ECLI:CZ:NSS:2020:4.AFS.421.2019:34
sp. zn. 4 Afs 421/2019 - 34
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila
a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Letiště Ostrava, a.s.,
IČ: 268 27 719, se sídlem Mošnov 401, Mošnov, okr. Nový Jičín, zast. Mgr. Radimem
Struminským, advokátem, se sídlem Elišky Krásnohorské 1305/18, Havířov, proti žalovanému:
Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného
ze dne 4. 9. 2018, č. j. MF-38415/2015/1203-8, v řízení o kasační stížnosti žalovaného
proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 21. 8. 2019, č. j. 22 Af 38/2018 - 43,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 21. 8. 2019, č. j. 22 Af 38/2018 – 43,
se zru š u je a věc se v rac í tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Přehled dosavadního řízení
[1] Žalovaný v záhlaví uvedeným rozhodnutím na základě odvolání žalobce změnil
rozhodnutí (platební výměr) Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Moravskoslezsko
(dále též „správní orgán prvního stupně“) ze dne 9. 6. 2015, č. PRK 13/2015, č. j. RRRSM
10134/2015 tak, že částka odvodu za porušení rozpočtové kázně uvedená v tomto platebním
výměru se mění na částku 4.430.203 Kč. Porušení rozpočtové kázně podle správních orgánů
spočívalo v postupu žalobce při realizaci projektu „Stroje a zařízení II“ v rozporu s Metodickým
pokynem pro zadávání zakázek a v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
(dále též „ZVZ“), kdy stanovil technický kvalifikační požadavek spočívající v dodávce
obdobného charakteru pro letiště s počtem odbavených cestujících v počtu minimálně 300
tis./ročně, resp. v případě 5 ks zametačů pro přistávací dráhy rovněž požadavek na minimálně 3
letiště s tímto počtem odbavených cestujících.
[2] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu, v níž uvedl, že rozhodnutí
žalovaného je nezákonné, stejně jako řízení, které mu předcházelo. Namítl, že nebyl seznámen
s podklady pro rozhodnutí před jeho vydáním a žalovaný vydal napadené rozhodnutí,
aniž postupoval podle §115 odst. 2, 3 a 4 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád. Ani v řízení
před správním orgánem prvního stupně nebyl žalobce seznámen s podklady pro rozhodnutí
a nebylo mu předestřeno hodnocení dosud zjištěných důkazů.
[3] Žalovaný v rozhodnutí uvedl, že se správní orgán prvního stupně mýlil v otázce vázanosti
závěry zprávy o auditu. Pokud by totiž správní orgán prvního stupně vycházel z názoru,
že zprávou o auditu vázán není, rozhodnutí o odvodu za porušení rozpočtové kázně nemohlo
být vydáno. Jestliže žalovaný takové pochybení správního orgánu prvního stupně zjistil,
mělo to vést buď ke zrušení platebního výměru, nebo měl být žalobce jako účastník řízení s tímto
právním názorem alespoň seznámen, aby na něj mohl reagovat. Nelze se ostatně divit,
že žalovaný závěry zprávy o auditu převzal, když ji sám vydal. Argumentace, že zprávu o auditu
vydal jiný útvar ministerstva, než který vyřizoval odvolání, je podle žalobce zcela nepřesvědčivá.
Žalobce vyjádřil nesouhlas s názorem žalovaného, že byla zachována dvojinstančnost řízení.
[4] Argumentaci žalovaného označil žalobce za vnitřně rozpornou a nelogickou,
neboť žalovaný na jedné straně k vymezení technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího
v „dodávce obdobného charakteru pro letiště s počtem odbavených cestujících minimálně 300 000 ročně“ uvádí,
že souhlasí s názorem žalobce, že předpokladem pro řádné plnění zakázky je zkušenost
s obdobnou dodávkou pro letiště s obdobným počtem odbavených cestujících za rok. Na druhé
straně však žalovaný uvádí, že audit považoval za pochybení stanovení minimální hranice počtu
odbavených cestujících s tím, že tento kvalifikační předpoklad neměl vztah k předmětu zakázky.
[5] Žalobce dále poukázal na rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152,
a argumentoval tím, že mu šlo o to, aby uchazeč měl zkušenosti s provozem požadovaných
zařízení pro srovnatelná letiště. Nejednalo se tak o žádnou zjevnou nepřiměřenost kvalifikačních
předpokladů ve vztahu k veřejné zakázce. Poukázal na skutečnost, že v žádném zadávacím řízení
nebyly podány námitky proti zadávacím podmínkám ani námitky proti rozhodnutí o výběru
nejvyšší nabídky. Nebyla podána žádná žádost o dodatečné informace podle §49 ZVZ
k vymezení technických kvalifikačních předpokladů, a tedy i samotní uchazeči považují postup
žalobce za nediskriminační, transparentní a zákonný.
[6] Žalobce rovněž upozornil na skutečnost, že poskytovatel dotace učinil dva podněty
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“), zda se jedná v případě předmětných
veřejných zakázek o porušení ZVZ. Ani ÚOHS však žádné porušení zákona neshledal a správní
řízení buď nezahájil, anebo je zastavil, s tím, že nebyly zjištěny žádné důvody pro uložení sankcí.
Závěrem žalobce namítl, že výpočty výše odvodu matematicky neodpovídají a nelze dovodit,
jak vůbec žalovaný dospěl k výsledné částce 4.430.203 Kč. Rozhodnutí žalovaného
tak je i nesrozumitelné a nedostatečně zdůvodněné.
[7] Krajský soud v Ostravě označeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu
vrátil k dalšímu řízení. Neshledal porušení zásady dvojinstančnosti, neboť z daňového řádu
vyplývá, že ve vztahu k pochybením prvostupňového správce daně má odvolací daňové řízení
nejen povahu přezkumnou, ale i nápravnou, což znamená, že v odvolacím daňovém řízení
mohou být odstraněny a napraveny téměř veškeré procesní vady a odvolací orgán je oprávněn
ke všem úkonům, jimiž je oprávněn zjišťovat skutkový stav věci správní orgán prvního stupně.
[8] Porušení zásady dvojinstančnosti nemohla založit ani skutečnost, že jedním z podkladů
pro rozhodnutí byla také auditní zpráva jednoho z orgánů žalovaného. Z žádného zákonného
ustanovení totiž nevyplývá, že by se jednalo o podklad závazný a navíc v oblasti veřejné zprávy
není žádnou výjimkou, že dotčené orgány příslušného úřadu vydávají stanoviska a připomínky,
které tvoří podklady pro rozhodnutí totožného správního orgánu nebo i jim podřízeného.
Způsob výpočtu výše odvodu nezakládá nepřezkoumatelnost rozhodnutí žalovaného. Došlo
při něm totiž pouze k písařské chybě.
[9] Krajský soud dále konstatoval, že správní orgány příslušné k rozhodování podle
rozpočtových pravidel územních rozpočtů jsou pro účely posuzování, zda došlo k porušení
rozpočtové kázně, oprávněny provést komplexní posouzení dodržení dotačních podmínek,
včetně dodržení postupu podle ZVZ (je-li dodržení takového postupu součástí dotačních
podmínek), a to bez ohledu na to, zda a jakým způsobem se k případnému porušení ZVZ vyjádřil
ÚOHS.
[10] Krajský soud ovšem neshledal diskriminační povahu předmětného kvalifikačního
předpokladu (počet odbavených cestujících) porušující §6 ZVZ. Podle krajského soudu
totiž kritérium spočívající ve zkušenostech uchazečů o zakázku s dodáním požadovaných zařízení
pro letiště s minimálně stejným počtem odbavených cestujících jako v případě žalobce souvisí
s předmětem veřejných zakázek. Krajský soud takový požadavek shledal legitimní a neshledal
kvalifikační kritéria nastavená žalobcem jakkoliv excesivní a vybočující z oprávněných potřeb
zakázky. Využití požadovaných technických zařízení (zimního zametače, sněhové frézy,
vysokozdvižného nakladače highloader, samohybného pásového nakladače na zavazadla
a vlečných nástupních schodů) přímo souvisí s vlastním provozem letiště a zkušenost
s dodávkami pro minimálně shodně kapacitně vytížené letiště spadá podle krajského soudu mezi
kritéria, která lze při jejich výběru akceptovat.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[11] Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též „stěžovatel”) kasační
stížnost, v níž namítl, že ve věci rozhodl vycházeje z judikatury, která byla aktuální v době
auditního šetření, z níž vyplývalo, že technický kvalifikační předpoklad nesmí být zjevně
nepřiměřený ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Stěžovatel
setrval na stanovisku, že technický kvalifikační předpoklad na dodávku pro letiště s počtem
odbavených cestujících min. 300 tis. ročně je zjevně nepřiměřený vzhledem k předmětům
veřejných zakázek, jimiž byly dodávky letištního strojního vybavení. Mohlo tak dojít ke skryté
diskriminaci potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Podle stěžovatele tak žalobce porušil §6
ZVZ tím, že v rámci zadávacího řízení stanovil technický kvalifikační předpoklad podle §56
odst. 1 písm. a) ZVZ, který zjevně neměl vztah k předmětu veřejné zakázky.
[12] Stěžovatel dále argumentoval tím, že pro splnění dodávky je rozhodující zkušenost
s obdobnou dodávkou a kapacitou, resp. technická specifikace dodávaného zametače s ohledem
na celkovou odklízenou plochu, nikoli minimální počet odbavených cestujících na 3 letištích.
Údaj o počtu odbavených cestujících nevypovídá o kvalitě a vlastnostech požadovaného výrobku.
Předmětné zakázky se tak nemohl zúčastnit ani žádný z předchozích dodavatelů letiště Ostrava,
pokud by neprokázal, že v posledních třech letech dodával poptávaná zařízení na tři větší letiště.
[13] Takový požadavek by podle stěžovatele mohl být oprávněný např. u veřejné zakázky
na úklidové služby letiště. Prokázání technických kvalifikačních předpokladů má zadavateli
zajistit, aby vybraný uchazeč disponoval potřebnou technickou kapacitou k plnění veřejné
zakázky. Nelze souhlasit s názorem, že identické zařízení bude fungovat jinak na letišti s nižším
počtem odbavených pasažérů než na letišti s vyšším počtem cestujících. Stěžovatel se tak
ztotožnil se závěrem auditního orgánu, že požadavek, aby v rámci prokazování kvalifikace
byly přípustné výlučně reference týkající se předchozího dodání obdobných zařízení pro letiště
s počtem odbavených cestujících min. 300 tis. ročně (v případě zimního zametače ještě navíc
pro min. 3 letiště) netvoří podstatný atribut daného výrobku. Takto stanovený požadavek
neumožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům majícím zkušenost s dodávkou techniky letišti
s nižším počtem odbavených cestujících (případě uchazečů, kteří dodali zimní zametač pouze
na jedno či dvě letiště, byť by šlo o letiště větší, než je letiště Ostrava), nebo dokonce
dodavatelům se zkušenostmi s dodávkou techniky na intenzivně využívaná vojenská
letiště, pro jejichž provoz kapacita odbavených cestujících není vůbec relevantní.
To lze podle stěžovatele považovat za porušení zásady zákazu diskriminace a porušení §6 ZVZ.
[14] Nastavením zjevně nepřiměřeného technického kvalifikačního předpokladu mohlo dojít
ke skryté diskriminaci potenciálních uchazečů. Technický kvalifikační předpoklad definovaný
v zadávací dokumentaci jinými slovy říká, že by dodavatel s dodávkou pro letiště s počtem
odbavených cestujících např. 290 tisíc ročně nebyl schopen předmětné plnění řádně dodat.
Ani dodávka pro žalobce v roce předcházejícímu vyhlášení veřejné zakázky by tak v daném
případě nemohla být akceptována pro prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu.
S tím úzce souvisí skutečnost, že žalobce při stanovení technického kvalifikačního předpokladu
neuvedl období, ve kterém měl být minimální počet odbavených cestujících dosažen.
Není zřejmé, zda žalobce požadoval naplnění těchto hodnot v každém roce provozu, či pouze
v jediném roce. Takto nejasně stanovený parametr mohl rovněž případného uchazeče, který
v předchozím období uskutečňoval dodávky pro letiště srovnatelné velikosti, od případného
podání nabídky odradit.
[15] Odůvodnění rozsudku krajského soudu označil stěžovatel za velice stručné
a nepřezkoumatelné vzhledem k tomu, že krajský soud pouze konstatuje, že v zakázkách uvedená
technická kvalifikační kritéria nepovažuje za excesivní a diskriminační, aniž by myšlenku více
rozvedl a vyvrátil závěry stěžovatele uvedené v jeho rozhodnutí.
[16] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil s napadeným rozsudkem, který
pokládá za zcela správný a zákonný. Zdůraznil, že provozovat letiště odbavující
cca 300.000 cestujících ročně znamená schopnost odbavovat letadla, která jsou kapacitně
schopna vůbec takový počet cestujících přepravit. Jedná se o typy letadel jako Boeing 737,
Airbus 320 nebo 321 apod. Technické parametry zařízení pro obsluhu musí logicky odpovídat
technickým parametrům takových letadel a stanovený technický kvalifikační předpoklad
byl souhrnným vyjádřením takových provozních potřeb. Tento předpoklad měl prokázat,
že uchazeč disponuje pro plnění konkrétních veřejných zakázek potřebnou technickou
způsobilostí a potřebným materiálním a technickým zázemím. Ani stěžovatel nezpochybňoval,
že počty cestujících na Letišti Ostrava se pohybují okolo 300.000 cestujících ročně. Žalobce
postupoval v dobré víře, neboť se obával, že obdrží nabídku od uchazeče, který nemá potřebné
technické zkušenosti s dodávkami požadovaných zařízení pro civilní letiště obdobné velikosti.
Žalobce upozornil na skutečnost, že v žádné z posuzovaných veřejných zakázek nebyly podány
námitky proti zadávacím podmínkám podle §110 odst. 3 ZVZ ani námitky proti rozhodnutí
o výběru nejvhodnější nabídky dle §110 téhož zákona. Žádný z uchazečů tedy nezpochybňoval
zadávací podmínky ani postup při posuzování a hodnocení nabídek. Žalobce neobdržel žádné
žádosti o dodatečné informace podle §49 ZVZ k vymezení technických kvalifikačních
předpokladů, resp. vymezení hodnotících kritérií. Všichni uchazeči tedy považovali postup
žalobce za nediskriminační, transparentní a zákonný. Žádné porušení zákona neshledal
ani ÚOHS, který je ústředním orgánem státní správy na úseku veřejných zakázek. Shodný právní
názor jako žalobce i jako ÚOHS měl navíc také samotný správní orgán prvního stupně. Názor
stěžovatele o údajném porušení zákazu diskriminace tak zůstává zcela osamocený.
[17] Stěžovatel v replice uvedl, že pokud ÚOHS neshledal spáchání správního deliktu
podle §120 ZVZ žalobcem, neznamená to, že se žalobce nemohl dopustit porušení rozpočtové
kázně. Stěžovatel poukázal na rozsudek NSS ze dne 8. 11. 2017, č. j. 10 Afs 86/2017 – 42,
a konstatoval, že ÚOHS se v posuzované věci otázkou přiměřenosti technických kvalifikačních
předpokladů vůbec nezabýval.
III. Posouzení kasační stížnosti
[18] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti
němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a za stěžovatele v souladu s §105
odst. 2 s. ř. s. jedná zaměstnanec s vysokoškolským právnickým vzděláním. Poté Nejvyšší správní
soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího
rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s.,
k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[19] Kasační stížnost je důvodná.
[20] Z provedené rekapitulace je zřejmé, že v posuzované věci se jedná o posouzení,
zda žalobce, jakožto zadavatel veřejné zakázky porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou
v §6 ZVZ, podle kterého, [z]adavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[21] V posuzované věci žalobce uzavřel dne 23. 3. 2011 s Regionální radou regionu
soudržnosti Moravskoslezsko smlouvu o poskytnutí dotace, jejímž předmětem bylo poskytnutí
účelové dotace žalobci na projekt s názvem „Stroje a zařízení II“, reg. číslo projektu
CZ.1.10/1.2.00/04.00779, a to konkrétně na pořízení nové techniky a technologie pro zajištění
provozu a bezpečnosti na Letišti Leoše Janáčka v Mošnově, které žalobce provozuje. Podíl
dotace na celkových způsobilých výdajích projektu činil 70 %, nejvýše 268.401.000 Kč.
Maximální výše dotace byla dodatkem číslo 2 změněna na 248.601.502,80 Kč. Podle článku 8.1
uvedené smlouvy byl příjemce dotace povinen při realizaci projektu postupovat v souladu
se ZVZ.
[22] Postup žalobce prověřoval auditní orgán žalovaného, který své závěry shrnul ve „Zprávě
o auditu operace“ č. j. MF-11127/2014/52. V závěru identifikoval celkem 7 zjištění (pochybení),
které se týkaly dodávky 1) zimního zametače JETSWEEPER, 2) sněhové frézy, 3) nakladače
highloader, 4) samohybného pásového nakladače, 5) vlečných schodů, 6) highloader a 7) tažných
traktorů na zavazadlové, paletovací a kontejnerové vozíky. Ve vztahu k prvním 5 zjištěním
bylo konstatováno porušení §6 ZVZ spočívající ve stanovení nepřiměřeného technického
kvalifikačního předpokladu, a tím i ve skryté diskriminaci potencionálních uchazečů. Žalobce
stanovil v případě prvních 5 sporných dodávek jako kvalifikační předpoklad určitý počet
předchozích dodávek obdobného charakteru a rozsahu, kterým se rozumí dodávka pro letiště
s počtem odbavených cestujících minimálně 300.000 ročně. Ve zbývajících 2 případech měla
pochybení spočívat ve vadně stanovené váze hodnotících subkritérií. U uvedených 7 zjištěních
konstatoval auditní orgán výši nezpůsobilých výdajů v sazbě 5 % z hodnoty dotčené zakázky,
tj. u zimního zametače JETSWEEPER ve výši 2.242.500 Kč (z částky 44.850.000 Kč), u sněhové
frézy ve výši 887.500 Kč (z částky 17.750.000 Kč), u nakladače/highloader ve výši 918.500 Kč
(z částky 18.370.000), u samohybného pásového nakladače na zavazadla ve výši 2.230.000 Kč
(z částky 44.600.000 Kč), u vlečných schodů do 3,8 m ve výši 50.375 Kč (z částky 1.007.500 Kč)
a u tažných traktorů na zavazadlové, paletovací a kontejnerové vozíky ve výši 154.013,30 Kč
(z částky 2.900.266 Kč). Na základě těchto zjištění poté ve věci rozhodly správní orgány.
[23] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti rozsudku
krajského soudu, kterou stěžovatel spatřoval v tom, že krajský soud v zakázkách uvedená
technická kvalifikační kritéria neshledal excesivními a diskriminačními, aniž by své závěry šíře
rozvedl a vyvrátil závěry stěžovatele uvedené v jeho rozhodnutí.
[24] Za nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů jsou považována zejména taková
rozhodnutí, u nichž není z odůvodnění zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při hodnocení
skutkových i právních otázek a jakým způsobem se vyrovnal s argumenty účastníků řízení
(srov. např. rozsudek NSS ze dne 29. července 2004, č. j. 4 As 5/2003 - 52). Soudy však nemají
povinnost reagovat na každou dílčí argumentaci a tu obsáhle vyvrátit. Jejich úkolem je vypořádat
se s obsahem a smyslem žalobní argumentace (srov. rozsudek NSS ze dne 3. 4. 2014,
č. j. 7 As 126/2013 - 19). Podstatné je, aby se správní soud ve svém rozhodnutí
vypořádal se všemi stěžejními námitkami účastníka řízení, což může v některých
případech konzumovat i vypořádání některých dílčích a souvisejících námitek (rozsudek NSS
ze dne 24. 4. 2014, č. j. 7 Afs 85/2013 - 33).
[25] Nejvyšší správní soud konstatuje, že v tomto ohledu nelze považovat napadený rozsudek
krajského soudu za nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů. Z odůvodnění rozsudku
krajského soudu je zřejmé, že vystihl podstatu věci a velice stručně, nicméně výstižně
a srozumitelně zdůvodnil, proč neshledal správným závěr stěžovatele o porušení §6 ZVZ
žalobcem, když dospěl k závěru, že kritérium spočívající ve zkušenostech uchazečů o zakázku
s dodáním požadovaných zařízení pro letiště s minimálně stejným počtem odbavených cestujících
jako v případě žalobce souvisí s předmětem veřejné zakázky, není excesivní a nevybočuje
z oprávněných potřeb zakázky, a konstatoval, že zkušenosti s dodávkami pro minimálně shodně
kapacitně vytížené letiště patří mezi kritéria, která lze při výběru uchazečů akceptovat.
[26] Za opodstatněnou Nejvyšší správní soud nepovažuje ani námitku stěžovatele,
v níž krajskému soudu vytýká, že nevyvrátil závěry uvedené v jeho rozhodnutí. Soud ve správním
soudnictví totiž přezkoumává napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů (§75 odst. 2 věta
první s. ř. s.) s výjimkou vad uvedených v §76 s. ř. s., ke kterým je povinen přihlédnout z úřední
povinnosti. Krajský soud tedy nemá povinnost komplexně vyvrátit veškerou argumentaci
uvedenou v rozhodnutí žalovaného správního orgánu, ale v mezích žalobních bodů posoudit
jeho zákonnost. Skutečnost, že závěry krajského soudu jsou přezkoumatelné,
však ještě neznamená, že jsou správné.
[27] Nejvyšší správní soud se k otázce zákazu diskriminace i k otázce
přiměřenosti kvalifikačních předpokladů podrobně vyjádřil v rozsudku ze dne 5. 6. 2008,
č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, č. 1771/2009 Sb. NSS, na nějž odkazuje v napadeném rozsudku
i krajský soud. V tomto rozsudku NSS dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v §6 ZVZ
zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích
řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet
se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně
nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku
čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak
byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém
případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně
úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění
hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Zdejší soud v stejném rozsudku také
dovodil, že není „možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady
měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný
a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze
uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů
je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními
ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“
[28] V rozsudku ze dne 30. 9. 2014, č. j. 3 As 63/2014 – 28, pak Nejvyšší správní soud
vyslovil, že „každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických podmínek
či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou
zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů.
Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora
zmíněných zásad vymezených v §6 ZVZ, jejichž respektování ostatně prolíná celým řízením o veřejných
zakázkách“. V rozsudku ze dne 28. 2. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012-55, Nejvyšší správní soud uvedl,
že„čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“
[29] Dále je třeba poukázat na rozsudek NSS z 30. 8. 2018, č. j. 9 As 195/2017 - 47,
v němž se uvádí: „Zadavatelé tedy nepochybně mají prostor pro legitimní ekonomickou úvahu, ve které požívají
jisté míry diskrece. Prvotním požadavkem nicméně je, aby požadavek zadavatele sledoval zákonem přípustný cíl,
kterým v této věci nepochybně může být i hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Pokud však požadavek
zadavatele žádné zákonné nebo ekonomické odůvodnění nemá, pak není na místě zabývat se jeho zjevnou
nepřiměřeností, jak se snaží dovodit stěžovatelka. Tato úvaha je na místě až tehdy, kdy je jeho požadavek schopen
dosáhnout sledovaného cíle. Pokud by tedy například zadavatel požadoval, aby mu byla zakázka poskytována
pouze subjektem s určitou právní formou, pak pokud to nebude odůvodněno například zákonnými požadavky,
nebude vůbec přicházet v úvahu přiměřenost takového požadavku, neboť si lze těžko představit,
jaký by měla právní forma dodavatele vliv na schopnost plnění zakázky.“
[30] V posuzované věci byly předmětem zadávacích řízení dle ZVZ dodávky strojů na letiště
provozované žalobcem. Z výše uvedeného výčtu těchto strojů je zřejmé, že se jednalo o stroje
specifické pro letištní provoz. S ohledem na tuto specifickou charakteristiku poptávaných strojů
má Nejvyšší správní soud za to, že požadavek referenční dodávky určitým letištím může být sám
o sobě legitimní. Nejprve je ovšem nutno se zabývat otázkou samotné odůvodněnosti vymezení
referenčních dodávky počtem odbavených cestujících na daném letišti, resp. jejího vztahu
k předmětu veřejné zakázky. Teprve poté by bylo možno přistoupit k posuzování otázky
přiměřenosti konkrétního požadavku na prokázání technických kvalifikačních předpokladů.
[31] Nejvyšší správní soud má ve shodě se stěžovatelem za to, že požadavek počtu
odbavených cestujících u letiště referenční zakázky nemá relevanci ve vztahu k prokázání
technické způsobilosti dodavatele splnit posuzované veřejné zakázky. Je totiž zřejmé, že stejné
požadavky na strojní zařízení mají např. i letiště, která žádné běžné cestující neodbavují
(srov. stěžovatelem uváděné příklady vojenských letišť, lze zmínit i letiště zaměřující
se na nákladní dopravu, která nepochybně musí užívat např. stejné zametače sněhu apod.).
[32] Je třeba připomenout i to, že je na zadavateli, aby v případě sporu dokázal
volbu technických kvalifikačních předpokladů náležitě odůvodnit (srov. rozsudek NSS
ze dne 3. 12. 2019, č. j. 4 Afs 294/2019 - 47, bod 37). V nyní posuzované věci žalobce
vysvětloval, že jeho záměrem bylo dosáhnout toho, že dodavatelé nabídnou stroje schopné
obsloužit velká dopravní letadla (Boeing 737, Airbus 320 nebo 321). Takový záměr může
být pochopitelný a legitimní, nicméně bez vztahu k požadované vlastnosti referenčních dodávek.
Tyto stroje totiž přistávají právě i na letištích, která běžné cestující neodbavují vůbec
nebo jen v omezeném rozsahu.
[33] Nejvyšší právní soud pro úplnost dodává, že i pokud by (alespoň k některým zakázkám)
připustil souvislost počtu odbavených cestujících u letiště, kterému měla být požadovaná
referenční dodávka poskytnuta, s předmětem nyní posuzovaných veřejných zakázek,
musel by dospět k závěru, že hodnota 300 tisíc odbavených cestujících je zjevně nepřiměřená
a diskriminační. Aby takové kritérium pro posouzení způsobilosti dodavatele obstálo,
musí totiž nejen souviset s předmětem veřejné zakázky, ale musí být zároveň přiměřené,
aby nedocházelo ke skryté diskriminaci některých dodavatelů, a tím k maření cíle ZVZ,
kterým je zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.
Jak již konstatoval krajský soud, počet odbavených cestujících na letišti provozovaném žalobcem
v letech 2009 – 2016 osciloval kolem příslušného počtu 300 tisíc odbavených cestujících ročně
a překročil jej pouze dvakrát. V průběhu 8 let tedy byl žalobcem stanovený technický kvalifikační
předpoklad spočívající v počtu odbavených cestujících naplněn pouze 2x, tj. ve 25 % procentech
případů. Nejvyšší správní soud má přitom za to, že součástí stanovených technických
kvalifikačních předpokladů v podobě požadovaných referenčních zakázek by (mimo výjimečné
odůvodněné případy) nemělo být kritérium, které dodávky samotnému zadavateli stěží splňují.
V této souvislosti považuje Nejvyšší správní soud za přiléhavý argument stěžovatele,
že předmětných zadávacích řízení by se nemohl zúčastnit ani předchozí dodavatel letiště Ostrava
(pokud by dodávku učinil v průběhu těch let, kdy byl počet odbavených cestujících na letišti
provozovaném žalobcem nižší).
[34] O nepřiměřenosti kritéria v podobě počtu cestujících v žalobcem stanovené výši
je Nejvyšší správní soud přesvědčen také proto, že v posuzované věci má rozhodující roli dodání
technických zařízení pro provoz letiště, nikoli např. poskytování služeb na letišti (byť součástí
předmětu plnění u některých zakázek byl i servis těchto zařízení). Tudíž i stanovení technických
kvalifikačních předpokladů by mělo být primárně zaměřeno na technické parametry poptávaných
zařízení.
[35] Není navíc ani zřejmé, proč by se nároky na vybavení u letiště právě o velikosti vyjádřené
počtem odbavených cestujících 300 tis. ročně [což splňují, jak uvádí stěžovatel, mimo letiště
provozovaného žalobcem (v některých letech) pouze letiště Václava Havla v Praze a letiště Brno
– Tuřany] měly odlišovat od obdobného zařízení dodávaného na menší letiště, např. s počtem
odbavených cestujících 50 tis. ročně. I na takových letištích běžně přistávají velká dopravní
letadla uváděná žalobcem (jako Boeing 737, Airbus 320 nebo 321), toto splňují nepochybně
všechna letiště s pravidelnou osobní linkovou dopravou a sezónními charterovými lety (např.
v rámci ČR i letiště v Pardubicích či v Karlových Varech), bez ohledu na nižší počet odbavených
cestujících, než kolik činí žalobcem stanovený počet 300 tis. za rok.
[36] V případě zametačů pak žalobce stanovil technický kvalifikační požadavek ještě přísněji,
když požadoval dodávky pro minimálně 3 letiště s počtem odbavených cestujících
alespoň 300 tisíc ročně. Také zde je s ohledem na výše uvedené třeba přisvědčit stěžovateli,
že se jedná o zjevně nepřiměřený požadavek na dodavatele.
[37] Nejvyšší správní soud v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že má pochopení
pro snahu žalobce jakožto zadavatele vybrat pokud možno co nejvhodnějšího a nejvíce
kvalifikovaného dodavatele. Tento požadavek však nemůže způsobit porušení principu zákazu
diskriminace a rovného zacházení. Uvedený technický kvalifikační požadavek ve výši
stanovené žalobcem však ve svém důsledku právě k porušení zákazu diskriminace vedl,
neboť nepřípustně zúžil okruh potencionálních uchazečů schopných plnit předmět veřejné
zakázky. Jednalo se tak o skrytou formu zakázané diskriminace v zadávacím řízení, tj. postup,
kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením
takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně
nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky,
přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů),
jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými (viz rozsudek NSS
ze dne 5. 6. 2008, č.j. 1 Afs 20/2008 – 152).
[38] Nejvyšší správní soud uzavírá, že s ohledem na předmět zakázek nebyl požadavek
na prokázání technických kvalifikačních předpokladů spočívající v referenčních
zakázkách pro letiště specifikované dle počtu odbavených cestujících opodstatněný.
Nadto byl tento požadavek v konkrétní výši stanovené žalobcem zjevně nepřiměřený předmětu
veřejných zakázek. Takto stanovený požadavek na prokázání technických kvalifikačních
předpokladů tedy mohl mít za následek odrazení dodavatelů objektivně způsobilých splnit
předmět veřejných zakázek od podání nabídky. Stanovení takového technického kvalifikačního
požadavku mělo tedy za následek porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace
stanovených v §6 ZVZ. Rozhodnutí žalovaného (stěžovatele) proto v tomto ohledu obstojí.
IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení
[39] Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou. Rozsudek krajského soudu
podle §110 odst. 1 věty prvé s. ř. s. zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V něm bude krajský
soud vázán právním názorem vysloveným v tomto rozsudku (§110 odst. 4 s. ř. s.).
[40] Krajský soud v novém rozhodnutí rozhodne též o náhradě nákladů řízení o kasační
stížnosti (§110 odst. 3 věta první s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 14. dubna 2020
Mgr. Aleš Roztočil
předseda senátu