ECLI:CZ:NS:2017:11.TDO.1072.2017.1
sp. zn. 11 Tdo 1072/2017-42
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání dne 19. 12. 2017 dovolání obviněných T. H. B. a T. V. N. proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 13. 4. 2017, sp. zn. 7 To 22/2017, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Domažlicích pod sp. zn. 1 T 201/2013, a rozhodl takto:
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání obviněných T. H. B. a T. V. N. odmítá .
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu v Domažlicích ze dne 24. 11. 2016, sp. zn. 1 T 201/2013, byli obvinění T. H. B. a T. V. N. uznáni vinnými ad 1) přečinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku ve formě spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku a obviněná T. H. B. rovněž ad 2) přečinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku. Za to byla obviněná T. H. B. podle §283 odst. 1 tr. zákoníku odsouzena k trestu odnětí svobody v trvání osmnácti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání třicetišesti měsíců. Podle §67 odst. 1 a §68 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku byl obviněné dále uložen peněžitý trest ve výměře padesáti denních sazeb po 300 Kč, tj. celkem 15 000 Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pak pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, obviněné stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvou měsíců. Obviněný T. V. N. byl za přisuzovanou trestnou činnost podle §283 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání jednoho roku, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvacetičtyř měsíců. Podle §67 odst. 1 a §68 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku byl obviněnému dále uložen peněžitý trest ve výměře dvaceti denních sazeb po 250 Kč, tj. celkem 5 000 Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pak pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, obviněnému stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání jednoho měsíce. Podle §70 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku byl obviněným konečně uložen trest propadnutí věci, a to 1,12 g pervitinu.
2. Podle skutkových zjištění soudu prvního stupně se obvinění dopustili trestné činnosti tím, že
,,oba obžalovaní T. H. B. a V. T. N.
1) dne 21. 3. 2013 v době od 15:30 hodin do 15:45 hodin v obci H. F., okres D., na tržnici označené jako T., poté, co obžalovaný T. V. N. zjistil od K. V. o jaké množství pervitinu má zájem, odešel z prostoru stánku a na blíže nezjištěném místě na tržnici si pervitin opatřil a mezitím obžalovaná T. H. B. od K. V. převzala částku 100 EUR za prodej tohoto pervitinu, který následně obžalovaný T. V. N. položil na prodejní pult před K. V., a to nejméně 1,46 gramu pervitinu s obsahem metamfetaminové báze ve výši 61,6 %, což odpovídá množství metamfetaminu o váze 0,90 gramu,
obžalovaná T. H. B.
2) v přesně nezjištěné době od prosince 2012 do února 2013 v obci H. F., okres D., na tržnici označené jako T., poté, co si opatřila bez povolení Ministerstva zdravotnictví ve smyslu ustanovení §4 a §8 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, pervitin s účinnou látkou metamfetamin, tento nejméně ve 2 případech prodala M. K. S. jednou 5 gramů pervitinu za částku 200 EUR, podruhé 10 gramů pervitinu za částku 300 EUR, celkem tedy prodala 15 gramů pervitinu za celkovou částku 450 EUR,
přičemž pervitin obsahuje psychotropní látku metamfetamin, který je jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách (vyhláška č. 62/1999 Sb.)“.
3. Rozsudek soudu prvního stupně však právní moci nenabyl, neboť proti němu podali obvinění T. H. B. a T. V. N. odvolání. Krajský soud v Plzni jako soud odvolací toto odvolání projednal a rozsudkem ze dne 13. 4. 2017, sp. zn. 7 To 22/2017, podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek ve výroku o trestu odnětí svobody u obou obviněných a podle §259 odst. 3 tr. ř. pak nově v tomto rozsahu rozhodl tak, že obviněnou T. H. B. odsoudil podle §283 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání osmnácti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání jednoho roku a obviněného T. V. N. odsoudil podle §283 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání jednoho roku, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání jednoho roku. Jinak zůstal napadený rozsudek soudu prvního stupně nezměněn.
II. Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti rozsudku odvolacího soudu podali obvinění T. H. B. a T. V. N. prostřednictvím své obhájkyně dovolání s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
5. V úvodu svého dovolání obvinění předně poukázali na dosavadní průběh a nepřiměřenou délku trestního řízení, neboť ve věci byly soudem prvního stupně vydány postupně tři rozsudky, z nichž první dva byly odvolacím soudem zrušeny, a to v podstatě vždy ze stejných důvodů, a vráceny soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. Aniž by však byly odvolacím soudem vytknuté vady náležitě odstraněny, vydal soud prvního stupně v pořadí třetí rozsudek ze dne 24. 11. 2016, sp. zn. 1 T 201/2013, o kterém rozhodl odvolací soud překvapivě odchylně než ve svých dřívějších rozhodnutích, a to zejména ve vztahu k posouzení zákonnosti předstíraného převodu, ale i ve vztahu k dalším nesrovnalostem.
6. Zásadní otázkou, kterou obvinění akcentovali od počátku trestního řízení, je posouzení, zda předstíraný převod podle §158c tr. ř. byl proveden v souladu se zákonem. V této souvislosti obvinění namítli, že předstíraný převod ze dne 21. 3. 2013 byl proveden nad rámec souhlasu státního zástupce, neboť obvinění nebyli předmětem prověřování policejních orgánů a k povolenému předstíranému převodu mělo navíc dojít v jiném prostoru tržnice, než v jakém se nacházejí stánky obviněných. Za tímto účelem pak obvinění přiložili přílohu č. 1, a to kopii katastrální mapy tržnice. Obvinění dále vytkli, že samotné provedení předstíraného převodu vykazuje i známky policejní provokace. Svědek K. V. totiž mohl v rámci realizace předstíraného převodu pouze reagovat na zjevnou výzvu jiného potencionálního prodejce, k čemuž však nedošlo, naopak vybočil z daných instrukcí, když sám dialog a následný prodej inicioval. Dalším pochybením ve věci pak byla i identifikace a odborné zkoumání samotné látky zajištěné v rámci předstíraného převodu. Zajištěná látka totiž musí být v okamžiku jejího vydání uložena a popsána tak, aby ji bylo možné později identifikovat, což se v tomto případě prokazatelně nestalo a nelze vyloučit její záměnu. Na základě těchto skutečností, jakož i dalších provedených důkazů, je pak zřejmé, že v tomto ohledu existují důvodné pochybnosti, které vyplývají z nepřesných, rozporných a zavádějících údajů a informací předkládaných policejními orgány ať již v listinné podobě nebo ve formě svědeckých výpovědí. Při důsledném uplatnění zásady in dubio pro reo je tak nutné tyto pochybnosti vyložit ve prospěch obviněných a kvalifikovat provedený předstíraný převod jako nezákonný a tudíž i absolutně neúčinný důkaz.
7. Zároveň obvinění namítli, že postup při provedení rekognice se svědkyněmi M. K. S. a L. M. nebyl rovněž v souladu se zákonem, neboť tato byla provedena pouze podle fotografií. Rekognice osob ve smyslu §104b tr. ř. však musí být zásadně prováděna in natura, a pouze v případě, že není možno osobu ukázat, provede se rekognice podle fotografií. V řízení však nebyl v tomto ohledu proveden žádný relevantní důkaz, na základě kterého by bylo možné dospět k závěru, že pro tento výjimečný postup, tedy neprovedení rekognice in natura, byly dány zákonné důvody. Lze tak uzavřít, že důkazy v podobě protokolů o rekognici s těmito svědkyněmi nelze hodnotit jako přípustné, neboť samotné provedení úkonu nebylo v souladu se zákonem. V souvislosti s námitkami ke skutku pod bodem 2) pak obvinění dále poukázali, že na základě zjištěných skutečností a důkazů provedených v hlavním líčení rozhodně nelze nade vší pochybnost učinit závěr, že se skutečně jednalo o látku pervitin s obsahem psychotropní látky metamfetamin.
8. Obvinění jsou proto přesvědčeni, že v daném případě byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť v řízení byly provedeny a použity důkazy, které nebyly pořízeny v souladu se zákonem a jsou tak procesně neúčinné. Rozhodnutí soudů obou stupňů jsou tak dle názoru obviněných zatížena vadami zákládajícími tzv. extrémní rozpor a porušení jejich práva na spravedlivý proces.
9. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem obvinění navrhli, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Plzni ze dne 13. 4. 2017, sp. zn. 7 To 22/2017, a podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Plzni věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout.
10. K dovolání obviněných T. H. B. a T. V. N. se písemně vyjádřil i státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (sp. zn. 1 NZO 795/2017 ze dne 5. 10. 2017). Ve svém vyjádření státní zástupce předně uvedl, že námitky obviněných uplatněnému ,,hmotněprávnímu“ dovolacímu důvodu neodpovídají, neboť jejich podstatou je pouze zpochybnění procesního postupu orgánů činných v trestním řízení.
11. Stran námitky spočívající v údajné nezákonnosti předstíraného převodu pak státní zástupce konstatoval, že touto otázkou se podrobně zabývaly soudy obou stupňů a v tomto směru tak odkázal na přesvědčivé odůvodnění napadeného rozsudku odvolacího soudu, z nějž vyplývá, že k předstíranému převodu došlo v lokalitě, na niž se povolení státního zástupce vztahovalo. K tomu pak podotkl, že vymezení prostoru, v němž má k předstíranému převodu dojít, není ani zákonnou náležitostí takového povolení, tím méně může nezákonnost způsobit např. nepřesné označení konkrétních pozemků, či staveb. Státní zástupce dále uvedl, že důvodnou neshledal ani námitku, že jednání obviněných bylo v daném případě produktem tzv. policejní provokace. Jak totiž vyplývá i ze samotného textu dovolání, policie disponovala relevantními poznatky o tom, že v daném místě dochází k prodeji psychotropních látek. K tomu pak přispívají i relevantní skutková zjištění soudů, že k vlastnímu prodeji metamfetaminu došlo z iniciativy obviněné T. H. B. a k realizaci prodeje došlo v součinnosti s jednáním obviněného T. V. N., přičemž to byli právě obvinění, kdo na podkladě ryze obecné poptávky iniciativně obstarali právě metamfetamin. Za tohoto stavu má státní zástupce za to, že se o policejní provokaci jednat nemohlo a předstíraný převod proběhl v souladu se zákonem a jeho výsledky jsou tedy procesně použitelné.
12. Stejně tak za prostou polemiku s hodnocením provedených důkazů je třeba považovat i námitky ohledně totožnosti sáčků s drogami pořízených při předstíraném převodu a sáčků předložených k odbornému zkoumání. Třebaže tato námitka hraničí s nepravdivým obviněním policejního orgánu z manipulace s opatřovanými důkazy, věnovaly soudy této otázce dostatečnou pozornost, přičemž nezjistily žádnou manipulaci s předmětnou drogou a opakování této již vyvrácené domněnky proto státní zástupce považuje za velmi nekorektní.
13. Státní zástupce se rovněž neztotožnil s námitkou, že v dané věci došlo k nezákonné fotorekognici. Třebaže lze v obecné rovině souhlasit, že rekognice in natura má přednost před tzv. fotorekognicí, toto pravidlo neplatí zcela bezvýjimečně. Soudy obou stupňů přitom přesvědčivě odůvodnily, proč za daných okolností nebylo možno k provedení rekognice in natura přikročit. Subjektivní přesvědčení obviněných o neexistenci takových důvodů tak samo o sobě nezákonnost takového úkonu založit nemůže. Soudy se pak rovněž přesvědčivě vypořádaly i s námitkou obviněných, zda se v případě jednání pod bodem 2) rozsudku soudu prvního stupně skutečně jednalo o drogu pervitin, přičemž v tomto směru státní zástupce poukázal na odůvodnění napadeného rozsudku, z něhož bez zřejmých pochybností vyplývá, že soudy o skutečné povaze dané látky relevantní pochybnosti neměly.
14. Za tohoto stavu má státní zástupce za to, že v předkládané věci nelze hovořit o porušení práva obviněných na spravedlivý proces. Naopak lze konstatovat, že soudy obou stupňů v dané věci řádně zjistily skutkový stav bez důvodných pochybností, a to v rozsahu potřebném pro rozhodnutí. Zároveň řádně provedené důkazy hodnotily zcela v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů a ve věci tak nelze shledat ani namítaný extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními.
15. Po zvážení shora uvedených skutečností dospěl státní zástupce k závěru, že dovolání obviněných obsahově nenaplňuje žádný z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., a proto Nejvyššímu soudu navrhl, aby toto dovolání podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl.
III. Přípustnost dovolání
16. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zjišťoval, zda je dovolání přípustné a zda vyhovuje všem relevantním ustanovením trestního řádu. To znamená – zda dovolání bylo podáno v souladu s §265a odst. 1, odst. 2 tr. ř., zda bylo podáno ve dvouměsíční zákonné lhůtě, na příslušném místě (u věcně a místně příslušného soudu) v souladu s §265e odst. 1, odst. 3 tr. ř. i oprávněnou osobou v souladu s §265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř. Dále Nejvyšší soud zkoumal, zda dovolání splňuje obligatorní obsahové náležitosti upravené v §265f tr. ř. Po jeho prostudování Nejvyšší soud shledal, že dovolatelé výše uvedená ustanovení trestního řádu respektovali, a nic nebrání jeho projednání.
IV. Důvodnost dovolání
17. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo zapotřebí posoudit otázku, zda konkrétní argumenty, o které se dovolání opírá, naplňují obviněnými uplatněný dovolací důvod. Pouze reálná existence tohoto důvodu je základní podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
18. V podaném dovolání obvinění své argumenty subsumovali pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
19. V obecné rovině je nutno zdůraznit, že důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva.
20. Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených právních vad, nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“ ) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět. Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
21. Nejvyšší soud pak s ohledem na výše uvedená teoretická východiska a uplatněné námitky obviněných konstatuje, že tyto neodpovídají požadavkům na hmotněprávní argumentaci pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť zpochybňují procesní postup orgánů činných v trestním řízení, hodnocení důkazní situace a skutková zjištění učiněná soudy nižších stupňů. Obvinění tak v tomto směru uplatnili námitky výhradně skutkové a procesní povahy, které nejsou způsobilé založit přezkumnou povinnost dovolacího soudu. Námitky typu, že nebylo dostatečně prokázáno jejich jednání, případně vlastní hodnocení a zpochybnění jednotlivých důkazů a celkové důkazní situace nabízené v dovolání, zcela vybočují z mezí deklarovaného dovolacího důvodu. Je navíc zřejmé, že tyto námitky primárně nezpochybňují právní posouzení skutku, nýbrž se domáhají převzetí obviněnými nabízené verze skutkových zjištění, z které pak vyvstávají pochybnosti o právní kvalifikaci.
22. Nejvyšší soud ve shodě s judikaturou Ústavního soudu však nepřehlíží, že jakkoliv skutkové námitky nezakládají žádný z důvodů dovolání podle §265b tr. ř. , a proto ve vztahu k nim neexistuje jeho přezkumná povinnost, tak tuto zásadu nelze uplatnit v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu.
23. Průlom do uvedených principů je tak možný v případě faktického zjištění extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé, a to za podmínky, že dovolatel tento nesoulad učiní předmětem svého dovolání a současně i přesně uvede, v čem konkrétně tento nesoulad spatřuje. Takovýto závažný rozpor je dán, pokud skutková zjištění soudů nižších stupňů nemají vůbec žádnou obsahovou vazbu na provedené důkazy, nebo pokud tato zjištění při žádném z logických způsobů jejich hodnocení nevyplývají z provedených důkazů, nebo jsou dokonce pravým opakem obsahu důkazů, na jejichž podkladě byla učiněna apod. V průběhu dokazování či hodnocení důkazů by tedy musel nastat takový exces, který odporuje zejména pravidlům zakotveným v §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. Tento extrémní nesoulad však nelze shledávat pouze v tom, že obviněný není spokojen s důkazní situací a s jejím vyhodnocením, když mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními je patrná logická návaznost.
24. Při respektování výše uvedených obecných předpokladů je však s ohledem na výsledky provedeného dokazování a zjištěný skutkový stav zřejmé, že v posuzované věci se o žádný z případů extrémního nesouladu nejedná.
25. Pod uplatněný ani žádný jiný z dovolacích důvodů přitom nelze podřadit výtky procesněprávní povahy ve vztahu k použitému předstíranému převodu podle §158c tr. ř. Nejvyšší soud tak pouze nad rámec připomíná, že podle ustanovení §158c odst. 1, odst. 2 tr. ř. platí, že předstíraným převodem provedeným na základě písemného povolení příslušného státního zástupce se rozumí mimo jiné předstírání koupě, prodeje nebo jiného způsobu převodu předmětu plnění včetně převodu věcí, k jejímuž držení je třeba zvláštního povolení nebo která pochází z trestného činu. Ustanovení upravující předstíraný převod je tak průlomem do zásady právní jistoty, která zaručuje, že právní úkon je činěn po právu, tedy svobodně a vážně, určitě a srozumitelně, jinak je neplatný (srov. §547 , §580 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník), přičemž jde o neplatnost absolutní, která působí s ohledem na to, že je stanovena ve veřejném zájmu přímo ze zákona (ex lege), a to od počátku. V tomto případě jde o dovolený zásah státu v zájmu odhalení, prověření nebo prokázání úmyslného trestného činu, který bezprostředně souvisí s tímto převodem (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1996).
26. V návaznosti na tato východiska pak nutno konstatovat, že podle skutkových zjištění soudu prvního stupně spočívala řádně povolená činnost policisty vystupujícího pod jménem K. V. právě pouze v předstírání koupě obviněnými nabízeného metamfetaminu ve smyslu shora citovaného ustanovení o předstíraném převodu (č. l. 519-523). Ostatně se stejnými námitkami se již v rámci odvolacího řízení dostatečně vypořádal i odvolací soud (č. l. 558-560). Pouze ve stručnosti tak lze připomenout, že byť se povolení státního zástupce k předstíranému převodu nevztahovalo na konkrétní jméno osoby, vztahovalo se na prostory tržnice v té době označené policejním orgánem jako T. v obci F., okres D., s přesným vymezením pozemků, kde mělo docházet k údajné trestné činnosti, přičemž toto povolení vykazuje všechny obligatorní náležitosti ve smyslu §158c tr. ř. (viz č. l. 19-20). Soud prvního stupně pak v tomto směru provedl úplné dokazování, neboť s ohledem na námitky obviněných, jakož i pokyny odvolacího soudu, se dostatečně a řádně zabýval otázkou polohy stánků obviněných, kde mělo dojít k předstíranému převodu a na základě výslechu policistů (zejména svědků P. K. a M. Š.) a spolupráce s katastrálním úřadem pro Plzeňský kraj, katastrální pracoviště D., dospěl jednoznačně a správně k závěru, že stánky obviněných spadaly do územního vymezení řádně povoleného předmětného předstíraného převodu. Na zákonnosti a použitelnosti výsledků předstíraného převodu pak nemohly mít vliv ani časové rozpory v záznamu o jeho provedení a zprávě o činnosti, neboť je zřejmé, že se jednalo pouze o administrativní chyby při psaní nebo přehlédnutí, které poté policisté dostatečně a logicky vysvětlili.
27. Nejvyšší soud v návaznosti na argumentaci obviněných dále uvádí, že pokud jde o případy předstíraného převodu, je v této souvislosti třeba připomenout řešení otázky vyloučení nepovolené ingerence státní moci ve smyslu tzv. policejní provokace v aplikační praxi soudů. V tomto směru lze zejména odkázat na podrobné zpracování judikatorních hledisek rozhodných pro posouzení zákonnosti operativně pátracích prostředků vyplývající z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 6. 2012, sp. zn. 5 Tdo 497/2012. K tomu lze uvést též stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014 (uveřejněné pod č. 51/2014 Sb. rozh. tr.), jež se sice primárně týká provádění zkoušky spolehlivosti, ale současně přehledně shrnuje celou dosavadní judikaturu k problematice policejní provokace. Problematika provokace ze strany policie ve vztahu k institutu předstíraného převodu je předmětem některých dalších rozhodnutí jak Nejvyššího soudu, tak i Ústavního soudu. Lze odkázat zejména na nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, podle něhož je nepřípustným porušením čl. 39 Listiny a čl. 7 odst. 1 Úmluvy, pakliže jednání státu (v dané věci Policie) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání, apod.). Jinými slovy nepřípustný je takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání. Nadto Ústavní soud v nálezu ze dne 6. 6. 2006, sp. zn. III. ÚS 291/03, judikoval, že pokud má být výsledku předstíraného převodu užito jakožto důkazu v trestním řízení, je třeba vyloučit jakékoliv pochybnosti o okolnostech užití tohoto prostředku. V tomto kontextu je třeba zdůraznit, že i v případech předstíraného převodu (§158c tr. ř.) se příslušní policisté vždy určitým způsobem zapojují do skutkového děje a nemohou tedy vystupovat pod svou skutečnou identitou, ale nepřípustný je především takový jejich zásah, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin (srov. i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2004, sp. zn. 6 Tdo 458/2004). Obecně lze tedy uvést, že nelze připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin. Při předstíraných převodech nesmí být použito takových metod, jako je jednání bezprostředně vedoucí jiného k spáchání či dokonání trestného činu, ale i zneužívání přátelství, sympatií nebo podobného druhu náklonnosti, neobvyklých lákadel a příležitostí, poskytnutí záruk nebo přesvědčování, že jeho čin nebude trestně stíhán apod. Stát – a jeho jménem jednající policie – nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin. Připustit však nelze ani to, aby policisté aktivně vytvářeli podmínky pro to, aby jimi vytipovaná osoba uskutečnila svůj úmysl trestný čin spáchat, pokud aktivitě policie nepředcházelo její jednání, jímž tento úmysl navenek demonstrovala. Z hlediska toho, zda je namístě považovat určitou aktivitu policie za nepřípustnou provokaci trestné činnosti, je zásadní, co vedlo osobu, která se následně dopustila trestněprávně postižitelného činu, k jeho spáchání: jestli se rozhodla sama či společně s dalšími spolupachateli nebo zda k jejímu rozhodnutí výlučně přispěla skrytá aktivita policie, resp. zda ve chvíli, kdy se s takovou osobou dostal do kontaktu policista, již měla záměr dopustit se určitého konkrétního jednání naplňujícího znaky některého trestného činu, a zda policie přistoupila např. k provedení předstíraného převodu věci až v době, kdy taková osoba již podnikala kroky, které směřovaly ke spáchání trestného činu, anebo dokonce již poté, co dokonce započala s jeho pácháním.
28. Rozhodující je tak v této souvislosti otázka, zda to nebyla policie, kdo vyvolal páchání předmětné trestné činnosti obviněných. Nejvyšší soud však stran uplatněné námitky konstatuje, že z rozhodnutí soudů obou stupňů (č. l. 520-522, 560-562) v tomto směru jednoznačně vyplývá, že jednání obviněných nebylo produktem policejní provokace. Pro úplnost lze poukázat, že ze zprávy o činnosti svědka K. V. (č. l. 22) vyplývá, že ,,…u stánku č. 21 jsem spatřil neznámého muže vietnamské národnosti, který rovnal sluneční brýle. Muž se na mě podíval a zeptal se mě, co si přeji. Odpověděl jsem, jestli má. On odpověděl padesát za jeden. Zeptal se mě kolik. Řekl jsem dva. Muž mě natažením paže vybídl, abych vešel do zadní části stánku. Tak jsem učinil. Muž ihned odešel. Cca po 10 sekundách do stánku vešla neznámá žena vietnamské národnosti. Žena se mě zeptala kolik, já opakoval dvě. Řekla, abych jí zaplatil 100,- Euro. Podal jsem ženě dvě bankovky, každá v nominální hodnotě 50,- Euro a ona si peníze strčila do kapsy u kabátu. Cca po jedné minutě se do stánku vrátil muž, který přede mě položil dva transparentní igelitové sáčky (rozměru 2x5 cm) s bílou krystalickou látkou a ihned odešel z prostoru stánku. Vzal jsem dva igelitové sáčky s bílou krystalickou látkou a vložil si je do kapsy u kalhot. Ženě jsem poděkoval a odešel na parkoviště, nasedl do vozu a odjel z prostoru tržnice.“ Pokud tedy oba obvinění shodně reagovali na takto obecně formulovanou otázku a bez dalších dotazů věděli, o jaké konkrétní zboží má kupující zájem a následně jej i bez sebemenších komplikací obstarali, nelze dovodit, že by obvinění pojali úmysl spáchat trestný čin až v důsledku aktivity policie. Dle Nejvyššího soudu tak postup policejního orgánu při předstíraném převodu proběhl plně v mezích zákona a nelze proto dospět k závěru, že by jednání obviněných bylo nedovoleně vyprovokováno z jeho strany.
29. Nejvyšší soud pak ve shodě se soudy obou stupňů neshledal ani žádné pochybnosti o případné záměně a charakteru látky pořízené v rámci předstíraného převodu. Jak totiž vyplývá ze svědeckých výpovědí svědků K. V., P. K., J. V. i E. P. (č. l. 189-190, 212, 227-229), látka zajištěná svědkem K. V. při předstíraném převodu dne 21. 3. 2013 (jenž byl v tento den jediným předstíraným převodem – viz č. l. 186) byla bezprostředně poté svědkem P. K. vložena do bezpečnostní obálky a tato byla zalepena. Poté byla takto uzavřená bezpečnostní obálka řádně označena a uložena do trezoru v kanceláři svědka P. K., odkud byla následně odeslána k odbornému zkoumání, přičemž v rámci jejího zkoumání nevznikly žádné pochybnosti o případné nedovolené manipulaci se zajištěnou látkou. Uvedenému postupu orgánů činných v trestním řízení tak v tomto směru nelze vytknout žádné pochybení.
30. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Nejvyšší soud konstatuje, že předstíraný převod ze dne 2l. 3. 2013 byl proveden v souladu s §158c tr. ř. a jeho výsledky jsou tak plně procesně použitelné.
31. Pokud jde dále o výtku, že v daném případě došlo k nezákonné rekognici podle fotografie, nutno zdůraznit, že tato námitka obsahově rovněž nenaplňuje uplatněný ani jiný zákonný dovolací důvod. V obecné rovině však lze připomenout, že z povahy a ze způsobu provádění tohoto úkonu vyplývá, že rekognice je specifickou formou výslechu podezřelého, obviněného nebo svědka (viz též §104b odst. 6 tr. ř.) a jejím smyslem je, aby poznávající (ztotožňující) osoba znovu poznala konkrétní osobu (poznávanou osobu) nebo věc, jejíž ztotožnění je důkazně relevantní. Poznávající osoba tak činí na základě skutečností, které sama bezprostředně vnímala svými smysly. Nedodržení pravidel stanovených v §104b tr. ř. pro provádění rekognice může být podle závažnosti takovou vadou tohoto úkonu, že jeho výsledky nebude možné použít jako důkazu. Rekognice může být za splnění podmínek §160 odst. 4 tr. ř. neodkladným nebo neopakovatelným úkonem, který lze provést před zahájením trestního stíhání (viz R 31/1997). V takovém případě se provede na návrh státního zástupce za účasti soudce podle §158a tr. ř. K provádění rekognice se vždy přibere alespoň jedna osoba, která není na věci zúčastněna. Jde o obligatorní postup, který má přispět k objektivnímu průběhu rekognice. Osobou, která není na věci zúčastněna, se rozumí jakákoli fyzická osoba, pokud sama není poznávající osobou (podezřelým, obviněným nebo svědkem), poznávanou osobou ani orgánem činným v trestním řízení. Rekognice má pak zásadně dvě fáze, první spočívá ve výslechu poznávající osoby, druhá v ukázání poznávané osoby nebo věci a ve vyjádření poznávající osoby, zda ji poznává, resp. kterou z více ukázaných osob nebo věcí poznává (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §1 až 156. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1539-1542).
32. Zákon, a to z důvodu důkazní hodnoty prováděné rekognice, preferuje sice tzv. rekognici in natura , zároveň však nevylučuje provedení rekognice pouze na základě fotografií za předpokladu, že je dodržena podmínka, která stanoví, že by měla být fotografie poznávané osoby, nebrání-li tomu nějaké zvláštní okolnosti, ukázána mezi obdobnými fotografiemi dalších osob podobného vzhledu. Rekognice podle fotografie ve smyslu §104b odst. 4 tr. ř. přichází v praxi v úvahu zejména tehdy, není-li rekognice in natura možná, protože osobu, která má být poznána, nelze podezřelému, obviněnému nebo svědkovi ukázat (srov. R 28/1986, PR 5/1998, s. 245, ÚS 154/2001-n. a ÚS 37/2002-n.). I při rekognici prováděné podle fotografie nutno fotografii znovupoznávané osoby ukázat poznávající osobě mezi fotografiemi nejméně tří dalších osob, tj. celkem je třeba podezřelému, obviněnému nebo svědkovi ukázat alespoň čtyři fotografie, z nichž jedna vyobrazuje osobu, která má být poznána. Všechny předložené fotografie by pak měly být obdobné, tedy zachycovat osoby, které se výrazně neodlišují svým vzezřením, podobně jako je tomu u rekognice in natura . Protože i v případě rekognice podle fotografií jde o určení totožnosti znovupoznávané osoby, musí předložené fotografie zachycovat především obličej osob, podle něhož lze určitou osobu nejlépe poznat a určit její totožnost. Jinak se na provádění rekognice podle fotografie přiměřeně vztahují ustanovení týkající se rekognice osoby podle jejího vzezření ( in natura ). Mezi ukázanými fotografiemi smí být zásadně fotografie jen jedné poznávané osoby. Přitom všechny ostatní (srovnávací) fotografie musí být fotografiemi osob nezúčastněných v předmětném trestním řízení (srov. ÚS 37/2002-n.) [Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §1 až 156. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1544].
33. V návaznosti na tato obecná východiska Nejvyšší soud uvádí, že byť je pravdou, že rekognice in natura by měla mít přednost před rekognicí podle fotografie, toto pravidlo však neplatí zcela bezvýjimečně. Podle §104b odst. 4 tr. ř. totiž lze za zákonný způsob provedení rekognice považovat i rekognici podle fotografie za situace, kdy není možno ukázat osobu, která má být poznána. V této souvislosti pak lze odkázat na odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů (č. l. 520-521, 561), kde soudy dostatečně vysvětlily důvody, proč nebylo přistoupeno k rekognici in natura , nýbrž k rekognici podle fotografie. Ve stručnosti lze zrekapitulovat, že v době provedení rekognice (a to jako neodkladného úkonu) se vyskytly problémy se zajištěním dalších figurantek odpovídajících vzhledu obviněné, svědkyně M. K. S. a L. M. jsou cizinkami s bydlištěm na území cizího státu a byly ochotny vystupovat jako svědkyně pouze v případě, kdy bude zcela vyloučeno jejich setkání s obviněnou. Svědkyně byly přitom před úkonem vyslechnuty, popsaly osobu drogu prodávající velmi věrohodně, vyjádřily se přiléhavě k charakteristickým rysům vzhledu obviněné a jednotlivé fotografie jim předkládané byly vybrány řádně. Nutno též uvést, že provedená rekognice byla provedena za účasti soudce a další nezúčastněné osoby a za splnění dalších podmínek vyplývajících z §104b tr. ř. Nejvyšší soud proto provedenou rekognici, jakož i výsledky z ní plynoucí, považuje za zákonné a procesně použitelné.
34. Soudy obou stupňů v rámci svého rozhodování (č. l. 521, 561) rovněž neměly žádné pochybnosti o tom, že látka, kterou obviněná T. H. B. svědkyni M. K. S. prodala, byla skutečně pervitin. Svědkyně se totiž v tomto směru zcela jasně a věrohodně vyjádřila k tomu, proč zakoupenou látku považovala za pervitin – látka jednak odpovídala pervitinu vzhledem, a jednak nebyla předmětem žádné stížnosti ze strany dalších odběratelů, kterým ji svědkyně ve Spolkové republice Německo následně distribuovala. Soudy obou stupňů se přitom zabývaly obecnou i specifickou věrohodností této svědecké výpovědi a dále lze poukázat, že svědkyně M. K. S. byla pro dovoz pervitinu z České republiky do Spolkové republiky Neměcko pravomocně odsouzena tamním soudem (č. l. 492 a násl.), z čehož rovněž logicky vyplývá, že látka, kterou od obviněné T. H. B. opakovaně nakupovala, byla pervitin.
35. Pokud obvinění v postupu soudů spatřovali také porušení zásady in dubio pro reo , je třeba připomenout, že taková námitka obsahově nenaplňuje uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., avšak ani jiný zákonný dovolací důvod uvedený v §265b tr. ř. Zásada in dubio pro reo , která vyplývá ze zásady presumpce neviny (§2 odst. 2 tr. ř.), znamená, že za situace, kdy nelze odstranit dalším dokazováním důvodné pochybnosti o skutkové otázce významné pro rozhodnutí ve věci, je třeba rozhodnout ve prospěch obviněného. Z uvedeného vymezení vyplývá, že tato zásada se vztahuje výlučně k otázce zjišťování skutkových okolností případu, nikoliv k právnímu posouzení skutku, jak má na mysli §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Hodnocení důkazů z hlediska jejich pravdivosti a důkazní hodnoty, stejně jako úroveň jistoty, jaká se vyžaduje pro odsouzení, je však zásadně věcí obecných soudů. Ústavní soud navíc v této souvislosti ve svém usnesení ze dne 11. 11. 2002, sp. zn. IV. ÚS 154/2002, konstatoval, že měly-li obecné soudy po řádném provedení a vyhodnocení důkazů za to, že skutek byl dostatečně prokázán, nebyly podmínky pro uplatnění zásady in dubio pro reo a stejně tak zásady presumpce neviny naplněny, neboť soudy žádné pochybnosti neměly.
36. V souvislosti s uplatněnými námitkami obviněných považuje Nejvyšší soud pro úplnost za vhodné zmínit názor obsažený v usnesení Ústavního soudu dne 4. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 681/04, podle něhož, právo na spravedlivý proces není možno vykládat tak, že garantuje úspěch v řízení či zaručuje právo na rozhodnutí, jež odpovídá představám stěžovatele. Uvedeným právem je pouze zajišťováno právo na spravedlivé soudní řízení, v němž se uplatní všechny zásady soudního rozhodování podle zákona a v souladu s ústavními principy. Lze tak uzavřít, že obviněnými vytýkané vady mají výlučně povahu vad skutkových, resp. procesních, nikoli hmotněprávních, a proto žádný z důvodů dovolání podle §265b tr. ř. nezakládají. Ve vztahu k nim tak neexistuje ani zákonná povinnost Nejvyššího soudu takové námitky přezkoumat (srov. též usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 1. 2004, sp. zn. II. ÚS 651/02, ze dne 2. 6. 2005, sp. zn. III. ÚS 78/05, aj.). Nejvyšší soud přitom neshledal žádný důvod k zásahu do skutkových zjištění učiněných ve věci dosud činnými soudy s ohledem na respektování práva obviněných na spravedlivý proces ve smyslu relevantní judikatury Ústavního a Nejvyššího soudu (k tomu srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2005, sp. zn. I. ÚS 125/04, nález Ústavního soudu ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 11 Tdo 1453/2014).
37. Na základě shora uvedeného dospěl Nejvyšší soud k závěru, že obvinění T. H. B. a T. V. N. podali dovolání z jiných důvodů, než jsou uvedeny v ustanovení §265b tr. ř., a proto postupoval podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. a jejich dovolání odmítl, aniž se dále zabýval jimi napadeným rozhodnutím a řízením jemu předcházejícím podle §265i odst. 3 až odst. 5 tr. ř. Za podmínek uvedených v §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil Nejvyšší soud toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti tomuto usnesení není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (viz §265n tr. ř.).
V Brně dne 19. 12. 2017
JUDr. Stanislav Rizman
předseda senátu