve výrocích I. a III. se účastníkům řízení podle §7 odst. 1 ZOHS do budoucna zakazuje
(poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok potvrzen).
V. plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného
ve výroku II. se účastníkům řízení podle §7 odst. 1 ZOHS do budoucna zakazuje
(poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok zrušen a řízení v této části zastaveno).
VI. společnosti HOSPIMED, spol. s r. o., se ukládá úhrnný trest, a to pokuta ve výši
35 569 000 Kč (poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok změněn).
VII. společnosti PURO-KLIMA, a. s., se ukládá úhrnný trest, a to pokuta ve výši
27 763 000 Kč (poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok změněn).
VIII. každému z účastníků se ukládá povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši
2500 Kč (poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok nedotčen).
IX. ve správním řízení nebylo prokázáno porušení §3 odst. 1 ZOHS jednáním
účastníků ve shodě nebo uzavřením dohody týkající se výběrového řízení k veřejným
zakázkám „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie
3. a 4. etapa“a „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“ (poznámka NSS:
v rozkladovém řízení tento výrok nedotčen).
X. ve správním řízení nebylo prokázáno porušení §3 odst. 1 ZOHS jednáním společnosti
HOSPIMED, spol. s r. o., a společnosti Hypokramed, s. r. o. ve shodě nebo uzavřením
dohody týkající se výběrového řízení k veřejné zakázce „Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov
– vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně-hematologické stanice“
(poznámka NSS: v rozkladovém řízení tento výrok nedotčen).
[3] Předseda žalovaného žalobami napadeným rozhodnutím zamítl podané rozklady
směřující proti výrokům I., III., IV. a VIII. a tyto výroky potvrdil (výrok I. rozhodnutí
o rozkladu). Výroky II. a V. prvostupňového rozhodnutí zrušil a řízení v této části
zastavil (výrok II. rozhodnutí o rozkladu). Výroky VI. a VII. prvostupňového rozhodnutí
pak změnil tak, že společnosti HOSPIMED, spol. s r. o., se za správní delikty uvedené
v odst. I. a III. ukládá pokuta ve výši 33 197 000 Kč (výrok III. rozhodnutí o rozkladu)
a společnosti PURO-KLIMA, a. s., se za správní delikty uvedené v odst. I. a III. ukládá pokuta
ve výši 10 900 000 Kč (výrok IV. rozhodnutí o rozkladu); to bylo pro přehlednost rovněž
jednotlivě zmíněno již výše v odst. 1.
II. Řízení před krajským soudem
[4] Nejvyšší správní soud předesílá, že účastníci řízení budou v tomto rozsudku
označováni v pořadí, jak byli uvedeni v napadeném rozsudku krajského soudu
a u obchodních společností v souladu se zněním jejich názvu zapsaného v obchodním
rejstříku [společnost PURO-KLIMA, a. s., je žalobkyně a) či stěžovatelka a), společnost
HOSPIMED, spol. s r. o., je žalobkyně b) či stěžovatelka b), zkráceně pak jsou obě uváděny
bez označení obchodní společnosti]. Ostatní obchodní společnosti budou rovněž uváděny
v souladu se zněním zápisu v obchodním rejstříku, případně bez označení obchodní společnosti.
To vše je třeba předeslat proto, že obchodní společnosti jsou v textech rozhodnutí, podání
účastníků i v rozsudku krajského soudu zmiňovány různě. Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže je pak uváděn jako „Úřad“ či žalovaný, veřejná zakázka „Modernizace a obnova přístrojového
vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“ je označována jako zakázka či akce
OSTRAVA a veřejná zakázka „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“
jako zakázka či akce LIBEREC.
[5] Žaloba žalobkyně a) směřovala proti výroku I. a IV. rozhodnutí předsedy žalovaného,
přičemž rozhodnutí žalovaného označila za nepřezkoumatelné pro nedostatek vypořádání
odvolacích námitek a pro použití důkazů získaných nezákonným způsobem, a to místním
šetřením provedeným v rozporu se závěry rozsudku Evropského soudu pro lidská práva
(dále jen „ESLP“) ze dne 2. 10. 2014 ve věci Delta pekárny. Předsedu žalovaného také považovala
za podjatého, což spojovala s jeho mediálním vystoupením, z něhož byla patrná jeho účast
na prvostupňovém rozhodnutí. Žalovaný v rozhodnutí tvrdil, že účastníci řízení ovlivnili výsledek
veřejné zakázky, což ovšem nijak důkazně nepodpořil. Předseda žalovaného veřejně vystupoval
tak, jako by účastníci řízení předražovali zakázky a působili újmu nemocnicím. Rozhodnutím
předsedy žalovaného pak došlo jen k formálnímu potvrzení rozhodnutí žalovaného.
Co do skutkových zjištění žalovaný nezohlednil způsob fungování hospodářské soutěže
a skutečnost, že se dlouhodobí soutěžitelé na relevantním trhu znají a mají mezi sebou
dlouhodobé vztahy; tedy jsou konkurenty, kteří musí být schopni spolupracovat. Z důkazů,
které navrhovala žalobkyně, by byl odvoditelný i jiný závěr, než jaký dovodil žalovaný.
Nakonec žalobkyně a) brojila proti výši uložené pokuty, při níž nebyla zohledněna její zhoršující
se hospodářská situace.
[6] Žalobkyně b) napadla žalobou výrok I. a III. rozhodnutí žalovaného. Postrádala důvody
k zahájení správního řízení. Skutečnost, že žalobkyně byla nejúspěšnější společností v oblasti
dodávek zdravotnické přístrojové techniky a že na některé zakázky byla podána pouze
jedna nabídka, nesvědčí existenci konkrétního podezření. Při šetření nebyly dodrženy věcné
a časové podmínky plynoucí z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu
č. j. 2 As 34/2006 – 73 (všechny rozsudky tohoto soudu jsou dostupné na www.nssoud.cz).
Šetření bylo bezbřehé, což odporovalo rozsudku ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci Delta pekárny
a čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv; proto jsou nepoužitelné důkazy získané při tomto šetření.
I tato žalobkyně označila předsedu žalovaného za podjatého pro jeho mediální vystupování
v dané věci, při němž předjímal výsledek řízení. Žalobkyně b) považovala koordinaci při obou
předmětných zakázkách za neprokázanou, přičemž podobnost nabídek plynula ze zadání
neumožňujícího nabízet jiné přístroje a z limitace položek maximální cenou. Koordinace nabídek
u akce OSTRAVA nebyla prokázána ani nepřímými důkazy, z důkazů plynou maximálně
poznatky o výměně informací. U akce LIBEREC jsou závěry žalovaného vnitřně rozporné,
neboť slaďování nabídek se původně dopustila jiná společnost a tvrzení o údajném vzájemném
krytí je nesrozumitelné a neodůvodněné. I v tomto případě zadání vymezovalo možnost dodání
jen přístrojů určitých značek, z čehož plyne podobnost nabídek. Žalobkyně b) rovněž považovala
jí uloženou pokutu za nepřiměřenou, nehledě na to, že se vytýkaných skutků nedopustila.
Žalovaný zcela nesprávně vymezil produktový relevantní trh, což je podstatné pro stanovení
obratu, z něhož se počítá výše pokuty. Dále porušil princip individualizace správního trestání
nezohledněním závažnosti protisoutěžního jednání, délky jeho trvání a nesprávným
započítáváním přitěžujících okolností. Nakonec předseda žalovaného nevzal v úvahu aktuální
majetkovou a hospodářskou situaci žalobkyně, pro niž je pokuta v dané výši likvidační.
[7] Krajský soud spojil řízení o obou žalobách ke společnému projednání a při nařízeném
jednání provedl důkaz Zásadami postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
při stanovování výše pokut (dále též „Zásady“), tiskovou zprávou žalovaného ze dne 9. 1. 2015,
podle níž společnosti PURO-KLIMA a HOSPIMED koordinovaly své nabídky v zakázkách
na zdravotnické přístroje, článkem „ÚOHS podezřívá společnosti Hospimed a Puro-Klima
z kartelu“ ze dne 26. 7. 2012 zveřejněným na portále Medical Tribune CZ, záznamem z pořadu
Reportéři ČT ze dne 19. 1. 2015, a znaleckým posudkem č. 014-01/16 ing. Gustava Stolaře
zabývajícím se posouzením přístroje OES 9900 Elite.
[8] Krajský soud v prvé řadě označil rozhodnutí předsedy žalovaného za přezkoumatelné.
Z procesního hlediska akceptoval, že důkazy provedené žalovaným byly dostačující a nebylo
třeba provádět další důkazy navrhované účastníky řízení, jejichž nadbytečnost předseda
žalovaného dostatečně zdůvodnil. Stejně tak se předseda žalovaného vypořádal s námitkou
podjatosti vůči němu směřovanou. K posouzení předmětu správního řízení krajský soud citoval
z oznámení o jeho zahájení, což porovnal s judikaturou správních soudů, přičemž odkázal
zejména na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 1. 1996, sp. zn. 6 A 100/94,
publikované pod č. 344/1998 Soudní judikatury ve věcech správních, na rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2003, č. j. 5 A 73/2002 - 34, a ze dne 31. 3. 2010,
č. j. 1 Afs 58/2009 - 541, publ. pod č. 2119/2010 Sb. NSS. Shrnul, že postupné upřesňování
předmětu zahájeného správního řízení není v principu vadou, neboť správní řízení slouží právě
k získání detailních skutkových zjištění; není tedy důvodu vyžadovat, aby předmět řízení
byl na počátku a na jeho konci vymezen naprosto shodně. V daném případě žalovaný v oznámení
o zahájení řízení specifikoval, že předmětem jeho zájmu bude některá z forem koluzivního
jednání, tedy porušení §3 odst. 1 ZOHS, a specifikoval rovněž účastníky řízení, mezi nimiž mělo
k zakázanému jednání dojít. Přitom právě specifikací bylo upřesněno zaměření na výběrová řízení
vyhlašovaná veřejnými zadavateli v České republice v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové
techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení. Krajský soud podrobil kritice užití slova
„zejména“ ve vymezení předmětu správního řízení pro nevhodnost, ovšem označil to za dílčí
nepřesnost nezpůsobující nezákonnost vymezení předmětu řízení (zde odkázal na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017 - 83). Předmět správního
řízení byl po shromáždění důkazů následně konkretizován upřesněním ze dne 1. 10. 2013
(č. l. 8493 správního spisu) ve vztahu k žalobkyním na pět výběrových řízení, mj. i na zakázky
OSTRAVA a LIBEREC. Krajský soud se neztotožnil s názorem, že žalovaný neměl
před zahájením řízení žádné indicie o možném narušení hospodářské soutěže žalobkyněmi.
Shromáždil články z médií (č. l. 1 – 22 správního spisu), provedl vlastní analýzu o výběrových
řízeních zadávaných veřejnými zadavateli na trhu se zdravotnickou přístrojovou technikou
(č. l. 23 – 53 správního spisu) a obdržel podnět senátorky MUDr. Aleny Dernerové doplněný
zprávou KPMG (č. l. 54 – 73 správního spisu).
[9] Při posouzení námitky nezákonnosti místních šetření krajský soud vycházel mj. ze znění
rozsudku ESLP ve věci Delta pekárny a zdůraznil, že podle něho lze provést místní šetření
na místě v obchodních prostorách (§21f ZOHS) i bez předchozího souhlasu soudu,
jenž je naopak vyžadován v případě šetření na místě v jiných než obchodních prostorách
(§21g ZOHS). Nutnou podmínkou pro to, aby šetření na místě v obchodních prostorách
bez předchozího přivolení soudu vůbec mohlo obstát, je ovšem efektivní ex post kontrola
ze strany soudu, která v případě kauzy Delta pekárny neproběhla, resp. proběhla v nedostatečné
míře. Krajský soud uvedl, že podle §21f odst. 1 ZOHS jsou soutěžitelé povinni podrobit
se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech objektech, místnostech a dopravních
prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži (dále jen „obchodní prostory“),
za podmínek uvedených v odst. 5 citovaného ustanovení, které shledal naplněnými.
Dále poukázal na rozsudky Soudního dvora C-94/00, Roquette Freres, bod 47, nebo C-37/13 P,
Nexans a Nexans Francie v. Komise, bod 34, C-97 až 99/87, Dow Chemical Ibérica SA a další
proti Komisi, body 26 a 45 (všechna citovaná rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie
a Tribunálu jsou dostupná na www.curia.eu). Šetření na místě podle §21f ZOHS pak přirovnal
k šetření podle čl. 20 nařízení Komise č. 1/2003, přičemž dále poukázal na rozsudky
Soudního dvora ze dne 22. 10. 2002, C-94/00, Roquette Freres SA, (bod 82), ze dne 18. 6. 2015,
a C-583/13 P, Deutsche Bahn AG a další proti Komisi (bod 60). Po podrobném popsání skutkového
stavu krajský soud uzavřel, že místní šetření proběhla v situaci, kdy měl žalovaný zřetelné,
konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena
protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat, a to jak typově
(tj. že se může jednat o jednání kartelové), tak věcně – obsahově (tj. že toto jednání může
spočívat v jednání ve shodě na trhu dodávek zdravotnických přístrojů). Na těchto vstupních
indiciích žalovaný podle soudu mohl vystavět věrohodnou a věcně relativně ohraničenou
hypotézu ohledně možného podezření z protisoutěžního jednání, k jejímuž cílenému prověření
mohla místní šetření směřovat a jejíž rámec nemohla přesáhnout.
[10] Ke shodným žalobním námitkám podjatosti předsedy žalovaného dovozovaným
z jeho mediálních vystoupení krajský soud s poukazem na právní úpravu a judikaturu
správních soudů (zejména rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2013,
č. j. 1 Afs 7/2009 - 753, publ. pod č. 2906/2013 Sb. NSS, a ze dne 15. 9. 2010,
č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, publ. pod č. 2189/2011 Sb. NSS) dovodil, že pouhá skutečnost,
že rozhodnutí bylo komentováno ještě před okamžikem jeho doručení, nemůže jakkoli
ovlivnit jeho zákonnost. Zdůraznil, že mediální prezentace výsledku rozhodovací činnosti
má být ze strany správních orgánů obvyklým standardem.
[11] K žalobním námitkám nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci krajský soud
vymezil žalované skutky a vyložil pojem „jednání ve shodě“, a to s poukazem na rozsudek Soudu
prvního stupně ze 17. 12. 1991 ve věci T-7/89, SA Hercules Chemicals NV proti Komisi, bod 255,
nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2008, č. j. 5 Afs 40/2007 - 204,
či na stanovisko generálního advokáta Darmona ze dne 7. 7. 1992 ve spojených věcech C-89/85,
C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, a C-125/85 až C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö a další
proti Komisi, body 173–175.
[12] Konkrétně k zakázce OSTRAVA poukázal krajský soud na podstatnou shodu nabídek
obou žalobců, což konkretizoval nejen co do jejich obsahu, ale i co do formální podoby
nabídek a skutečnosti, že nabídka žalobkyně b) měla mírně horší parametry. Dále citoval
ze zajištěné e-mailové komunikace žalobkyně a) se společností Electric MedicalService, s. r. o.,
a navazující komunikace se společností medisap, s. r. o. Poukázal také na existenci příloh zadávací
dokumentace jen u žalobkyně a), přičemž nabídka žalobkyně b) obsahovala rovněž údaje
z ní čerpané. Z těchto a dalších skutečností dovodil krajský soud správnost závěru, že nabídka
žalobkyně b) měla krycí funkci. Problém nepřímých důkazů hodnotil ve světle evropské
judikatury ohledně prokazování jednání ve shodě (rozsudky Soudního dvora ze dne 28. 3. 1984,
C-29/83 a 30/83, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink v. Komise, bod 16, a ze dne
31. 3. 1993, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85,
Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, body 126 a 127, resp. rozsudky Tribunálu ze dne 8. 7. 2004,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, JFE Engineering a další v. Komise, bod 180, a ze dne
8. 7. 2008, T-54/03, Lafarge v. Komise, body 56 a 271, rozsudek Soudního dvora ze dne 7. 1. 2004,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Aarlborg Portland
a další v. Komise, body 55 – 57; nově také rozsudek Tribunálu ze dne 6. 2. 2014, T-27/10,
AC-Treuhand AG v. Komise, body 57 – 59). Využil i judikaturu Nejvyššího správního soudu
a Ústavního soudu k dokazování prostřednictvím nepřímých důkazů ve správním řízení trestním
(rozsudky ze dne 3. 5. 2007, č. j. 8 As 10/2006 – 48, a ze dne 22. 4. 2004, č. j. 2 As 3/2004 - 70,
publ. pod č. 309/2004 Sb. NSS, nález Ústavního soudu ze dne 3. 8. 2000, sp. zn. II. ÚS 418/99).
Uzavřel, že důkazy shromážděné ve správním řízení představují ucelený, logicky uspořádaný
důkazní řetězec, z něhož bez jakýchkoli pochyb vyplývá, že žalobkyně porušily zákaz obsažený
v §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
[13] Ve veřejné zakázce LIBEREC zvítězila společnost SINOMED, s. r. o., na jejíž nabídce
se měla podílet žalobkyně a) poměrem 70 %, s tím, že měla zajišťovat kvalifikaci a realizaci
veřejné zakázky. Tato nabídka vykazovala značné podobnosti s nabídkou žalobkyně b).
Z obchodního rejstříku vyplývalo, že do 20. 10. 2009 byla společnost SINOMED majetkově
propojená s žalobkyní a). Po tomto datu měla tato společnost kromě jednatele společnosti
jen jednoho zaměstnance ve stálém pracovním poměru a neměla kancelářské prostory; sídlo
sdílela s řadou dalších soutěžitelů. Na základě těchto a dalších zjištění krajský soud uznal závěr
žalovaného, že faktickým uchazečem o veřejnou zakázku LIBEREC nebyla společnost
SINOMED, ale žalobkyně a), která s žalobkyní b) koordinovala postup při účasti a podání
nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce LIBEREC tak, aby mezi sebou vyloučily
konkurenci. Po vítězství společnosti SINOMED byla uzavřena mezi ní a žalobkyní a) kupní
smlouva téměř shodná s kupní smlouvou uzavřenou společností SINOMED se zadavatelem.
Soud proto ve shodě s žalovaným dospěl k závěru, že zajišťuje-li subdodavatel fakticky realizaci
celého předmětu plnění veřejné zakázky a uchazeč, který ve veřejné zakázce zvítězil, se na plnění
této zakázky fakticky nepodílí, lze takového subdodavatele pro účely posuzování porušení
§3 odst. 1 ZOHS považovat za faktického uchazeče o veřejnou zakázku a jemu přičítat podání
nabídky do veřejné zakázky. Nabídku společnosti SINOMED do veřejné zakázky LIBEREC
proto označil za přičitatelnou žalobkyni a).
[14] Nakonec se krajský soud zabýval žalobními námitkami směřujícími proti výši pokut
uložených oběma žalobkyním a uznal způsob výpočtu zákonným ve vztahu k oběma
z nich, stejně tak jako v obou případech neshledal pokuty likvidačními (zde poukázal na usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133,
publ. pod č. 2092/2010 Sb. NSS). Krajský soud rovněž neměl pochybnosti o vymezení
relevantního trhu žalovaným a neshledal důvod k zadání znaleckého posudku k ověření
správnosti tohoto vymezení.
III. Kasační stížnosti, vyjádření žalobkyň a vyjádření žalovaného
III.1. Kasační stížnost žalobkyně a)
[15] Stěžovatelka a) nesouhlasí se závěrem krajského soudu, že místní šetření byla provedena
v souladu se zákonem, jak již namítala v žalobě. Rozsudek krajského soudu je v rozporu
se zásadou právní jistoty, jejíž nezbytnou součástí je jak předvídatelnost práva,
tak i předvídatelnost postupů orgánů veřejné moci. Správní řízení bylo vedeno pro jednání
ve shodě a/nebo v dohodě mezi účastníky spočívající v koordinaci účasti a nabídek
ve výběrových řízeních, zejména vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice
na dodávky zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení
v roce 2009 a v následujících letech. Úřad nijak časově neomezil období, ke kterému by mohl
oprávněně získávat důkazy, neboť nebyl stanoven konec tohoto období. Krajský soud to sice
v bodě 106 napadeného rozsudku tvrdí, ovšem v bodě 102 je uvedeno, že v rámci
šetření byly získávány také listiny tomuto období předcházející (např. e-maily z roku 2008).
To je pro stěžovatelku důkazem, že se jednalo o tzv. fishing expedition (lov informací). Tomu
odpovídá i skutečnost, že Úřad nijak nespecifikoval podezřelé zakázky. K danému širokému
vymezení předmětu řízení dospěl pouze na základě novinových článků, vlastní analýzy
a obecného podnětu senátorky Dernerové. Úřad tedy nedisponoval žádným konkrétním
podezřením ohledně stěžovatelčina protisoutěžního jednání. Řízení nelze definovat tak široce,
že stojí pouze na indiciích o nefunkčnosti hospodářské soutěže v dané oblasti. To vede
k postupu, při němž jsou získávány důkazy tak dlouho, dokud se nějaké nenajdou. Do doby
zúžení předmětu řízení dne 1. 10. 2013 tím také byla stěžovatelce znemožněna spolupráce
v rámci místního šetření konaného ve dnech 26. 7. 2011, 27. 7. 2011 a 8. 8. 2012. Postup Úřadu
v této věci se vymyká běžnému postupu, jinak má totiž vždy k dispozici konkrétní
zjištění či udání nebo poznatky z jiného řízení, tedy poznatky vnější. Vlastní iniciativa stojící
jen na indiciích vylučujících vymezení konkrétního protisoutěžního jednání nemůže
být dostatečným podkladem místního šetření. Krajský soud odlišil daný případ od věci u něho
vedené pod sp. zn. 30 Af 29/2016, ačkoliv závěry tam vyslovené jsou na něj aplikovatelné
pro shodný nedostatek konkrétního podezření z protisoutěžního jednání. Pokud si Úřad nebyl
jistý funkčností daného trhu, měl provést tzv. sektorové šetření, jímž by mohl prošetřit podezření
na zneužití trhu a současně by přitom šetřil práva účastníků řízení. Úřad tak porušil zásadu
přiměřenosti volby nástrojů. Stěžovatelka a) je proto názoru, že provedená místní šetření
byla nezákonná a podklady pro sankci byly získány nezákonným způsobem. Krajský soud
odlišením dané věci od věci vedené pod sp. zn. 30 Af 29/2016 porušil zásadu jednotného
a předvídatelného rozhodování soudů. Proto stěžovatelka a) navrhuje, aby Nejvyšší správní soud
napadený rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
III.2. Kasační stížnost žalobkyně b)
[16] Stěžovatelka b), která se označuje za žalobkyni 1. a stěžovatelku b) označuje
za žalobkyni 2., opírá svou kasační stížnost o §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), tedy namítá
nesprávné právní posouzení věci soudem v předchozím řízení, zatížení správního řízení vadou,
pro kterou mělo být správní rozhodnutí soudem zrušeno, a nepřezkoumatelnost a nedostatek
důvodů rozhodnutí. Pochybení krajského soudu spatřuje zejména v posouzení zákonnosti
provedených místních šetření, v posouzení jednání žalobkyň ve výběrovém řízení k zakázce
LIBEREC jako koluzního i bez zjištění a prokázání účasti společnosti SINOMED coby účastníka
a vítěze výběrového řízení, v opomenutí stěžejních argumentů a v pochybení při stanovení výše
jí uložené pokuty.
[17] K námitce nezákonnosti a protiústavnosti místních šetření poukazuje na šíři a neurčitost
oznámení o zahájení řízení ze dne 25. 7. 2011, podle něhož mělo být posuzováno jednání
„spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních“. Toto všeobjímající vymezení
bylo sice dále upřesněno, ovšem pouze příkladmo, s vymezením předmětu „zejména“
na výběrová řízení vyhlašovaná veřejným zadavatelem v České republice na dodávky
zdravotnické a přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení v roce 2009
a následujících letech. Krajský soud zcela opomenul žalobou odkazovaný rozsudek ESLP ve věci
Delta pekárny a v něm vymezená tři základní kritéria, za nichž lze považovat místní šetření
za souladné s Úmluvou, z nichž právě třetí (vymezení účelu správního řízení) není naplněno.
Úřad při místních šetřeních provedených u stěžovatelek postupoval zcela shodně, jako tomu
bylo ve věci Delta pekárny. Rozsah šetření vymezil tak, že zahrnoval veškerá výběrová řízení,
jichž se šetřená osoba zúčastnila. Upřesnění, že by se mělo jednat „zejména“ o dodávky
zdravotnické techniky v roce 2009 a následujících na tom nic nemění, neboť to neznamenalo jiný
okruh dokladů než původně vyžadovaných. Ve vztahu k roku 2008 také široký okruh zadání
vedl k původnímu zahrnutí zakázky pro Univerzitu Karlovu do protisoutěžního jednání;
krajský soud ovšem význam této skutečnosti zlehčil označením, že se jednalo „o ryze výjimečné
případy“ a že řízení o této zakázce bylo v odvolacím řízení zastaveno. Krajský soud pominul
i to, že žalovaný v oznámení neuvedl, s kým by měla šetřená osoba vlastně svůj postup
koordinovat, a neuvedl žádné konkrétní skutečnosti a důkazy, na nichž by se mělo podezření
zakládat. K tomu stěžovatelka b) poukazuje na řadu soudních rozhodnutí, a to na nález
Ústavního soudu ze dne 15. 12. 2015, sp. zn. I. ÚS 2024/15 odkazující na rozhodnutí ESLP
ve věci Smirnov proti Rusku, z něhož vycházel i rozsudek ve věci Delta pekárny, nález
Ústavního soudu ze dne 10. 1. 2012, sp. zn. I. ÚS 3369/10, rozhodnutí Tribunálu ve spojených
věcech T-289/11, T-290/11 a T-521/11, Deutsche Bahn a další v. Komise, ve věci T-135/09,
Nexans v. Komise, a ve věci T-402/13, Orange v. Komise. Jestliže tedy v daném případě nebylo
z oznámení seznatelné, na jakém relevantním trhu mělo dojít k protiprávnímu jednání,
jaké konkrétní jednání žalobkyně považoval Úřad za protiprávní, jakým způsobem měla
žalobkyně omezit hospodářskou soutěž, na základě jakého podezření a jakých konkrétních
skutečností má žalovaný podezření na protiprávní jednání, jaké skutečnosti mají být ověřeny
místním šetřením, a do jakých dokumentů hodlá žalovaný nahlížet, Úřad naprosto nedostál
podmínkám, které jsou vyžadovány pro zásah do základních práv šetřených subjektů.
[18] Stěžovatelka dále považuje za naprosto nepodložený závěr krajského soudu
o dostatečných podkladech shromážděných žalovaným před zahájením řízení a před provedením
místního šetření. Tímto podkladem nemohly být nekonkrétní novinové články,
ani jím zpracovaná analýza, která se týkala zakázek pouze s jednou nabídkou (výběrová řízení
akce OSTRAVA ani akce LIBEREC takovými nebyly) ani podnět senátorky Dermerové,
který byl jednak obecný a jednak rovněž poukazoval na zakázky s jedním uchazečem. Ze všech
podkladů mohlo plynout jen to, že stěžovatelky patří mezi společnosti, které se úspěšně uchází
o veřejné zakázky, a dále že existují zakázky, o něž má zájem malý počet uchazečů. Ostatně
sám žalovaný uvedl, že z podkladů získal významnou indicii nasvědčující tomu, že hospodářská
soutěž v dané oblasti není funkční. Požadavek na zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie
o protisoutěžním jednání vytýčil v napadeném rozsudku i krajský soud.
[19] Krajský soud rovněž přehlédl, že stěžovatelka neměla žádný efektivní prostředek
soudní ochrany proti zásahu žalovaného, stejně jako tomu bylo ve věci Delta pekárny. Řízení podle
§65 s. ř. s. za takový prostředek považovat nelze, neboť jeho předmětem není zákonnost
místních šetření a navíc k tomuto řízení došlo až po šesti letech od zásahu do stěžovatelčiných
práv; zde poukazuje na rozhodnutí ESLP ze dne 21. 12. 2010, ve věci Canal Plus v. Francie.
[20] Krajský soud rovněž pominul skutečnost, že nebyla naplněna ani jím formulovaná
podmínka, aby konečné rozhodnutí o spáchání deliktu navazovalo na původní podezření;
to se totiž ani v jednom případě netýkalo výběrového řízení s jedním účastníkem.
[21] Ačkoliv se krajský soud snažil dovodit opak, je tento případ plně srovnatelný
s jeho rozsudkem ze dne 6. 3. 2018, č. j. 62 Af 92/2016 - 398, v němž konstatoval nezákonnost
obdobného postupu žalovaného. Stěžovatelka b) z tohoto rozsudku cituje a uzavírá,
že i v případě řešeném tímto rozsudkem žalovaný ve vztahu k zadávacím řízením, v nichž dovodil
koordinaci, nic konkrétního v zahájení řízení nedeklaroval. Nenalezl-li krajský soud v tamní věci
žádnou jednotící linii mezi zadáním a výsledkem řízení, nemohl tak shledat ani v této věci.
Odlišným přístupem porušil právo na rovné zacházení plynoucí z čl. 36 Listiny základních práv
a svobod. V tamní věci také krajský soud označil za vhodný postup tzv. sektorové šetření
ve smyslu §20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, případně výkon dozoru podle
§20 odst. 1 téhož zákona; to jsou nástroje při indiciích bez bližší konkretizace.
[22] Stěžovatelka tak tuto část kasační stížnosti uzavírá tím, že se krajský soud snažil dovodit
zákonnost a ústavnost místních šetření provedených v prostorách žalobkyň za každou cenu,
tedy i za cenu naprosto nekorespondujících závěrů a nepřípustného ignorování zásadních
skutečností rozporných s ustálenou soudní praxí.
[23] Důkazy získané při nezákonných a protiústavních místních šetřeních stěžovatelka b)
považuje za nepoužitelné, což se týká zejména dokumentu J14 a záznamů z diáře Ing. M. J., o
které bylo opřeno správní rozhodnutí. Zde poukazuje na nálezy Ústavního soudu ze dne
14. 7. 2010, sp. zn. IV. ÚS 1235/09, o vyloučení takto získaných důkazů ze skutkového základu,
a ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. II. ÚS 2425/09, o absolutní neúčinnosti a nepoužitelnosti takto
získaných důkazů.
[24] Stěžovatelka b) považuje také skutková zjištění k výběrovému řízení k zakázce LIBEREC
za neúplná. Podle ní krajský soud nepochopitelně aproboval to, že měla být účastna údajného
slaďování podmínek mezi oběma stěžovatelkami, aniž se ho ovšem obě účastnily. Údajně
se měla s druhou stěžovatelkou domluvit na tom, že vítězem bude společnost SINOMED,
která se ovšem na koordinaci podílet neměla. To nelze přejít argumentem, že není
podstatné, že soutěžitel nebyl stíhán. Stěžovatelce nejde o to, aby tato společnost byla stíhána,
ale o to, že nebyl dostatečně zjištěn skutečný stav věci. Pokud žalovaný dovozoval,
že se stěžovatelka měla dopustit protisoutěžního jednání prostřednictvím společnosti
SINOMED, musel by prokázat, že ta ve výběrovém řízení prosazovala jejich společnou
dohodnutou vůli. Bez koordinace se společností SINOMED by tak stěžovatelka nemohla učinit.
Tvrzení o existenci zakázané dohody proto nelze považovat za prokázané, a proto rozsudek
krajského soudu, který to ignoruje, nemůže obstát.
[25] Zjevná snaha krajského soudu aprobovat rozhodnutí žalovaného je podle stěžovatelky b)
patrná i z jeho přístupu k jejím argumentům, které záměrně pominul. Opomenul tvrzení,
že nabídku do výběrového řízení k zakázce OSTRAVA podávala s přesvědčením, že konkurenční
nabídka nemůže obstát, neboť nesplňuje zadávací podmínky, a proto ani neměla důvod jakkoliv
jí cenově konkurovat. Krajský soud nevypořádáním tohoto tvrzení zatížil svůj rozsudek
nepřezkoumatelností. Dospěl-li žalovaný k závěru, že důvodem jejího postupu byla zakázaná
koordinace, aniž by prověřil její tvrzení o opaku a provedl o tom důkaz, zasáhl
do stěžovatelčiných práv na řádné řízení. Krajský soud pominul, že žalovaný tvrzení i nabízený
důkaz ignoroval a současně pominul i žalobní argumentaci.
[26] Krajský soud nesprávně posoudil i námitky směřující proti pokutě uložené na základě
nedostatečně zjištěného a posouzeného skutkového stavu. Podle bodu 18 Zásad pro ukládání
pokut má základní částka pokuty reflektovat „obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží
či služeb, jichž se narušení soutěže přímo či nepřímo týká, a to na vymezeném relevantním trhu“. Žalovaný
jí ovšem uložil pokutu na základě obratu dosahovaného i na jiných relevantních trzích,
než kterých se týkalo sankcionované jednání. Relevantní trh ani řádně nevymezil s uvedením,
že upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť to nebylo potřebné.
V důsledku toho vycházel z mnohem vyššího obratu, než bylo namístě. Krajský soud
toto aproboval, a to v rozporu s vymezením plynoucím z §2 odst. 2 zákona o hospodářské
soutěži. Podstatný byl charakter zboží, které bylo předmětem sporných zakázek, nikoliv
charakter podnikání. Relevantní trh nelze vymezit jako trh s dodávkami zdravotnické techniky,
neboť ten by se skládal z obrovské škály nejrůznějších a zcela odlišných zdravotnických přístrojů;
ostatně prokazování podmínky předchozích dodávek obdobného druhu přístrojů také vyžaduje
konkrétní zkušenosti, nikoliv zkušenosti s jakýmikoliv dodávkami zdravotnické techniky. Proto
se také jednotliví dodavatelé specializují pouze na určitý druh přístrojů. Nesprávný postup
žalovaného se pak odrazil ve vyčíslení pokuty.
[27] Krajský soud se také nezabýval tvrzením, že výše pokuty je pro stěžovatelku b) likvidační.
Dokládala totiž, že od roku 2010 došlo k zásadnímu poklesu dodávek zdravotnické techniky
a tím i generovaného obratu, a že na finanční situaci měla vliv skutečnost, že před vydáním
druhostupňového rozhodnutí byla společnost medisap, s. r. o., a Hoyer Praha s. r. o. převedena
na společnost Artesian Medical, a. s. Krajský soud převod vnímal zcela opačně, tak, že tímto
způsobem stěžovatelka finanční prostředky získala. Podmínky převodu ovšem vůbec nezjišťoval
a pouze spekuloval. Správní orgán je přitom povinen přihlédnout k osobním a majetkovým
poměrům pachatele, a to i v případě, že se nejedná o zákonné kritérium (usnesení rozšířeného
senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, a ze dne
20. 4. 2010, č. j. 7 Afs 57/2011 - 1234). Krajský soud zjištěnou vadu nejen neodstranil,
ale rozvinul vlastní spekulativní úvahou. Rozsudek je i proto nepřezkoumatelný.
[28] Krajský soud rovněž nesprávně posoudil závažnost jednání a akceptoval proto pokutu
v maximální výši. Žalovaný přitom neshromáždil žádné důkazy prokazující zakázanou koordinaci.
Ve vztahu k výběrovému řízení k zakázce OSTRAVA důkazy nasvědčovaly maximálně tomu,
že stěžovatelka získala přístup k rozpracované nabídce druhé žalobkyně, což nelze označit
za porušení zákona, natož za závažné. Krajský soud se ovšem s žalobním tvrzením vypořádal
jen lakonickým sdělením, že neshledal vybočení z mezí zákona či Zásad. I v tom je rozsudek
nepřezkoumatelný a nedostatečně odůvodněný.
[29] Z těchto důvodů stěžovatelka b) navrhuje zrušení výroku I. a II. rozsudku krajského
soudu a zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného v části potvrzující výroky I., III., IV. a VIII.
rozhodnutí žalovaného.
III.3. Vyjádření žalovaného ke kasačním stížnostem stěžovatelek a) a b)
[30] Žalovaný ke kasační stížnosti stěžovatelky a) poukázal na judikaturu správních soudů,
z níž plynou podmínky pro provádění místního šetření, tedy existence zákonného oprávnění,
legitimita cíle, přiměřenost co do vhodnosti, délky a rozsahu šetření. Rozsah podezření by měl
vycházet z původního podezření uvedeného v písemném pověření k provedení šetření a z toho,
jaké dokumenty a jiné důkazy byly v průběhu šetření prohledávány a zajišťovány. Správní soudy
akceptují nepřesnosti ve vymezení předmětu, v pověření či ve vymezení současně zahajovaného
správního řízení. V daném případě podezření vycházelo z obecných informací o manipulaci
v oblasti veřejných zakázek uvedených v médiích (č. l. 1 - 22 spisu) a z analýzy jednotlivých
zakázek v oboru a vítězných společností (č. l. 23 – 53 spisu). Dále byl podán podnět senátorkou
Dernerovou, poukazující mj. na společnosti PURO-KLIMA a HOSPIMED. Nakonec byl
k dispozici Audit realizace projektů (…) k efektivitě zadávacích řízení ve zdravotnictví, z něhož
plynulo, že v 66 případech byla cena vyšší než v místě a čase obvyklá. Úřad tak měl z několika
zdrojů poznatky, že v odvětví dodávek zdravotnických přístrojů od roku 2009 získává zakázky jen
několik málo dodavatelů při cenách vyšších než obvyklých. Z toho plyne podezření na bid rigging,
přičemž bližší informace by bylo možno získat právě u společností PURO-KLIMA
a HOSPIMED. Získané podklady se pak týkaly jejich zakázek v letech 2009 - 2011. Místní šetření
mohou být prováděna jak za účelem prověření určitého podnětu, tak jako součást sektorových
šetření. Pro sektorové šetření není nutná existence předchozího podezření na určité protiprávní
jednání předem identifikovaných subjektů. Taková indicie je naopak součástí předběžného
šetření, které vede k zahájení správního řízení. Indicie se ovšem nerovná prokázání spáchání
správního deliktu (nyní přestupku). Nemusí jít o kvalifikovanou informaci, postačí, že jde
o indicie v dostatečné míře věrohodné a určité. Ze samotné podstaty místního šetření vyplývá,
že jde o vyšetřovací nástroj sloužící k získání dalších podkladů, informací a dokumentů,
o jejichž existenci vyšetřující orgán předem neví, ale umožní mu rozkrýt povahu a rozsah jednání,
které je předmětem šetření. Zde žalovaný poukazuje na rozsudek Soudního dvora ze dne
21. 9. 1989 ve spojených věcech C-46/87 a C-227/88, Hoechst AG proti Komisi. Je vyloučeno,
aby Úřad vždy předem věděl o všech aspektech protiprávního jednání či aby identifikoval
konkrétní dotčená zadávací řízení. Původní podezření může mít co do rozsahu různou podobu.
Žalovaný poukazuje na vymezení pojmu bid rigging, zejména na to, že vyžaduje širší formu
spolupráce zahrnující předchozí sladění, faktické podání a následnou formu kompenzace
neúspěšnému uchazeči, nejčastěji formou rotace úspěchu při výběrových řízeních či formou
subdodávek. Stopy takového jednání lze logicky nalézt v období zakázkám předcházejícím
i následujícím; zde poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2018,
č. j. 5 As 119/2017 - 60. Původní podezření směřovalo k možnosti dlouhodobější spolupráce
projevující se v celkovém nepřirozeném fungování soutěžního prostředí v oblasti zadávacích
řízení na dodávky zdravotnické techniky. Časová souvislost s předmětem šetření pak opravňuje
procházet dokumenty v bezprostředně předcházejících a navazujících obdobích. Žalovaný ve věci
neshledává paralelu s věcí vedenou u krajského soudu pod sp. zn. 30 Af 29/2016, kde se jednalo
o tři konkrétní zadávací řízení, a přesto byl předmět řízení vymezen na všechna zadávací řízení
v době dvou let; zde soud shledal nesoulad mezi podezřením a rozsahem šetření. V této věci však
takové rovnítko mezi rozsahem podezření a místního šetření není. Kasační stížnost
stěžovatelky a) proto žalovaný považuje za nedůvodnou a navrhuje její zamítnutí.
[31] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatelky b) argumentuje obdobně
jako vůči kasační stížnosti stěžovatelky a), pokud jde o podmínky místního šetření a vymezení
jeho předmětu. Nepovažuje za relevantní stěžovatelkou b) označenou judikaturu Soudního dvora,
neboť řízení před Komisí se co do postavení účastníka řízení liší od řízení před Úřadem.
Specifikem řízení před Komisí je, že účastník získá přístup do spisu až po sdělení výhrad,
které je vnímáno jako formální sdělení obvinění; jediné informace, které má, jsou zřejmé
z oficiálního vymezení předmětu šetření v rozhodnutí Komise. Zde odkazuje na rozsudky
Tribunálu ze dne 20. 6. 2018, věci T-325/16 a 621/16, České dráhy. To však v národní úpravě
neplatí; šetřený soutěžitel je účastníkem řízení se všemi procesními právy od samého počátku.
Těžiště dokazování se nachází v rámci správního řízení a probíhá tak pod dohledem šetřeného
subjektu jako účastníka řízení. Při zahájení řízení proto nemusí být splněny stejné standardy jako
při zahájení řízení Komisí, před nímž probíhala vyšetřovací fáze. K tomu poukazuje na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017 - 83. Relevantní trh
byl vymezen jako trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky a těžko lze ve fázi na počátku
správního řízení požadovat přesnější vymezení. Stejně tak bylo vymezeno jednání soutěžitelů jako
jednání odpovídající bid riggingu. Konkrétní podezření bylo podchyceno ve spise. Je zcela běžné,
že Úřad nemůže předem označit dokumenty, které hledá; k hledání slouží právě místní šetření.
K požadavku na konkretizaci předmětu šetření žalovaný odkazuje na konstantní názor soudů
respektující, že bez provedení důkazů není možné přesně definovat předmět řízení před jeho
zahájením. Důvodné podezření z přestupku se nerovná jistotě a nepřesnosti nelze považovat
za důvod nezákonnosti místního šetření. Změna vymezení skutku či jeho právní kvalifikace
v průběhu správního řízení rovněž není vyloučena; zde poukazuje na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 14. 3. 2011, č. j. 5 Afs 91/2009 - 14. Jelikož skutečnosti zjištěné Úřadem
svědčily o existenci rozsáhlého kartelového jednání spočívajícího v rozdělení trhu, je logické,
že přesný rozsah takového jednání byl v průběhu správního řízení teprve upřesňován.
[32] Stěžovatelka b) v rozporu s rozsudkem ESLP ve věci Delta pekárny považuje za pozdní
přezkum zákonnosti místního šetření v rámci řízení o žalobě proti rozhodnutí. Z uvedeného
rozsudku však neplyne porušení práva na spravedlivý proces, ale na ochranu soukromí, pro které
je dostatečná následná soudní ochrana. Ta také v daném případě byla možná v souvislosti
s prvním přípustným žalobním titulem.
[33] Žalovaný nesouhlasí s názorem, že místní šetření bylo nepřípustnou tzv. rybářskou
výpravou kvůli zajištění dokladů z roku 2008. Jednání bid rigging je pojmově širším jednáním
zahrnujícím určitou formu kompenzace pro soutěžitele podávající krycí nabídky. Tak tomu bylo
i v daném případě, kdy se jednání mohlo projevovat v rámci různých zadávacích řízení.
Užitím slova „zejména“ nedošlo k žádné změně úvodního podezření, a nedošlo tak k šetření
nad jeho rámec. Z průzkumu Úřadu vyplynulo, že v roce 2009 v 75 % vypsaných zadávacích
řízení byla podána jen jedna nabídka a většinou se jednalo o společnost PURO-KLIMA
či HOSPIMED. V roce 2008 se jednalo o cca 42,5 % a v roce 2010 o 54 % vyhlašovaných
zadávacích řízení. Bez provedení místního šetření by nebylo možné zjistit, kdy jednání začalo
a kdy skončilo. Podklady týkající se roku 2008 byly výsledkem jejich provázanosti na zakázky
vypsané nemocnicí Brno a Příbram, které byly rovněž předmětem sledování. Zajištěný dokument
(J2 - e-mail) hovoří o zakázce „UK-1.LF- Zdravotní technologie pro stavbu Kateřinská 32“ a je v ní jako
protislužba požadován odběr přístrojů pro FN Brno a nemocnici Příbram. Takový dokument
mohl být počátkem zakázané koordinace, která se pak v plném rozsahu projevila v následujících
letech. Nešlo tedy o neadresný lov, ale o prověřování dokumentů, které mohly souviset
s šetřeným jednáním.
[34] K zakázce LIBEREC žalovaný poukazuje na znění §51 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách, které bylo stěžovateli zneužito k „legalizaci“ vzájemné spolupráce při vypracování
nabídek. Stěžovatelka a) využila společnosti SINOMED, aby pod jejím jménem podala nabídku,
přičemž kvalifikační požadavky byly prokazovány společností PURO-KLIMA, která následně
zajišťovala celé plnění dodávky a získala 99% odměny. Postavení subdodavatele jí umožnilo
“legalizovat“ i spolupráci se společností HOSPIMED, s níž spolupracovala na vytvoření její
nabídky. Podobnosti nabídek nemohly být náhodné, je v nich patrný určitý vzorec. Společnost
SINOMED byla tvořena pouze jednatelem a sekretářkou, tedy neměla možnost vůbec zakázku
splnit. Materiálně se jednalo o nabídku společnosti PURO-KLIMA.
[35] Vytýká-li stěžovatelka b) soudu, že se nevypořádal s jejími argumenty ve vztahu k zakázce
„OSTRAVA“, není to pravda, neboť to je obsaženo pod body 115, 143 a 144 napadeného
rozsudku. Tvrzení, že se společnost HOSPIMED účastnila zadávacího řízení proto,
že předpokládala vyřazení společnosti PURO-KLIMA, nijak nevysvětluje podobnosti mezi
oběma nabídkami ani to, proč měla společnost HOSPIMED u subdodavatele mnohem horší
záruční a servisní podmínky. Nemohla přece předem vědět, kolik soutěžitelů se do zakázky
přihlásí (zadávací dokumentaci si vyzvedlo 22 subjektů), ani to, že nabízené ceny jsou schopné
konkurence. Navíc u obou těchto společností měla záruční a servisní podmínky zajišťovat
dceřiná společnost HOSPIMEDu. Je tak zjevné, že nabídka HOSPIMED postrádala znaky
soutěže a byla pouze krycí, což žalovaný podrobně ve svém rozhodnutí rozebral (odst. 38).
Krajský soud se s argumentací stěžovatelky vypořádal, přičemž po něm nelze požadovat,
aby hodnotil postup zadavatele.
[36] K vymezení relevantního trhu poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne
14. 6. 2012, sp. zn. 62 Ca 22/2007, z něhož plyne, že v případě dohod zakázaných pro svůj
protisoutěžní cíl je standard přesného vymezení relevantního trhu nižší než v případě dohod
zakázaných pro svůj protisoutěžní účinek. Podobné názory plynou i z rozhodnutí Tribunálu
v případech T-61/99, Adriatica di Navigazione, T-213/00, CMA CGM, a T-62/98 Volkswagen AG.
Vymezení relevantního trhu postačovalo s ohledem na potřeby a povahu posuzovaného
deliktního jednání, u něhož je dopad na hospodářskou soutěž presumován. Ve vztahu k výši
uložené pokuty plynulo ze Zásad vymezení odpovídající předpokladům a skutečnosti, že plnění
v šetřených zadávacích řízeních zahrnovala různé druhy zdravotnických přístrojů. Na jedné straně
trhu tak vystupovala zdravotnická zařízení a na druhé straně podniky schopné dodávat soubory
zdravotnické techniky různého druhu včetně servisu a zaškolení; samy stěžovatelky se zabývaly
dodávkami různých přístrojů. Požadavek stěžovatelky b) na podrobnější rozdělení trhu vychází
z rozhodnutí Komise COMP/M.2861, které se však týkalo povolení spojení společností,
kde vymezení relevantních trhů, které mohou být spojením dotčeny, má zcela jinou úlohu
než v řízení o deliktu; to plyne např. z rozhodnutí Tribunálu ve věci T-211/08, Putters
International NV, poměřujícímu tržby na relevantním trhu kritériem škodlivosti jednání.
[37] Přiměřenost pokuty neznamená, že nemůže dojít k citelnému zásahu a odčerpání
prostředků delikventa. Likvidačnost je míra, kdy by podnikatelská činnost delikventa byla
z důvodu úhrady pokuty bezúčelná. Žalovaný vycházel z auditovaných účetních dokumentů
stěžovatelky b) v letech 2010 - 2014 a dospěl k závěru, že se jedná o stabilní a solventní
společnost s nízkým podílem zadlužení, což žalovaný konkretizuje údaji. Tvrzení stěžovatelky b)
o neekonomičnosti prodeje společností své skupiny (medisap a Hoyer) je naprosto nevěrohodné.
[38] Z těchto důvodů považuje žalovaný veškeré námitky stěžovatelky b) za nedůvodné
a navrhuje zamítnutí její kasační stížnosti.
III.4. Vyjádření stěžovatelky a) ke kasační stížnosti stěžovatelky b) a k vyjádření
žalovaného
[39] Stěžovatelka a) ve svém vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatelky b) uvedla,
že se s její argumentací ztotožňuje. K vyjádření žalovaného uvedla, že s ním nesouhlasí,
a to zejména ve vztahu k významu obecných informací o manipulaci v oblasti veřejných zakázek
uvedených v tisku a dalších žalovaným označených zdrojů, které vedly k místnímu šetření.
Veškeré tyto podklady jsou nedostatečné a tendenční a mohly vést pouze k sektorovému šetření.
IV. Posouzení důvodnosti kasačních stížností Nejvyšším správním soudem
IV.1. Podmínky projednání kasačních stížností
[40] Nejvyšší správní soud nejprve zkoumal formální náležitosti kasačních stížností a zjistil,
že obsahují zákonné kasační důvody, jsou podány osobami k tomu oprávněnými, jsou podány
včas, napadají rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, a stěžovatelky jsou řádně
zastoupeny. Kasační stížnosti jsou přípustné a projednatelné.
[41] Důvodnost kasačních stížností pak Nejvyšší správní soud posoudil v mezích jejich
rozsahu a uplatněných důvodů (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení
jednání za podmínek vyplývajících z ustanovení §109 odst. 2 věty první s. ř. s.
IV.2. Důvodnost kasačních námitek
[42] Stěžovatelky podaly kasační stížnosti samostatně, přičemž kasační stížnost stěžovatelky a)
uplatňuje, aniž tak činí výslovně, kasační důvod podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., kasační
stížnost stěžovatelky b) uplatňuje kasační důvody podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
Obě společně tedy považují posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení
za nesprávné, stěžovatelka b) pak je názoru, že rozhodnutí žalovaného mělo být soudem zrušeno
pro vady řízení před správním orgánem, a dále považuje rozsudek krajského soudu
za nepřezkoumatelný pro nedostatek odůvodnění ve vztahu k některým dílčím žalobním
námitkám. Tyto námitky budou vypořádány ve struktuře odpovídající logice postupu správního
či soudního řízení; tam kde jsou shodné či obdobné, budou posouzeny společně.
IV.2.a) Námitka nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu
[43] Touto námitkou je třeba se zabývat přednostně, neboť zpravidla jen rozsudek
přezkoumatelný umožňuje posouzení dalších námitek. K nepřezkoumatelnosti rozsudků
správních soudů i rozhodnutí správních orgánů je Nejvyšší správní soud dokonce povinen
přihlížet z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.). Při posuzování nepřezkoumatelnosti Nejvyšší
správní soud vychází z ustálené judikatury Ústavního soudu (např. nález Ústavního soudu ze dne
20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve svazku č. 3 Sbírky nálezů a usnesení
Ústavního soudu, nález Ústavního soudu ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97, uveřejněný
pod č. 85 ve svazku č. 8 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu) i z ustálené judikatury
Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 - 75,
publ. pod č. 133/2004 Sb. NSS, rozsudek ze dne 27. 6. 2007, č. j. 3 As 4/2007 - 58, rozsudek
ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, publ. pod č. 787/2006 Sb. NSS, rozsudek ze dne
8. 4. 2004, č. j. 4 Azs 27/2004 - 7, a další). Stěžovatelka b) spatřuje nepřezkoumatelnost
v opomenutí její žalobní argumentace, a to zejména ve vztahu k výběrovému řízení k zakázce
OSTRAVA. Pokud rozsudek neobsahuje vypořádání žalobních bodů, lze jej označit
za nepřezkoumatelný, vyjma situace, kdy by se jednalo o žalobní body, jejichž posouzení
by pro rozhodnutí o žalobě nemělo význam. Tak tomu zde sice není, ovšem obdobně
je třeba přistupovat i k situaci, kdy krajský soud posoudí věc ze všech podstatných
hledisek, přičemž z jeho argumentace je zřejmé, že podrobnější vypořádání žalobních námitek
by se ve výroku rozhodnutí nijak neprojevilo. Nejvyšší správní soud v usnesení rozšířeného
senátu ze dne 19. 2. 2008, č. j. 7 Afs 212/2006 - 74, publ. pod č. 1566/2008 Sb. NSS, zdůrazňuje,
že „při posuzování nepřezkoumatelnosti soudních rozhodnutí je nutno postupovat obezřetně a vyhradit
tyto případy jen vážným vadám rozhodnutí”. Nelze přehlédnout, že stěžovatelce b) v podstatě vadí,
že krajský soud nepřijal za rozhodnou jí předestřenou verzi, tedy fakticky napadá správnost
právního posouzení. Nejvyšší správní soud považuje rozsudek za srozumitelný, dostatečně
odůvodněný a velmi kvalitně zpracovaný; proto neshledal důvod k jeho zrušení
pro nepřezkoumatelnost.
IV.2.b) Námitka nezákonnosti vedení řízení
[44] Obě stěžovatelky jsou názoru, že vůbec nemělo být zahajováno správní řízení, protože
zjištěné poznatky pro to nebyly dostatečným podkladem; za odpovídající postup považují
sektorové šetření. Sektorové šetření je jedním z postupů dozoru nad soutěžním prostředím,
který je podle §20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže užíván v případě existence
poznatků naznačujících, že dochází k narušení hospodářské soutěže. Byť se při něm postupuje
přiměřeně podle ustanovení upravujících řízení, jde nepochybně o postup v menší míře zasahující
do práv soutěžitelů a končící pouze zprávou s doporučeními ke zlepšení stavu. Skutečnost,
že krajský soud se takovou námitkou nezabýval a stěžovatelky to napadenému rozsudku
nevytýkají, vedla kasační soud k podrobnému seznámení s obsahem žalob; v žádné z nich nebyla
vznesena námitka, že žalovaný měl postupovat cestou sektorového šetření. Pouze ve vyjádřeních
podaných v roce 2017 (tedy po uplynutí lhůty k podání žalob podle §72 odst. 1 s. ř. s.)
stěžovatelky poukazují na závěr krajského soudu ve věci sp. zn. 30 Af 29/2016. Krajský soud
se k této námitce přesto vyjádřil v bodech 93 a 107 rozsudku odlišením skutkových zjištění
v obou věcech. Tento postup je na místě jen z toho hlediska, že krajský soud musí dbát
na to, aby rozhodoval předvídatelně, tedy shodně v obdobných věcech. Kasační soud se proto
rovněž musí zabývat tím, zda se krajský soud od svého předchozího rozhodnutí neodůvodněně
neodlišil, případně, pokud by sám neshledal naplněnými podmínky pro zahájení řízení, mohl
by vzít v úvahu, zda nebyl dán důvod pro jiný postup Úřadu. Stejně tak kasační námitka rozporu
napadeného rozsudku s předchozím rozsudkem téhož soudu ve věci sp. zn. 62 Af 92/2016,
kterou vznáší stěžovatelka b), byla krajským soudem hodnocena v bodě 93 a 107 rozsudku,
a to tak, že jde o věci skutkově odlišné. Nejvyšší správní soud se seznámil s označenými
předchozími rozsudky krajského soudu; ostatně v obou případech již prošly kasačním řízením,
z něhož lze rovněž vycházet. Předem je třeba uvést, že oba soudem posuzované
případy (sp. zn. 30 Af 29/2016 a sp. zn. 62 Af 92/2016) spojuje totéž zahájení řízení. Úřad
měl k dispozici anonymní oznámení týkající se tří konkrétních údajně domluvených veřejných
zakázek v Písku, přičemž zahájil řízení s předmětem týkajícím se protisoutěžního jednání v oblasti
stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice
(…) v letech 2011 a 2012. Po vyloučení části předmětu řízení se věc rozpadla na dva případy
ústící do dvou soudních řízení. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 2. 2019,
č. j. 3 As 157/2017 - 222 (věc krajského soudu sp. zn. 30 Af 29/2016), akceptoval závěr
krajského soudu, že Úřad nemusí disponovat žádným konkrétnějším podezřením na možné
protiprávní jednání určitých soutěžitelů pro sektorové šetření, oproti tomu před zahájením
správního řízení musí mít k dispozici relativně konkrétní podezření na spáchání protisoutěžního
deliktu, přičemž účel prováděného šetření je zpravidla shodný s vymezením předmětu správního
řízení. Krajský soud i soud kasační označily specifikaci předmětu řízení za příliš širokou,
a to právě ve vztahu k podezřením, která měl Úřad k dispozici. Daný podnět Nejvyšší správní
soud sice označil za dostačující k zahájení řízení, ale nikoliv k zahájení řízení s tak široce
vymezeným předmětem. Podobně i ve druhé věci (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 - 201, věc krajského soudu sp. zn. 62 Af 92/2016) soudy
dospěly k závěru, že mezi podnětem a rozsahem zahájeného řízení nebyla úměra a nebylo
tu ani podezření na širší bid riggingovou spolupráci; v této věci navíc zjištěné zakázky stály zcela
mimo meze původního podnětu. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že skutkové okolnosti
v označených předchozích rozsudcích byly odlišné od věci nyní souzené a že se krajský soud
v napadeném rozsudku s námitkami shledávajícími shodu dostatečně vypořádal.
IV.2.c) Námitka nezákonnosti místního šetření
[45] Tato námitka na předchozí navazuje, obě stěžovatelky ji již v žalobě uplatnily a i nyní
tvrdí, že pro zahájení řízení a místní šetření nebyly dány řádné důvody. Posouzení této otázky
krajským soudem považují za nesprávné, stejně tak jako posouzení žalobních výhrad proti
konkrétnosti zahájení řízení. Námitka tedy v prvé řadě označuje podklady pro zahájení řízení
a provedení šetření za nedostatečné.
[46] Pokud jde o předmět správního řízení, ten byl vymezen v oznámení o zahájení řízení
ze dne 25. 7. 2011 tak, že „(m)ožné porušení §3 odst. 1 zákona spatřuje Úřad v jednání ve shodě
a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních,
a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na dodávky
zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení v roce 2009 a v následujících letech.
Toto jednání účastníků správního řízení bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti dodávek
zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení“. Na zahájení řízení navazovala
pověření k provedení místního šetření v obchodních prostorách několika firem
(včetně stěžovatelek) zaměřená na vyhledávání dokumentů souvisejících s vymezeným
předmětem řízení. Popis předmětu řízení odpovídá zákonnému vymezení dohod narušujících
hospodářskou soutěž. Podstatné z hlediska kasačních námitek je, zda měl Úřad pro takové
podezření dostatek podkladů a zda předmět řízení z tohoto hlediska řádně vymezil.
[47] Poznatky, z nichž Úřad vycházel, jsou mj. články z médií založené na č. l. 1 - 22 správního
spisu, přičemž krajský soud je konkretizoval v bodě 96 napadeného rozsudku. Jedná se o články
v různých médiích zveřejněné zejména v první polovině roku 2011 a rozebírající vybavování
nemocnic včetně pochybností o regulérnosti soutěže a poukazů na předražování zakázek.
Nejde přitom o neadresné úvahy, ale o konkrétní případy. Tyto články byly zřejmě podkladem
pro vlastní analýzu Úřadu o výběrových řízeních zadávaných veřejnými zadavateli na trhu
se zdravotnickou přístrojovou technikou (č. l. 23 - 53 správního spisu). Z ní se podává,
že v letech 2007 – 2010 opakovaně v soutěžích vítězily stěžovatelky a společnosti medisap,
Hoyer Praha a Stargen EU. Přitom z 203 zakázek v daném období bylo 110 spojených pouze
s jednou nabídkou a stěžovatelky byly procentuálně vysoce úspěšné. Konkretizovány
byly i některé z významných zakázek z roku 2009. Poté Úřad obdržel podnět senátorky
MUDr. Aleny Dernerové ze dne 20. 6. 2011, v němž rovněž poukazovala na vysoké zastoupení
stěžovatelek v dodávkách zdravotnické techniky v posledních pěti letech a na závěr k podnětu
připojené auditorské zprávy společnosti KPGM z 19. 4. 2011, podle níž 71 % trhu ovládají čtyři
společnosti (včetně stěžovatelek) a zakázky jsou pak zadávány za ceny výrazně vyšší než ceny
obvyklé při standardních soutěžích. Z toho všeho lze dovodit, že Úřad měl dostatečně
kvalifikované poznatky o tom, že na daném trhu s vysokou mírou pravděpodobnosti
dochází k dohodám narušujícím soutěž a že se tyto poznatky týkají mj. i stěžovatelek.
Poznatky, které vedou k zahájení řízení, nemusí být jednoznačné ani prokázané; podstatné
je, že zde je riziko existence protisoutěžních dohod; není tedy třeba jistoty (k tomu
srovnej již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019,
č. j. 1 As 80/2018 - 201, v němž tento soud rovněž výslovně posoudil přiměřenou
použitelnost judikatury unijních soudů, případně rozsudek téhož soudu ze dne 20. 3. 2019,
č. j. 2 As 257/2018 - 87). Nejednalo se tedy o tzv. lov informací, jak soudí stěžovatelky. Kasační
soud proto se závěrem krajského soudu o dostatečných podkladech pro zahájení řízení souhlasí.
[48] Stěžovatelky dále poukazují na nekonkrétnost zahájení řízení, a to užitím slova „zejména“
ve vymezení předmětu řízení. Vymezení předmětu řízení v daném případě nepostrádá určitou
konkretizaci, která umožňuje seznání, co bude předmětem řízení. Užití uvedeného sporného
výrazu ovšem budí do jisté míry pochybnosti o tom, jak dalece umožňuje překročení konkrétního
zadání. Podstatné také je, zda k překročení základního vymezení došlo, či nikoliv, a pokud
ano, jak dalece jím bylo zasaženo do práv stěžovatelek. Výrazem „zejména“ užitým ve vymezení
předmětu řízení se Nejvyšší správní soud zabýval i v již zmíněném rozsudku
sp. zn. 3 As 157/2017, kde shledal, že jeho užití vedlo k nepřijatelnému rozsahu jak řízení
samotného tak i místního šetření. V tamní věci se ovšem jednalo o již popsaný rozpor mezi
předchozími poznatky ke třem konkrétním veřejným zakázkám v Písku a časově i rozsahem
neodpovídajícím řízením (viz výše odst. 45). Stejně tak v rozsudku ze dne 24. 5. 2017,
č. j. 6 As 113/2017 - 83, tento soud vyslovil: „(V)ymezení předmětu šetření na místě v obchodních
prostorách v pověření podle §21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, pomocí slova
„zejména“ či obdobným demonstrativním či všezahrnujícím způsobem představuje vadu pověření k tomuto šetření.
Tato vada však sama o sobě nezakládá nezákonnost místního šetření jako celku, pokud Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže provedeným šetřením nepřekročí rámec vstupního podezření, jež jej k nařízení šetření vedlo.“
Je tedy třeba vždy vážit konkrétní skutkový stav v té které věci. Pokud jde o konkretizaci
předmětu řízení, lze přisvědčit krajskému soudu v tom, že musí být taková, aby bylo
přinejmenším zřejmé, co bude v řízení šetřeno a za jaké období; tedy musí se jednat o údaje,
které umožňují posouzení možné zaměnitelnosti řízení či překážek řízení a umožňují účastníkům
řízení reagovat a hájit se. Není třeba konkretizace v míře, již považuje za nezbytnou
stěžovatelka b). Úřad obvykle ani nemá předem informace, které by umožňovaly takovou
specifikaci co do konkrétnosti jednání a dokumentů. Takovou míru poznatků by Úřad mohl
mít předem, např. pokud by oznamovatelem byl některý z účastníků dohody, což není tento
případ, přičemž v jiných případech by bylo zahájení řízení v podstatě vyloučeno. Obvykle bližší
specifikaci umožňuje až získání určitých konkrétních poznatků, což následně vede k upřesnění
předmětu řízení v jeho průběhu. Zde se tak stalo oznámením ze dne 1. 10. 2013, v němž byly
uvedeny konkrétní veřejné zakázky, které budou dále šetřeny. V daném případě toto upřesnění
znamenalo zúžení předmětu řízení, proto nelze přisvědčit stěžovatelce a), že před změnou
předmětu řízení neměla možnost řádně hájit svá práva pro jiný rozsah šetření. Pokud jde o časové
vymezení, pak znění „v roce 2009 a následujících letech“ je při zahájení řízení v roce 2011 údajem
dostatečně konkrétním co do počátku i co konce šetřeného období přesto, že tento konec není
vymezen datově. Ostatně ani přesné časové vymezení v zadání nevylučuje zjištění či prověření
skutečností v předcházejícím či navazujícím období, pokud zjištění ve vymezeném
časovém období mají nebo mohou mít časový přesah. Na tom totiž stojí jednání označované
jako bid rigging, tedy že dohody jsou vzájemné a časově na sebe navazují, a to i mimo šetřené
období. Na druhé straně nemůže být přímým cílem šetření zjištění protisoutěžního jednání
v jiném než vymezeném období. V daném případě by za takový přesah mohlo být považováno
šetření dohod uzavřených v roce 2008 nesouvisejících s šetřeným obdobím. Pokud však
jde o tam zjištěnou dohodu, nelze přehlédnout, že žalovaný v rozhodnutí o rozkladu tento skutek
z rozhodnutí vypustil a řízení v této části zastavil. Není přitom rozhodné, že tak učinil
pro pochybnost o dodržení lhůty; hledání souvislostí by za takové situace bylo nadbytečné.
Zákonnost napadeného správního rozhodnutí je třeba vnímat jako celek, tj. odstraní-li vadu
nadřízený správní orgán v rozkladovém řízení, není taková případná vada důvodem ke zrušení
rozhodnutí. Názor krajského soudu nebyl zlehčením dané situace, posoudil jak danou skutečnost,
tak její důsledky.
[49] Stěžovatelka b) však ve vztahu k časovému přesahu konkrétně namítá, že podklady mimo
vymezené časové období, konkrétně dokument J 14 a záznamy z diáře Ing. M. J., nesměly být
použity jako podklady pro rozhodnutí. Stěžovatelka a) se takto vymezuje obecně vůči e-mailům
z roku 2008. Tyto dokumenty byly zajištěny při místních šetřeních Úřadu u stěžovatelky a).
Pokud jde o e-mailovou korespondenci z roku 2008, pak ta jen potvrzuje skutečnost, že
souvislost protisoutěžních jednání může mít svůj základ v období předcházejícím šetřeným
zakázkám, z elektronického diáře plynou poznatky o schůzkách mezi Ing. J. [stěžovatelka a)] a
MUDr. Řehákem [stěžovatelka b)] v čase předcházejícím šetřeným zakázkám, a pokud jde o
dokument J 14, e-mail Ing. J. ze dne 7. 10. 2010, týká se zakázky OSTRAVA a je ujištěním, že
společnost Electric Medical Service, s. r. o., bude součinná se společností medisap a nebude
využita společností Hospimed. Krajský soud z těchto dokladů podrobně citoval konkréta
dokládající vztah k předmětu šetření. Stěžovatelkami označená judikatura o nepřípustných
důkazech proto není přiléhavá daným skutečnostem; nejde o důkazy, z nichž by žalovaný nemohl
vycházet. Stěžovatelky rovněž napadají postup Úřadu i žalovaného, jímž nebylo vyhověno jejich
důkazním návrhům. Stěžovatelky navrhovaly výslech dotčených osob jako svědků ve snaze
prokázat jiný obsah jejich jednání. Úřad ve svém rozhodnutí zdůvodnil neprovedení důkazů a
jeho závěr podpořil i jeho předseda a v soudním řízení krajský soud. Dokazování ve správním
řízení se řídí zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád (§25a zákona o ochraně hospodářské
soutěže), a podle jeho §52 není správní orgán návrhy účastníků řízení vázán; je však povinen
provést důkazy potřebné ke zjištění stavu věci. Provedené důkazy pak správní orgán podle §50
odst. 4 správního řádu hodnotí podle své úvahy s pečlivým přihlédnutím ke všemu, co vyšlo
v řízení najevo. Je tedy na správním orgánu, aby uvážil důkazní stav a nezbytnost provedení
dalších důkazů. Má-li skutkový stav za prokázaný, je třeba, aby neprovedení dalších navržených
důkazů zdůvodnil. V daném případě byly podklady rozhodnutí dostatečné a provedené důkazy
byly logicky provázané (srovnej nález Ústavního soudu ze dne 3. 8. 2000, sp. zn. II. ÚS 418/99,
či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2019, č. j. 2 Afs 349/2018 - 60); za takové
situace bylo provedení navrhovaných důkazů skutečně nadbytečné, což bylo řádně zdůvodněno.
Nejvyšší správní soud v tom pochybení neshledal.
[50] Vytýká-li stěžovatelka b) krajskému soudu, že při posouzení otázky přípustnosti šetření
nevzal v úvahu kritéria plynoucí z rozhodnutí ESLP ve věci Delta pekárny, nálezy Ústavního soudu
sp. zn. I. ÚS 2024/15 a sp. zn. I. ÚS 3369/10 stojící na judikatuře ESLP a na rozhodnutích
Tribunálu ve spojených věcech T-289/11, T-290/11, T-521/11, Deutsche Bahn v. Komise
a T-402/13, Orange. v. Komise, činí tak z důvodu, že z oznámení o zahájení řízení v daném případě
nebyly dostatečně konkretizovány všechny podmínky, za nichž lze přistoupit k zásahu do jejích
práv, a že v dané době neexistovala efektivní soudní ochrana. Požadavky plynoucími
z označených rozhodnutí Tribunálu se Nejvyšší správní soud zabýval např. v rozsudku ze dne
20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, kde shrnul z nich plynoucí podmínky nezbytné při vymezení
kontroly Komise tak, že je třeba popsat charakteristické rysy předpokládaného protiprávního
jednání, předmět šetření a skutečnosti, které mají být ověřeny, ovšem nemusí sdělovat všechny
informace, které má k dispozici. Krajský soud se poměřením s požadavky Soudního dvora
či Tribunálu zabýval v bodě 92 rozsudku, včetně stěžovatelkami označených rozhodnutí,
a posoudil podmínky vymezení předmětu místního šetření. Ve vztahu k podmínkám
šetření tak dále učinil poukazem na svůj předchozí rozsudek ze dne 14. 10. 2016,
č. j. 62 Af 39/2016 - 115, v němž vymezil základní podmínky, za nichž lze považovat
místní šetření za zákonné (zákonnost, legitimní cíl, nezbytnost - bod 86 rozsudku). Dále
pak individuálně vyhodnotil požadavky plynoucí z judikatury Soudního dvora v bodě 92
rozsudku, přičemž jeho následné závěry, že v daném případě průběh řízení odpovídal
vyjádřenému a podloženému podezření z protisoutěžního jednání (které ostatně v mezích
předmětu řízení bylo také prokázáno), považuje Nejvyšší správní soud za správné a odůvodněné.
Nelze totiž přehlédnout, že odkazy na evropskou judikaturu a citace z ní jsou ze strany soudu
i účastníků řízení obdobné, ostatně jedná se o judikaturu, která je stabilním východiskem
pro posuzování zákonnosti řízení a místního šetření, pouze z ní jsou vyvozovány opačné závěry.
Konkrétní závěry ovšem musí být podloženy porovnáním skutkových okolností s požadavky
judikatury, čehož se krajský soud zhostil v dostatečné míře.
[51] Je pravdou, že rozsudek ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci stížnosti č. 97/11, Delta pekárny
nastínil i další hledisko, kterým je nezbytnost soudní ochrany, přičemž v nyní souzené věci stejně
jako ve věci Delta pekárny zákon o ochraně hospodářské soutěže ještě neobsahoval ustanovení
zajišťující přímou soudní kontrolu šetření. Neznamená to však, že jakýkoliv zásah provedený
v době, kdy nemohl být samostatně soudně zkoumán, je důvodem ke zrušení následně
vydaného rozhodnutí. Nedostatek této kontroly lze totiž nahradit kontrolou následnou,
při níž jsou podmínky zákonnosti zásahu zkoumány právě v rámci žaloby proti rozhodnutí.
Z toho vycházel i navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2017,
č. j. 5 As 256/2016 - 231. Dopad času při následné soudní kontrole zde nepochybně hraje roli,
neboť přezkoumání zásahu v době na něj navazující by bylo šetrnější k právům zásahem
dotčených subjektů. Z toho však nelze dovodit, že pozdější soudní přezkum je důvodem
ke zrušení rozhodnutí. Časový rozměr soudní kontroly zásahu ve věci Delta pekárny přitom
je s nyní souzenou věcí srovnatelný. Podstatné tak je, aby v rámci této následné kontroly
byly posouzeny podmínky zákonnosti místního šetření, což jak již bylo uvedeno v odst. 51,
krajský soud v napadeném rozsudku učinil. Nejvyšší správní soud považuje vypořádání těchto
žalobních námitek krajským soudem za správné a dostatečné.
IV.2.d) Námitka nesprávného posouzení právních otázek
[52] Kromě výhrad procesního rázu považuje stěžovatelka b) za neprokázané,
že by se dopustila nějakého protisoutěžního jednání, a závěry žalovaného soudem akceptované,
že jednala ve shodě u předmětných zakázek, označuje za pouhou spekulaci. Námitky budou
posouzeny samostatně pro každou ze zakázek, ostatně jejich skutkové okolnosti jsou odlišné.
Veřejná zakázka OSTRAVA
[53] Krajský soud skutkové okolnosti této veřejné zakázky podrobně popsal v bodech
131 - 142 napadeného rozsudku. Není účelné tato zjištění opakovat, kasační soud ověřil
ve správním spise, že v rozsudku uvedené skutečnosti jsou jím podloženy. Stačí tak stručně
shrnout podstatná zjištění, z nichž plyne, že Fakultní nemocnice Ostrava zadala tuto veřejnou
zakázku v otevřeném řízení, přičemž ve stanovené lhůtě byly podány dvě nabídky, a to ze strany
stěžovatelek. Předmětem veřejné zakázky bylo dodání zdravotnických zařízení
pro kardiovaskulární a kardiochirurgické centrum o 15 položkách, z nichž některé byly
dále členěny. Zadavatel stanovil konkrétní hodnotící kritéria a jejich váhu. Obě stěžovatelky
podaly podobné nabídky co do struktury, ceny uvedené ve shodných tabulkách, v jednom
případě i se shodnou grafickou chybou; shodně byly nabídky uspořádány i v souborech na CD
(body 134 a 138 rozsudku). Krajský soud učinil součástí odůvodnění napadeného rozsudku
srovnávací tabulku (bod 135), v níž konstatoval jak shody v nabídkách při rozdílech v řádu
několika korun, tak výraznější rozdíly v řádu tisícikorun (maximální rozdíl 2201 Kč). Krajský soud
rovněž porovnal položky hodnotících kritérií, což konkrétně popsal v bodech 136 – 137
rozsudku, přičemž dále poukázal na prokázané kontakty stěžovatelky a) se společností medisap,
která byla spojena se stěžovatelkou b), přičemž ta možnosti poddodávky této společnosti
záměrně nevyužila. Stejně tak vyhodnotil i skutečnost, že pouze stěžovatelka a) měla k dispozici
od zadavatele přílohy zadávací dokumentace v elektronické podobě, a přesto z nich vycházela
i stěžovatelka b). Kupní smlouva pak byla zadavatelem uzavřena se stěžovatelkou a). Krajský
soud proto přisvědčil závěru žalovaného o vzájemném propojení obou stěžovatelek ústícím
v obdobné nabídky, přičemž jejich porovnání vedlo k závěru, že nabídka stěžovatelky b) nebyla
konkurenční, ale krycí. Přitom vážil i argumentaci stěžovatelky b) o tom, že podobnosti měly
pramenit z předmětu veřejné zakázky. Názor stěžovatelek, že závěr žalovaného stojí pouze
na indiciích, krajský soud vyvrátil posouzením řetězce důkazů v jeho logice i ucelenosti,
což dále podrobil srovnání s bohatou judikaturou Soudního dvora (bod 146 rozsudku)
i s judikaturou vnitrostátní (bod 147 rozsudku). Tato judikatura vesměs posuzuje požadavky
na dostatečnost dokazování, a to včetně významu pouhých indicií či nepřímých důkazů,
s nimiž je nutno na poli protisoutěžních deliktů rovněž třeba počítat. Krajský soud se také
výslovně zabýval tvrzením o nesrovnatelnosti nabízených rentgenových přístrojů, přičemž
sám provedl důkaz předloženým znaleckým posudkem, ovšem se závěrem o nemožnosti
hodnotit postup zadavatele, ale pouze vztahy mezi stěžovatelkami při zpracování nabídek.
Ty považoval za prokázané jak na základě zjištěných kontaktů, tak na základě obsahu nabídek.
Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se závěrem krajského soudu o existenci uceleného
a logického důkazního řetězce, který je dostatečným podkladem závěru o protisoutěžním jednání
stěžovatelek v daném případě, přičemž nejde o běžnou formu fungování hospodářské soutěže.
Veřejná zakázka LIBEREC
[54] Zde stěžovatelka b) brojí zejména proti skutkovým podkladům rozhodnutí žalovaného,
z nichž podle jejího názoru vůbec nelze dovodit její účast na dohodě se stěžovatelkou a),
neboť se výběrového řízení neúčastnila. Účastnila se jí společnost SINOMED a nebylo
prokázáno, že by v řízení prosazovala vůli společně dohodnutou mezi stěžovatelkami.
[55] I v tomto případě krajský soud v odůvodnění napadeného rozsudku popsal průběh
veřejné zakázky na dodávku zdravotnických přístrojů zadanou v otevřeném řízení Krajskou
nemocnicí Liberec, do níž byly podány dvě nabídky, a to stěžovatelkou b) a společností
SINOMED, která v ní také zvítězila. Ve vztahu k vítězné společnosti měla stěžovatelka a)
postavení jednoho ze subdodavatelů. I v tomto případě krajský soud porovnal obě nabídky
včetně tabulkového výčtu (bod 158 rozsudku). Z ní plyne zanedbatelný rozdíl v ceně jednotlivých
přístrojů i v ceně celkové, a to v neprospěch stěžovatelky b), přičemž shodu krajský soud
konstatoval v textu přílohy č. 1 nabídky, a objevil shodné texty pouze místy krácené,
což příkladmo z obou nabídek cituje. K technické specifikaci přístrojů krajský soud poukazuje
na shodu v textu či formátu nasvědčující fotokopiím téhož textu, pouze v případě nabídky
společnosti b) s vypuštěním označení dodavatele (Siemens), které vedlo k nelogickému číslování
stran v textu. Ke společnosti SINOMED konstatoval krajský soud z obchodního rejstříku,
že do 20. 10. 2009 byla majetkově propojená se společností a). V roce 2010, kdy byla podávána
nabídka, měla tato společnost podle vlastního vyjádření na č. l. 8208 spisu pouze jednatele a jednu
asistentku a neměla vlastní kancelářské prostory. Pokud v témže vyjádření uvedla, že pro její
obchody není větší vybavení nutné, je třeba vycházet ze zjištění žalovaného, že v předchozí době
byla její obchodní činnost zanedbatelná a ani v době po vítězství v předmětné zakázce další
podobné úspěchy nenásledovaly. Společnost SINOMED následně po získání zakázky LIBEREC
uzavřela se stěžovatelkou a) kupní smlouvu na zcela shodný předmět plnění za obdobnou cenu,
vyjma navýšení o necelé 1 %, což krajský soud porovnal s jinou dodávkou pro stěžovatelku a),
kdy provize činila cca 30 %. Společnost SINOMED před podáním zakázky prokazatelně
komunikovala pouze se společností a), ovšem z elektronického diáře Ing J. [stěžovatelka a)]
plynuly jeho schůzky s MUDr. Ř [stěžovatelka b)] a plán schůzky s Ing. T (SINOMED); to vše
v období před podáním těchto nabídek. Krajský soud proto důvodně aproboval závěr
žalovaného, že společnost SINOMED sice vystupovala v soutěži jako dodavatel, ale ve
skutečnosti byl celý předmět zakázky plněn stěžovatelkou a). Společnost SINOMED totiž na
trhu dodávek zdravotnických přístrojů nepůsobila a zjevně se nejednalo ani o případ proniknutí
na trh a upevnění pozice. Vyhodnotil tedy zjištěné skutečnosti jako snahu o zakrytí skutečnosti,
že o zakázku se fakticky ucházel subdodavatel [stěžovatelka a)] a že nabídka je součástí dohod se
stěžovatelkou b), od níž získala přístup k informacím o postupu konkurenčního soutěžitele.
Důvody pro takový postup ze strany stěžovatelky a) krajský soud shledal v limitech plynoucích z
§51 odst. 4, §69 odst. 2 a §17 tehdy platného zákona o veřejných zakázkách. V rozporu
s podmínkami tohoto zákona bylo zejména formální postavení společnosti SINOMED a
skutečné plnění ze strany subdodavatele [stěžovatelky a)], která také sama komunikovala
s ostatními subdodavateli. Krajský soud proto dospěl k závěru, že jiný důvod než snaha o získání
nabídky subdodavatelem [stěžovatelkou a)], která současně byla i subdodavatelem v nabídce
stěžovatelky b), zde není rozumně zdůvodnitelný s ohledem na personální, kapacitní i
zkušenostní neschopnost společnosti SINOMED. Proto se ztotožnil s žalovaným, že
stěžovatelka a) byla faktickým uchazečem o veřejnou zakázku, přičemž je prokázané jednání
vedoucí ke sladění nabídek se stěžovatelkou b), což shrnuje v odst. 175, 176 rozsudku.
Skutečnosti rozhodné pro tento závěr krajského soudu jsou obsaženy ve správním spise a jsou
dostatečným podkladem pro úvahy soudu o propojení a o zainteresovanosti obou stěžovatelek na
výsledku výběrového řízení. Kasační soud proto nepřisvědčil tvrzení stěžovatelky b), že se
nemohla dopustit protisoutěžního jednání v součinnosti se stěžovatelkou a) neúčastnící se na
tomto výběrovém řízení, neboť tento soud rovněž považuje za prokázané, že se stěžovatelka a)
na řízení fakticky podílela a zakázku následně i fakticky plnila, přičemž podmínky, za nichž se tak
stalo, nasvědčují předchozí dohodě všech tří zúčastněných společností.
IV.2.e) Námitka nesprávného stanovení výše pokuty
[56] Tuto kasační námitku uplatňuje stěžovatelka b) z důvodu nesprávného vymezení
relevantního trhu, což mělo vést k tomu, že při stanovení výše pokuty žalovaný vycházel
z vyššího obratu, než bylo správné. Navíc žalovaný vůbec nebral v úvahu likvidační charakter
pokuty a krajský soud pouze spekuloval o ekonomickém dopadu stěžovatelčina převodu
společnosti medisap a Hoyer na Artesian Medical. Rovněž nebyla vzata v úvahu závažnost
postihovaného jednání.
[57] Podle §22a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže se za správní delikt spočívající
v uzavření dohody v rozporu s §3 odst. 1 téhož zákona uloží pokuta ve výši 10 000 000 Kč
nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
Kritériem pro určení výše pokuty právnické osobě je podle §22b odst. 2 zákona o ochraně
hospodářské soutěže závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, jeho následky
a okolnosti, za nichž byl spáchán.
[58] Krajský soud považoval vymezení relevantního trhu žalovaným za souladné s požadavky
§2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, podle něhož je relevantním trhem trh zboží,
které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně
zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné
od sousedících území. Vymezení trhu není sporné co do hlediska geografického. Z hlediska jeho
předmětu vycházel žalovaný z toho, že relevantní trh je působení v oblasti dodávek různých
druhů zdravotnické přístrojové techniky a souvisících služeb technického servisu. Krajský soud
nepovažoval za nezbytné ověřovat relevantnost trhu znaleckým posudkem, neboť vymezení
relevantního trhu žalovaným bylo přesvědčivě zdůvodněno a ze samotného vyjádření
stěžovatelek vyplynulo, že dodávají zdravotnické přístroje, které nevyrábějí, a to včetně instalace,
zaškolení a servisu. Stěžovatelky se přitom neomezují pouze na přístroje určitého druhu
(neomezují rozsah možných dodávek). Pro Nejvyšší správní soud z toho plyne, že relevantní trh
byl po věcné stránce vymezen v odpovídajícím rozsahu. Pokud jde o kritéria úvahy žalovaného,
poukázal krajský soud na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 12. 2003,
č. j. 5 A 139/2002 – 46, publ. pod č. 416/2004 Sb. NSS, o způsobu hodnocení úvahy správního
orgánu soudem, který tuto úvahu sám není oprávněn nahrazovat, pokud je dostatečně podložena
a nevybočuje ze zákonných mezí. Zde je třeba poukázat na obsáhlé hodnocení podmínek
pro uložení pokuty uvedené v rozhodnutí předsedy žalovaného, přičemž krajský soud provedl
důkaz Zásadami zajišťujícími v rámci působnosti žalovaného srovnatelný přístup; Zásady
jsou založeny v soudním spise. Zabýval se i tím, zda a jak žalovaný hodnotil jednotlivá kritéria
včetně souběhu deliktů. Argumentace stěžovatelky b) ve vztahu k hodnocení závažnosti jejího
jednání zčásti spočívá na popření skutku kladeného jí za vinu, což ovšem při akceptování
zákonnosti rozhodnutí žalovaného tímto soudem nemůže mít význam. Krajský soud tedy
správně posoudil podmínky uložení pokuty, její soulad se zákonem a Zásadami a skutečnost,
zda napadené správní rozhodnutí tyto podmínky řádně hodnotí. Pokud v tom napadené
rozhodnutí obstálo, nebyl oprávněn k jiné úvaze o výši pokuty.
[59] Stěžovatelka b) považuje pokutu jí uloženou za likvidační. I tím se zabýval ve svém
rozhodnutí předseda žalovaného, přičemž k převodům společností, k nimž došlo v roce 2015,
nepřihlížel, neboť se jednalo o tehdy probíhající a tedy neukončené účetní období. Krajský soud
poukázal na judikaturu správních soudů (zejména rozsudek tohoto soudu ze dne 24. 6. 2014,
č. j. 7 Afs 57/2011 - 1234, publ. pod č. 3125/2014 Sb. NSS), z níž plyne, že rozhodným
je poslední období před vydáním správního rozhodnutí prvního stupně, přičemž pozdější
hospodářský vývoj má význam pouze ve vztahu k přiměřenosti pokuty, a tedy i k jejím
likvidačním důsledkům. Pokud se v rozsudku střetává názor předsedy žalovaného a krajského
soudu ohledně vztahu hospodářských výsledků roku 2013 a roku 2014, pak je třeba poukázat
na skutečnost, že stěžovatelky proti tomuto střetu v kasačních stížnostech ničeho nenamítají.
Krajský soud vytkl žalovanému, že prodej označených společností nehodnotil, nicméně dospěl
k závěru, že tato vada není důvodem ke zrušení rozhodnutí proto, že přiměřenost uložené pokuty
byla posouzena řádně. Pokud krajský soud k této otázce sám uvážil, že lze předpokládat,
že prodejem předmětných společností získala stěžovatelka b) určité finanční prostředky,
lze stěžovatelce b) přisvědčit, že se jedná o názor, který není blíže podložený. Je ovšem logický
a nelze přehlédnout, že stěžovatelka b) v žalobě zmínila pouze skutečnost, že prodejem těchto
společností jí ubylo na zisku, které jí přinášely. Bylo tedy na ní, aby konkretizovala význam
prodeje těchto společností pro její ekonomickou situaci; pokud by tak v rozkladu či v žalobě
učinila, bylo by to důvodem k podrobnějšímu vypořádání této námitky. Krajský soud při úvaze
o tvrzené likvidační povaze uložené pokuty vycházel z toho, že v řízení byly předloženy
účetní doklady za roky 2010 - 2014, z nichž plyne nízký stupeň zadlužení stěžovatelky b),
a že bylo zjištěno, že i po zaplacení pokuty disponuje majetkem v řádu stovek milionů korun,
což vede k závěru o solidních finančních poměrech. Nejvyšší správní soud přisvědčuje krajskému
soudu, že byť se jedná o pokutu citelnou, nejde v mezích usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publ. pod č. 2092 Sb. NSS, o pokutu
vůči stěžovatelce b) likvidační. S ohledem na přiměřenost uložené sankce také krajský soud
neshledal důvod k její moderaci, což zdůvodnil.
V. Závěr a náhrada nákladů řízení
[60] Jak výše uvedeno, neshledal Nejvyšší správní soud žádnou z uplatněných kasačních
námitek důvodnou, přičemž sám nezjistil žádné skutečnosti, pro které by měl napadený
rozsudek zrušit z moci úřední. Proto dospěl k závěru, že kasační stížnosti nejsou důvodné,
a podle §110 odst. 1 věta druhá s. ř. s. je zamítl.
[61] Stěžovatelky nebyly v řízení o kasačních stížnostech úspěšné, proto podle §60 odst. 1
s. ř. s. nemají právo na náhradu nákladů řízení. Úspěšnému žalovanému nevznikly náklady
spojené s tímto kasačním řízením, proto mu nebyly přiznány.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 17. prosince 2019
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu