ECLI:CZ:NS:2013:6.TDO.373.2013.1
sp. zn. 6 Tdo 373/2013-30
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 24. dubna 2013 o dovolání obviněného J. J., proti usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 16. 10. 2012, č. j. 2 To 86/2012-617, v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 50 T 2/2012 takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
Usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 16. 10. 2012, č. j. 2 To 86/2012-617, byla podle §256 tr. ř. zamítnuta odvolání obviněného J. J. a státního zástupce proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 17. 4. 2012, č. j. 50 T 2/2012-585. Tímto rozsudkem byl obviněný J. J. uznán vinným zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Za tento zločin mu byl podle §283 odst. 3 tr. zákoníku uložen trest odnětí svobody v trvání osmi roků, přičemž pro výkon tohoto trestu byl zařazen podle §56 odst. 3 tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Podle §101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku bylo vysloveno zabrání věci nebo jiné majetkové hodnoty blíže specifikovaných ve výroku rozsudku.
Proti shora uvedenému usnesení Vrchního soudu v Olomouci podal obviněný prostřednictvím obhájce dovolání, s tím, že podle jeho názoru rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Tento dovolací důvod obviněný uplatnil prostřednictvím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Obviněný má za to, že u skutku tak, jak byl zjištěn soudem prvního stupně a soudem odvolacím, nebyla prokázána objektivní stránka trestného činu podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, a to zejména v rozsahu, v němž měl být předmětný trestný čin spáchán. Je přesvědčen, že skutková zjištění soudů jsou v extrémním nesouladu s provedenými důkazy, což může mít za následek porušení práva na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Následně jednotlivé důkazy rozebírá, přičemž dospívá k závěru, že v dané věci nebylo prakticky co zkoumat, neboť v předmětných prostorách se nenašla žádná rostlina, ze které by mohlo být odvozováno pěstování konopí setého, přičemž testované vzorky pocházely pouze z odpadového materiálu, navíc znehodnoceného plísní a hnilobou. Dodal, že při pěstování rostlin s obsahem psychotropních látek je nutné se zabývat každým případem individuálně, tzn. posuzovat každou rostlinu nebo sklizeň s přihlédnutím k podmínkám růstu a okolnostem tento růst ovlivňujícím. Znalec však neměl podle názoru obviněného k dispozici takové důkazy, které by umožňovaly vytvořit závěr o předmětném skutku, zejména v tomto směru, že došlo k vypěstování a vytvoření hmoty, která může být posuzována jako droga ve smyslu §283 odst. 1 tr. zákoníku a zda jednání obviněných mohlo dosáhnout zákonného znaku „velkého rozsahu“ kvalifikované skutkové podstaty podle §283 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Obviněný dále namítl, že samotné pěstování rostliny konopí nelze ztotožnit se zákonným znakem „výroba“ omamné a psychotropní látky a má za to, že pěstování rostliny - marihuany nelze pod tento zákonný znak podřadit. V závěru dovolání se obviněný vyjádřil tak, že akceptuje skutková zjištění krajského soudu, avšak namítl, že tato zjištění nelze podřadit pod zákonné znaky trestného činu podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Má tedy za to, že předmětný skutek, jak byl soudy zjištěn, byl nesprávně hmotně právně kvalifikován, a to zejména z hlediska použití kvalifikované skutkové podstaty z důvodu spáchání předmětného činu ve velkém rozsahu, když podle konstantní judikatury Nejvyššího soudu při celkovém obsahu THC 120 g nedosahuje vytýkané jednání ani značné intenzity. Uvedl dále, že vzhledem k tomu, že nebyl v minulosti pravomocně odsouzen za spáchání trestného činu, měl soud využít svého moderačního práva podle §58 tr. zákoníku a mimořádně mu snížit trest pod dolní hranici trestní sazby. Ze všech shora uvedených důvodů navrhl, aby Nejvyšší soud napadené rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci a jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Ostravě v celém rozsahu zrušil a věc vrátil k novému projednání, a to z důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. anebo z důvodu ustanovení §265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství využila svého práva a k dovolání obviněného se vyjádřila. Konstatovala, že existenci extrémního rozporu v dané věci neshledává a námitku tohoto charakteru nelze pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit. Dodala, že zejména z odůvodnění nalézacího soudu na stranách 6, 8 a 10 (týkajících se výpovědi svědka P., odborného vyjádření a výpovědi znalce a prohlídky nebytových prostor), včetně závěrečného shrnutí na straně 13, je zřejmé, z jakých důkazů vycházel nalézací soud při svém závěru o přibližném celkovém počtu 900 kusů vypěstovaných rostlin konopí (nikoli technického). Jednotlivé důkazy hodnotil nalézací soud vzájemně, přičemž tato hodnocení jsou zcela logická a přesvědčivá a nic na nich nemůže změnit ani obviněným namítané množství misek, které dle něj mělo být nalezeno při prohlídce jiných prostor, neboť není vyloučeno pěstování rostlin v květináči bez misky. Pokud jde o tvrzení, že odbornému zkoumání byl podroben pouze rostlinný odpad znehodnocený plísní a hnilobou, za stěžejní je třeba považovat závěr, že se nejednalo o technické konopí, což i nalézací soud učinil. Je zcela evidentní, že nalézací soud, potažmo soud odvolací, nekonstatovaly, jaké množství účinné látky THC obsahovalo oněch 12 kg sušiny, neboť jakýkoliv závěr by byl pouhou spekulací. Tohoto konstatování se oba soudy vyvarovaly, a pokud jde o množství a „kvalitu“, správně vycházely pouze ze skutkových okolností, které mají reálný podklad v provedených důkazech, a tak dospěly k závěru o vypěstování rostlin s morfologickými znaky konopí setého, z nichž bylo vyrobeno celkem nejméně 12 kg sušiny toxikomanicky využitelné v celkové hodnotě minimálně 1.200.000,- Kč. Obviněný argumentoval rozhodnutím Nejvyššího soudu, sp. zn. 8 Tdo 1103/2011, již v odvolacím řízení a již tehdy byl usnesením odvolacího soudu přiléhavě upozorněn, že uvedené rozhodnutí nepředstavuje sjednocující stanovisko Nejvyššího soudu. Především je však nutno zdůraznit, že z odůvodnění tohoto usnesení Nejvyššího soudu je zřejmé, že rozhodně za striktní kritérium pro určení rozsahu Nejvyšší soud nevzal, pokud jde o marihuanu dvacetipětinásobky (ovšem ani pokud šlo o pervitin - dvacetinásobky) odvíjející se od množství většího než malého stanoveného přílohou č. 2 nařízení vlády č. 467/2009 Sb., tedy dvacetipětinásobek 1,5 g účinné látky THC pro „větší rozsah“, dvacetipětinásobek „většího rozsahu“ pro „značný rozsah“ a jak dovozuje obviněný tedy dvacetipětinásobek „značného rozsahu“ pro „velký rozsah“. Spáchání činu „ve značném rozsahu“ u pervitinu a marihuany v citovaném rozhodnutí Nejvyšší soud shledal v okolnostech případu, kterými byly zejména délka distribuce a počet odběratelů, přičemž jednotlivá množství drogy zdaleka nedosahovala zmíněných násobků, dokonce ani nebyla zjištěna hmotnost účinné látky. Vyjma rozhodnutí prakticky vycházejících z čistě matematického vyjádření a množství účinné látky (usnesení ze dne 27. 4. 2011 sp. zn. 7 Tdo 12/2011, usnesení ze dne 11. 4. 2012 sp. zn. 3 Tdo 136/2012) Nejvyšší soud při určování jednotlivých typů rozsahů, byť se přidržuje kritérií množství látky s ohledem na její druh a kvalitu, a do jisté míry i násobků účinné látky, ve svých rozhodnutích zdůrazňuje posouzení tzv. „jiných okolností“ v souladu s usnesením Nejvyššího soudu publikovaným pod č. 1/2006 Sb. rozh. tr. Tedy nutnost zohlednění dalších okolností, za nichž byl čin spáchán, zejména způsob, jakým pachatel s uvedenými látkami nakládal, dobu, po kterou tak činil, počet osob, jimž je např. opatřil, prodal nebo pro ně přechovával, případně i jiné skutečnosti, jako např. výše peněžní částky, kterou za vyráběnou či distribuovanou látku pachatel buď utržil anebo utržit chtěl či mohl. Tak například činí v rozhodnutí sp. zn. 8 Tdo 463/2010 publikovaném pod č. 12/2011 Sb. rozh. tr., rozhodnutích sp. zn. 3 Tdo 14/2012, 3 Tdo 187/2011 a 7 Tdo 880/2012. V současné době nelze navíc přehlédnout rozhodnutí senátu Nejvyššího soudu ze dne 25. 7. 2012, sp. zn. 5 Tdo 3/2012, který ve věci zločinu dle §283 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku tuto postoupil velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu k rozhodnutí, a to právě s ohledem na shledanou nutnost sjednocení výkladu způsobu vymezení hranic mezi rozsahy definovanými v §283 tr. zákoníku. Senát 5 Tdo v otázce způsobu vymezení jednotlivých hranic rozsahů dospěl k přesvědčení, že nelze vůbec vycházet z násobků užívaných za předcházející právní úpravy. Senát 5 Tdo ve svém rozhodnutí naznačil možný způsob vymezení hranic mezi rozsahy definovanými v §283 tr. zákoníku srovnáním se způsobem, jaký nová právní úprava zvolila při určování hranic škody v §138 odst. 1 tr. zákoníku, tedy pětinásobek a dále již desetinásobky předchozích částek (množství). Při využití zmíněného způsobu stanovení hranice rozsahu by „velkým rozsahem“ ve smyslu §283 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku v případě marihuany bylo množství 15.000 g drogy a 1.500 g účinné látky THC. S ohledem na již výše konstatovanou skutkovou okolnost, že v trestní věci obviněného nebylo množství účinné látky THC v jím vypěstované (vyrobené) droze zjištěno, zjištěno bylo pouze nejmenší množství sušiny - konkrétně 12 kg, je nutné na tomto místě zároveň připomenout rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 3 Tdo 1138/2012, které judikuje, že nepodaří-li se zjistit množství účinné látky v droze, se kterou pachatel nedovoleně nakládal, je skutkovým podkladem pro právní kvalifikaci jeho skutku celkové množství distribuované drogy. Zároveň je však nezbytné zohlednit tzv. „jiné okolnosti“, jak bylo již rozvedeno výše. Na základě shora uvedeného státní zástupkyně dospěla k závěru, že jednání obviněného J. J. bylo správně posouzeno jako neoprávněné vyrobení omamné, resp. psychotropní látky ve velkém rozsahu dle §283 odst. 1, 3 písm. c) tr. zákoníku. Z odůvodnění rozsudku nalézacího soudu jednoznačně vyplývá, že nalézací soud přihlédl nejen k množství vyrobené marihuany, ale též správně zohlednil tzv. „jiné okolnosti“, které v dané věci představovaly, že trestná činnost byla páchána plánovitě, promyšleně, s rozsáhlými investicemi do zařízení pěstírny umožňujícími větší rozsah výroby i větší míru efektivity výroby, opakovaně, po delší dobu, s cílem dosahovat soustavné finanční zisky, čehož je výrazem i finanční částka, kterou obviněný obdržel jako svůj podíl. Odvolací soud se ztotožnil s uvedeným hodnocením a zdůraznil, že hodnota vyrobené rostlinné hmoty činila 1.200.000,- Kč. Jak státní zástupkyně uvedla, kromě těchto zásadních okolností je třeba přihlédnout i k tomu, jak široký okruh osob byl ohrožen další distribucí vyrobené marihuany, neboť lze bezpečně dovodit (z výpovědi svědka P. a právě jím uvedené částky v podobě zisku), že marihuana byla dále prodána. Při obecně známém faktu, že z jednoho gramu marihuany lze vyrobit minimálně 2 - 3 cigarety (tzv. jointy), lze dojít k množství nejméně 24.000 až 36.000 dávek (jointů). Takovéto množství již spadá do nejzávažnější kategorie z typicky se vyskytujících případů na území České republiky. Z těchto důvodů státní zástupkyně navrhla, aby dovolání obviněného bylo odmítnuto jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání je přípustné [§265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno obviněným jako osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahuje i obligatorní náležitosti stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod, jehož existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích tohoto dovolacího důvodu je pak možno namítat, že skutek zjištěný soudem byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, třebaže nejde o trestný čin nebo sice jde o trestný čin, ale jeho právní kvalifikace neodpovídá tomu, jak byl skutek ve skutkové větě výroku o vině popsán. Z těchto skutečností pak vyplývá, že Nejvyšší soud se nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních, a protože není oprávněn v rámci dovolacího řízení jakýmkoliv způsobem nahrazovat činnost nalézacího soudu, je takto zjištěným skutkovým stavem vázán (srov. rozhodnutí Ústavního soudu II. ÚS 760/02, IV. ÚS 449/03). Povahu právně relevantních námitek nemohou tedy mít námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká soudu neúplnost provedeného dokazování. Ke shora uvedenému je dále vhodné uvést, že závěr obsažený ve výroku o vině je výsledkem určitého procesu. Tento proces primárně spadá do pravomoci nalézacího soudu a v jeho průběhu soudy musí nejprve zákonným způsobem provést důkazy, tyto pak hodnotit podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a výsledkem této činnosti je zjištění skutkového stavu věci. Nejvyššímu soudu tedy v rámci dovolacího řízení nepřísluší hodnotit správnost a úplnost zjištěného skutkového stavu věci podle §2 odst. 5 tr. ř., ani přezkoumávání úplnosti provedeného dokazování či se zabývat otázkou hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. Námitky týkající se skutkového zjištění, tj. hodnocení důkazů, neúplnosti dokazování apod., nemají povahu právně relevantních námitek.
Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem - advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
Ve vztahu k námitkám obviněného považuje Nejvyšší soud za potřebné k otázce zjišťování skutkového stavu a hodnocení důkazů uvést, že v daném případě je smyslem dovolání znevěrohodnit způsob hodnocení důkazů soudy, případně poukázat na důkazy neprovedené. Pro takový případ však musí Nejvyšší soud konstatovat, že takové námitky nejsou způsobilé shora uvedený dovolací důvod naplnit, neboť je jimi namítán nesprávně zjištěný skutkový stav. K otázce zjištěného skutkového stavu musí Nejvyšší soud poukázat na to, že tento (zjištěný skutkový stav §2 odst. 5 tr. ř.) je výsledkem určitého procesu, který spočívá v tom, že soudy musí nejprve zákonu odpovídajícím způsobem provést důkazy, které považují za nezbytné pro zjištění skutkového stavu věci a tyto důkazy musí dále hodnotit v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř. Na základě hodnocení důkazů založeném na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu pak dospívá soud ke zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (pro orgán činný v trestním řízení) a tento závěr je pak shrnut ve skutkovém zjištění - skutkové větě. Shora popsané hodnotící úvahy, stejně jako otázka objasňování tohoto skutkového stavu jsou rozvedeny v odůvodnění. V odůvodnění rozsudku (§125 odst. 1 tr. ř.) soud stručně vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění přitom musí být patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou, proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se řídil, když posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení zákona v otázce viny a trestu. V tomto směru nebyl Nejvyšším soudem mezi zjištěným skutkovým stavem a hodnotícími úvahami soudu prvního stupně (viz shora k §125 odst. 1 tr. ř.), stejně jako úvahami odvolacího soudu vyjádřenými v souladu s ustanovením §134 odst. 2 tr. ř. zjištěn nesoulad. Dále musí Nejvyšší soud připomenout, že námitky, které směřují proti odůvodnění rozhodnutí nejsou přípustné (§265a odst. 4 tr. ř.).
V kontextu s uplatněným dovolacím důvodem je třeba konstatovat, že nemohou obstát námitky obviněného, jimiž zpochybňuje zjištěný skutkový stav anebo předkládá vlastní úvahy k množství účinné látky (THC) v sušině. Jak vyplývá ze skutkového zjištění soudů obou stupňů, ohledně množství omamné a psychotropní látky dospěly soudy k závěru, že obviněný J. J. společně s P. P. (proti kterému je trestní stíhání vedeno samostatně) vyrobil nejméně 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty, obsahující účinnou látku delta-9-tetrahydrocannabinol, přičemž hodnota této hmoty byla minimálně 1.200.000,- Kč, což byla částka, kterou si obvinění mezi sebou rozdělili. Tímto ustáleným skutkovým zjištěním je vázán také dovolací soud, a proto při následném posuzování otázky, zda obviněný spáchal trestný čin „ve velkém rozsahu“ podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku z tohoto množství vycházel. Brojí-li tedy obviněný proti závěrům, k nimž soudy dospěly na základě provedeného dokazování, není možné takovéto námitce přiznat právně relevantní charakter, neboť je ryze skutkové povahy. V případě, že by obviněný neuplatnil pod tímto dovolacím důvodem námitku jinou, bylo by nutno jeho dovolání odmítnout podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., protože by bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř.
Další námitka obviněného směřuje proti právní kvalifikaci skutku podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, jímž měl obviněný spáchat trestný čin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy ve „velkém rozsahu“. Jde tedy již o námitku, kterou lze pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit. Je zjevné, že podstatou této námitky je, že nemohl svým jednáním tento zákonný znak kvalifikované skutkové podstaty naplnit. S tímto názorem obviněného se však Nejvyšší soud neztotožnil a pro tento závěr shledal oporu v usnesení Nejvyššího soudu vydaném ve velkém senátu trestního kolegia dne 27. 2. 2013, sp. zn. 15 Tdo 1003/2012. Z tohoto rozhodnutí vyplývá následující:
Pokud jde o násobek „množství většího než malého“, od něhož je třeba odvíjet vymezení „většího rozsahu“, „značného rozsahu“ a „velkého rozsahu“ spáchání trestného činu ve smyslu §283 odst. 2 písm. c), d), odst. 3 písm. c), d) tr. zákoníku, Nejvyšší soud považuje desetinásobek za přiměřený k vyjádření rozdílu mezi uvedenými pojmy, aby tím byla plynule, s odpovídajícím odstupem a dostatečně diferencovaně vystižena gradace těchto znaků charakterizujících rozsah spáchání činu, a tím i jeho závažnost. Takový násobek zároveň umožní náležitě a s potřebnou mírou individualizace postihnout všechny obvyklé případy, které se v praxi vyskytují, aniž by na straně jedné zbytečně oslaboval trestněprávní ochranu společnosti před rozsáhlejšími trestnými činy (např. požadavkem na tak velké množství drogy, jež nebývá běžné), nebo na straně druhé přepínal trestní represi u méně závažných činů (např. zbytečným zpřísňováním trestní sazby tam, kde by jinak bylo možné využít alternativní řešení trestní věci). V konkrétní rovině to tedy znamená, že „větším rozsahem“ je desetinásobek množství většího než malého, „značným rozsahem“ je desetinásobek takto určeného většího rozsahu a „velkým rozsahem“ pak je desetinásobek takto určeného značného rozsahu. Uvedený způsob použití násobků je v souladu i s tím, jak samotný trestní zákoník stanovil relace mezi obdobnými kvantifikačními znaky spočívajícími ve výši škody, prospěchu, hodnoty věci nebo jiné majetkové hodnoty a nákladů na odstranění následků poškození životního prostředí. I zde totiž zákon používá v ustanovení §138 odst. 1 tr. zákoníku - pokud jde o jejich výši - pojmy „nikoli nepatrná“, „větší“, „značná“ a „velkého rozsahu“, přičemž jejich hranice je výslovně vymezena vždy jako desetinásobek výše rozhodné pro naplnění předchozího pojmu (5000 Kč, 50 000 Kč, 500 000 Kč a 5 000 000 Kč).
Přitom množství drogy, kterou pachatel vyrobil nebo s níž dále nakládal způsobem uvedeným v §283 odst. 1 tr. zákoníku, je i nadále rozhodujícím hlediskem pro stanovení rozsahu spáchání tohoto trestného činu (viz níže) a množství drogy vymezené v příloze č. 2 k nařízení vlády č. 467/2009 Sb., ve znění nařízení vlády č. 4/2012 Sb., jako „množství větší než malé“ zároveň vyjadřuje odlišnou povahu, účinnost a škodlivost jednotlivých omamných a psychotropních látek a přípravků je obsahujících, a tím umožňuje dostatečně diferencovat i stanovení konkrétního rozsahu spáchaného trestného činu ve vztahu k jednotlivým drogám. Navíc v případě zjištění nějakých disproporcí či potřeby zmírnit nebo zpřísnit trestní postih ohledně konkrétních omamných nebo psychotropních látek má vláda možnost novelizovat citované nařízení vlády tak, aby odpovídalo společenské realitě a zajišťovalo dostatečnou trestněprávní ochranu před drogovou kriminalitou.
Pro účely trestního zákoníku vláda nařízením č. 467/2009 Sb. stanovila v §289 odst. 2, co se považuje za jedy a jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů. S přihlédnutím k tomu, že množství drog vymezené v příloze č. 2 k nařízení vlády č. 467/2009 Sb., ve znění nařízení vlády č. 4/2012 Sb. je v rámci nejmenšího množství účinné psychotropní látky, jež musí obsahovat látka označená jako droga, aby bylo její zkoumané množství považováno za větší než malé, stanoveno v případě marihuany hranicí 1,5 g THC, je třeba pak vycházet při určení velkého rozsahu z množství 15.000 g drogy, tedy z 15 kg. I přestože v dané věci nebylo zjištěno množství účinné látky THC ve vypěstovaném množství 12 kg sušiny, nelze popřít, že bylo vyrobeno nejméně 12 kg sušiny toxikomanicky využitelné v celkové hodnotě minimálně 1.200.000,- Kč. Jednalo se přitom o 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty, obsahující účinnou látku delta-9-tetrahydrocannabinol (THC), přičemž pojem toxikomanicky využitelná hmota podle zpracovatele odborného vyjádření z odvětví chemie znamená celé rostliny zbavené stonku a semen, které jsou plně využitelné v toxikomanii, byť jednotlivé části rostliny mají rozdílné koncentrace účinné látky. Nutno poznamenat, že množství 12 kg toxikomanicky využitelné hmoty se svou hodnotou přibližuje hranici 4/5 z 15 kg drogy, což vedle dalších hledisek, které budou dále zmíněny, výrazně svědčí pro závěr, že kvantifikační hledisko „velkého rozsahu“ pro naplnění skutkové podstaty podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku bylo naplněno.
Nejen však hledisko množství drogy je rozhodující, aby byl zákonný znak „velkého rozsahu“ naplněn. K naplnění tohoto znaku lze dospět také v případech, kdy množství drogy nedosáhlo požadované hranice stanovené pro určité množství účinné látky v droze. V těchto případech přichází v úvahu se zabývat také dalšími okolnostmi a k tomu zmíněné usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 2. 2013, sp. zn. 15 Tdo 1003/2012, uvádí:
Určitý rozsah (větší, značný, velký) spáchání trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 tr. zákoníku ovšem nelze redukovat jen na množství příslušné drogy, kterou pachatel nelegálně vyrobil nebo s níž dále nakládal ve smyslu §283 odst. 1 tr. zákoníku (dovezl, vyvezl, provezl, nabídl, zprostředkoval, prodal atd.), protože samotný trestní zákoník rozlišuje mezi pojmy „rozsah“ a „množství“ [viz §283 odst. 2 písm. c), d), odst. 3 písm. c), d) tr. zákoníku na straně jedné a §283 odst. 2 písm. d), §284 odst. 1, 2 tr. zákoníku na straně druhé]. Proto v konkrétním případě není vyloučeno, aby byl příslušný zákonný (kvantifikační) znak, který podmiňuje použití přísnější právní kvalifikace a vyjadřuje rozsah spáchání trestného činu, naplněn i tehdy, jestliže pachatel vyrobil, dovezl, vyvezl, provezl, nabídl nebo jinak nakládal s takovým množstvím drogy, které sice neodpovídalo celému výše uvedenému desetinásobku požadovaného množství, ale již se mu dostatečně přiblížilo, anebo naopak nemusí být tento zákonný znak naplněn, třebaže množství drogy jen nevýrazně přesáhlo stanovený desetinásobek rozhodný pro daný rozsah. Jak totiž vyplývá z dosavadní a nadále použitelné judikatury Nejvyššího soudu (viz rozhodnutí pod č. 1/2006 Sb. rozh. tr.), závěr o naplnění znaku spočívajícího ve spáchání trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy ve větším rozsahu, ve značném rozsahu nebo ve velkém rozsahu podle §283 odst. 2 písm. c), d), odst. 3 písm. c), d) tr. zákoníku je nutné opřít především o množství omamné nebo psychotropní látky, přípravku obsahujícího omamnou nebo psychotropní látku, prekursoru nebo jedu, s nímž pachatel nakládal způsobem předpokládaným v ustanovení §283 odst. 1 tr. zákoníku, a to i s ohledem na druh a kvalitu této látky. Současně je však třeba podpůrně respektovat též další okolnosti, za nichž byl takový čin spáchán, tedy zejména způsob, jakým pachatel nakládal s uvedenými látkami, dobu, po kterou tak činil, počet osob, jimž je např. opatřil, prodal nebo pro ně přechovával, výši peněžní částky, kterou za jejich prodej získal, případně i jiné skutečnosti.
V tomto ohledu je shora uvedené rozhodnutí podporováno dalším rozhodnutím Nejvyššího soudu uveřejněném pod č. 12/2011 Sb. rozh. tr., z něhož rovněž vyplývá, že na naplnění určitého rozsahu trestného činu (většího, značného, velkého) bude možné usuzovat nejen z konkrétního množství a kvality omamné nebo psychotropní látky (resp. přípravku je obsahujícího nebo prekursoru), ale i z dalších okolností, například z výše peněžní částky, kterou za takto vyráběnou nebo distribuovanou látku pachatel buď utržil, anebo utržit chtěl či mohl, z délky doby, po niž pachatel neoprávněně nakládal s uvedenými látkami, případně z okruhu osob, pro které byly tyto látky určeny. Současně je však třeba podpůrně zohlednit i další okolnosti, za nichž byl takový čin spáchán, tedy zejména způsob, jakým pachatel neoprávněně nakládal s uvedenými, případně z okruhu osob, pro které byly tyto látky určeny. Současně je však třeba podpůrně zohlednit i další okolnosti, za nichž byl takový čin spáchán, tedy zejména způsob, jakým pachatel nakládal s uvedenými látkami, intenzitu újmy, jež hrozila nebo skutečně nastala u konzumentů vyrobených či distribuovaných drog, případně též jiné skutečnosti.
Podkladem pro výrok o vině zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku se stalo skutkové zjištění spočívající v tom, že „ v přesně nezjištěném období nejméně od konce měsíce června roku 2009 do měsíce srpna 2010, v objektu nebytových prostor, v budově bez čísla popisného situovaného na pozemku parcely č. .... v katastrálním území obce T., okres F.-M., po předchozí domluvě s polským státním příslušníkem jménem P. P., proti kterému je trestní stíhání vedeno samostatně, s tímto společně, aniž by k této činnosti měl některý z nich oprávnění, s vědomím toho, že se jedná o rostliny s psychotropním účinkem, pěstoval rostliny s morfologickými znaky rostliny konopí setého, s cílem z těchto následně vyrobit marihuanu v množství způsobilém k užití více lidmi, a to tak, že nejprve zajistil pronájem zmíněného objektu, jenž za využití velkého množství technického zařízení cíleně vybavil na pěstírnu konopí, kde se vyséváním semen, zaléváním, přesazováním, kontrolou teploty, větráním objektu a další obsluhou pěstírny i následným sklízením podílel na hydroponickém pěstování konopí setého, a to za umělého osvětlení, zvýšené teploty, instalované ventilace a dalších uměle vytvořených podmínek, přičemž se takto staral nejméně o 900 ks těchto rostlin ve třech sadbách v následných po sobě jdoucích třech sklizních, po nich vrcholíky rostlin usušil do stavu způsobilého ke spotřebě, kdy chemickou expertízou bylo zjištěno, že již samotná listová hmota, která byla zajištěna z odpadního materiálu vzniklého při pěstování rostliny konopí, navíc napadena plísní a hnilobou, obsahovala 0,6 % až 1% THC, a takto vyrobil nejméně 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty, obsahující účinnou látku delta-9-tetrahydrocannabinol, kterou si P. P. z místa odvážel, kdy za uvedené období vyrobil marihuanu v přibližné hodnotě 1.200.000,- Kč, z čehož jako svůj podíl obdržel částku ve výši asi 600.000,- Kč, přičemž konopí seté je uvedeno v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., jako omamná látka zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách a jako hlavní psychoaktivní složku obsahuje delta-9-tetrahydrocannabinol, neboli THC, který je uveden v příloze č. 5 zákona č. 167/1998 Sb., jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách, kde citovaný zákon vymezuje podmínky legálního nakládání s látkami uvedenými v přílohách, kdy svým jednáním nakládal s vyjmenovanou látkou v rozporu s podmínkami uvedenými v citovaném zákoně“.
Ve světle okolností daného případu je tedy třeba vedle množství drogy vzít v úvahu, že obviněný za období delšího než jeden rok vyrobil 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty v přibližné hodnotě 1.200.000,- Kč, což je částka, kterou si obvinění J. J. a P. P. mezi sebou rozdělili. Na tomto místě Nejvyšší soud musí také poukázat na to, že v uvedené trestní věci byl zločin spáchán ve spolupachatelství, protože i tato problematika dopadá na posouzení trestní odpovědnosti obviněného J. J. Obviněný J. J. pěstoval rostliny s morfologickými znaky rostliny konopí setého po předchozí domluvě s polským státním příslušníkem jménem P. P., s cílem z těchto následně vyrobit marihuanu v množství způsobilém k užití více lidmi. Dále z tzv. skutkové věty výroku o vině vyplývá, že za využití velkého množství technického zařízení cíleně vybavil pěstírnu konopí, přičemž sušením vyrobil nejméně 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty, kterou si P. P. z místa odvážel. Pojmovým znakem spolupachatelství je úmyslné společné jednání dvou nebo více osob, přičemž každá z nich odpovídá za to, jako by trestný čin spáchala sama (srov. §23 tr. zákoníku). V důsledku toho se k jednání obviněného J. J. přičítá také následek, který byl způsoben jednáním P. P. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 9. 2009, sp. zn. 6 Tdo 986/2009, a usnesení Ústavního soudu, sp. zn. II. ÚS 2927/09). O zištném úmyslu obou obviněných se zmiňuje rovněž soud prvního stupně na str. 12, z něhož je zřejmé, že obvinění pěstovali konopí seté, aby následně distrubovali a uváděli do prodeje marihuanu pro další osoby. Nutno uvést, že k okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby, se přihlédne, jde-li o těžší následek, i tehdy, zavinil-li jej pachatel z nedbalosti, vyjímaje případy, že trestní zákon vyžaduje i zde zavinění úmyslné /srov. §17 písm. a) tr. zákoníku/. Není pochyb, že oba obvinění věděli o společném úmyslu zločin spáchat, tedy že obviněný J. J. věděl o tom, že P. P. bude marihuanu prodávat dalším zájemcům do zahraničí - do Polska, pro což je i tamějšími orgány trestně stíhán. Nelze odhlédnout od částky 1.200.000,- Kč, která svou povahou ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku přesahuje značnou škodu, tj. částku 500.000,- Kč. Rovněž další okolnosti, mezi něž lze zcela nepochybně zařadit investice do zařízení pěstírny se záměrem dosáhnout co největšího zisku, jakož i dlouhodobé páchání trestné činnosti, ale i skutečnost, že vypěstované konopí mělo být distribuováno v zahraničí v Polsku, svědčí o plánovité a promyšlené trestné činnosti obou pachatelů, která musí bezpochyby nalézt odraz v tom, že jednání obviněného J. J. vykazuje všechny zákonné znaky „velkého rozsahu“ skutkové podstaty zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Rovněž považuje Nejvyšší soud za potřebné uvést, že podle §283 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku lze odsoudit pachatele, pokud takový čin spáchá v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. Značným prospěchem podle §138 tr. zákoníku se rozumí částka nejméně 500.000,- Kč. V předmětné trestní věci je nutno hovořit o částce 1.200.000,- Kč (viz výslech ke spolupachatelství). Vzhledem k těmto skutečnostem Nejvyšší soud považuje námitku obviněného za zjevně neopodstatněnou.
Obviněný v dovolání dále namítl, že samotné pěstování rostliny konopí nelze zahrnout pod zákonný znak „výroba“ omamné a psychotropní látky. Vycházeje z konstantní judikatury se však Nejvyšší soud ani s touto námitkou obviněného nemohl ztotožnit. Pouhé vypěstování takových rostlin, které slouží k nedovolené výrobě jedu, omamné nebo psychotropní látky (srov. k tomu pěstování máku, indického konopí, koky apod.), by se v případě, že by pachatel pěstoval rostlinu obsahující omamnou nebo psychotropní látku pro vlastní potřebu v množství větším než malém, jednalo o trestný čin nedovoleného pěstování rostlin obsahujících omamnou nebo psychotropní látku podle §285 tr. zákoníku. O trestný čin podle §283 odst. 1 tr. zákoníku by v případě pěstování takové rostliny šlo tehdy, pokud by si pachatel takovou rostlinu nevypěstoval jen pro vlastní potřebu, ale její pěstování by bylo určeno pro velké množství konzumentů, event. pro její prodej, jinou distribuci apod. (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 2865 s). Komentář k trestnímu zákoníku poskytuje tedy oporu i pro závěr, že obviněný naplnil zákonný znak objektivní stránky „výroba“ omamné a psychotropní látky skutkové podstaty zločinu nedovolené výroby a jiné nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 tr. zákoníku, neboť ze skutkového zjištění je zjevné, že pěstování konopí setého bylo určeno pro distribuci a prodej a že šířením této drogy bylo ohroženo větší množství konzumentů. Je sice pravdou, že samotné pěstování rostliny konopí (rod Cannabis) - (srov. výklad k §285 tr. zákoníku), nelze ztotožňovat s pojmem „výroba“ omamné nebo psychotropní látky podle §283 tr. zákoníku, nicméně o výrobu (resp. některou její fázi) by mohlo jít jedině v případech, pokud by rostlina konopí byla sklizena a následně došlo k jejímu neoprávněnému zpracování v procesu, v němž by jako vstupní komponent byla dále upravována, a to buď do stavu způsobilého již ke spotřebě (marihuana), anebo k získání psychotropní látky tetrahydrocannabinolu (THC). Protože zákon požaduje, aby pachatel takovou látku vyrobil, bylo by možno za určitých okolností, kdy pěstování rostliny sice směřovalo k uskutečnění výroby, avšak z určitých důvodů k ní nedošlo, posoudit jako pokus, eventuálně jako přípravu trestného činu podle §283 tr. zákoníku (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 6. 2006, sp. zn. 3 Tdo 687/2006 publikované pod č. 18/2007 Sb. rozh. tr.). Ze skutkových zjištění lze vyzdvihnout okolnosti, z nichž je zřejmé, že obviněný pěstoval rostliny konopí setého, vrcholíky rostlin sušil do stavu způsobilého ke spotřebě, kdy takto vyrobil nejméně 12 kg toxikomanicky využitelné rostlinné hmoty obsahující účinnou látku delta-9-tetrahydrocannabinnol. Nutno dodat, že za období od června roku 2009 do měsíce srpna 2010 takto vyrobil marihuanu v přibližné hodnotě 1.200.000,- Kč. Není pochyb, že proces, jímž z konopí setého jako vstupního komponentu vyrobil psychotropní látku určenou ke spotřebě (marihuanu), nelze omezit na pouhé konstatování o pěstování omamné a psychotropní látky, ale lze jej již považovat za výrobu omamné a psychotropní látky. Z tohoto důvodu Nejvyšší soud i tuto námitku obviněného shledal jako zjevně neopodstatněnou.
Další námitku obviněného vztahující se k uplatnění moderačního oprávnění soudu podle §58 odst. 1 tr. zákoníku sice lze uplatnit v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jeho použití (§58 odst. 1 tr. zákoníku) je fakultativní, přičemž je třeba zdůraznit, že jde o mimořádné snížení trestu odnětí svobody, nikoliv o pravidelný postup soudu, a proto jej nemohou odůvodnit námitky, že trest uložený v mezích zákonné trestní sazby by byl pro pachatele příliš přísný s odkazem na to, že dosud nebyl soudně trestán. Nejvyšší soud v této souvislosti dále poznamenává, že n ámitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kriterií uvedených v §41 až §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. Za jiné nesprávné hmotně právní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř, je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (srov. č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Vzhledem k tomu, že shora uvedenou námitku nelze podřadit pod žádný z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 tr. ř., je odůvodněn postup pro její odmítnutí podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř.
Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem Nejvyšší soud dovolání obviněného uplatněné s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. odmítl jako celek jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání, aniž věc musel meritorně přezkoumávat ve smyslu §265i odst. 3 tr. ř. Pokud jde o rozsah odůvodnění, odkazuje v tomto směru na znění §265i odst. 2 tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 24. dubna 2013
Předseda senátu:
JUDr. Jan Engelmann