ECLI:CZ:NS:2018:3.TDO.1423.2017.1
sp. zn. 3 Tdo 1423/2017-37
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 17. 1. 2018 o dovolání obviněného Š. K. proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 5. 2017, sp. zn. 67 To 170/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 4 T 30/2016 , takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 31. 3. 2017, sp. zn. 4 T 30/2016, byl obviněný Š. K. (dále jen „obviněný“, popř. „dovolatel“) uznán vinným přečinem neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby podle §241 odst. 1, 2 tr. zákoníku. Uvedeného přečinu se podle skutkových zjištění tohoto soudu dopustil tím, že:
„jako jednatel společnosti DTP STUDIO s.r.o., IČ: 00548294, se sídlem U DUBU 1368/92, 147 00 PRAHA 4 vědomě, s cílem obohatit se, jako plátce za zaměstnance ve zdaňovacím období od 1. 1. 2009 do 31. 8. 2015 strhl z hrubých mezd zaměstnanců společnosti DTP STUDIO s.r.o., IČ:00548294, povinné odvody na pojistné na sociální zabezpečení, pojistné na zdravotní pojištění a dani z příjmu fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků a tyto následně neodvedl příslušným institucím, přestože společnost DTP STUDIO s.r.o., IČ:00548294, měla v uvedených zdaňovacích obdobích dostatek volných finančních prostředků k úhradě povinných odvodů za zaměstnance a tyto stržené povinné odvody si ponechal pro vlastní potřebu a použil je blíže nezjištěným způsobem, a to v těchto konkrétních případech:
1. Pražské správě sociálního zabezpečení, IČ: 00006963, se sídlem TROJSKÁ 1997/13A, 182 00 PRAHA 8-LIBEŇ, neodvedl nejpozději do 20. dne následujícího kalendářního měsíce, po měsíci v němž vznikla povinnost pojistné hradit, sociální pojistné za zaměstnance za období od 1. 5. 2012 do 31. 8. 2015 ve výši 165.235,-Kč, čímž nesplnil povinnost vyplývající z ustanovení §8 a §9 zákona č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti v platném znění,
2. Všeobecné zdravotní pojišťovně České republiky, IČ: 41197518, se sídlem ORLICKÁ 2020/4, 130 00 PRAHA 3-VINOHRADY neodvedl nejpozději do 20 dnů po uplynuti kalendářního měsíce za nějž se pojistné odvádí, zdravotní pojistné za období od 1.4.2014 do 31.8.2015 za zaměstnance ve výši 51.898,67 Kč, čímž nesplnil povinnost vyplývající z ustanovení §5 odst. 1, odst. 2 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění v platném znění,
3. Finančnímu úřadu pro hlavní město Prahu, Územnímu pracovišti pro Prahu 4, IČ: 72080043, se sídlem BUDĚJOVICKÁ 409/1, 140 00 PRAHA 4, neodvedl nejpozději do 20. dne kalendářního měsíce, v němž vznikla povinnost zálohy hradit, zálohy na daň z příjmu fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků za zdaňovací období od 1.1.2009 do 31.12.2013 v souhrnné výši 287. 487,72 Kč, čímž nesplnil povinnost vyplývající z ustanovení §38h zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů v platném znění.“
Za uvedený přečin uložil Obvodní soud pro Praha 4 obviněnému podle §241 odst. 2 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 12 měsíců. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku obviněnému výkon trestu podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání 24 měsíců. Podle §73 odst. 1 tr. zákoníku dále uložil obviněnému trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce spojené ze zákonnou povinností za poplatníka odvést daň, pojistné na sociálním zabezpečení, pojistné na zdravotním pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, v trvání 12 měsíců.
Proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 31. 3. 2017, sp. zn. 4 T 30/2016, podal obviněný odvolání směřující do výroku o vině a trestu. O podaném odvolání rozhodl Městský soud v Praze usnesením ze dne 30. 5. 2017, sp. zn. 67 To 170/2017, tak, že podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek toliko ve výroku o uloženém trestu zákazu činnosti. Jinak zůstal napadený rozsudek beze změn.
Proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 5. 2017, sp. zn. 67 To 170/2017, podal obviněný prostřednictvím obhájce dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. g), l) [v odůvodnění nesprávně uvedeno písm. g) tr. ř.], neboť rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném hmotně právním posouzení a bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g), aniž by byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takového rozhodnutí.
Obviněný v dovolání zdůrazňuje, že z hlediska subjektivní stránky se vyžaduje úmysl, přičemž poukazuje na svoji obhajobu, kterou uplatnil před soudy nižších stupňů a která se vztahovala k chybné účetní operaci v roce 2000 a na obchod se společností ProfiPro Company s. r. o, týkajícího se hasicích přístrojů. Zdůrazňuje, že jeho firma se dostala v důsledku těchto skutečností do nepříznivé ekonomické situace (bod IV. I. dovolání).
Dovolatel dále rozvádí, kdo může být pachatelem trestného činu podle §241 odst. 1 tr. zákoníku, přičemž výslovně uvádí, že pachatelem může být jen taková osoba, která zaměstnancům z hrubé mzdy skutečně srazí příslušné částky zálohy na daň z příjmu, pojistné na zdravotní pojištění a pojistné na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku nezaměstnanosti a neodvede je a použije na jiné účely. Pokud ovšem příslušné částky nemá k dispozici, tak se trestného činu podle §241 tr. zákoníku dopustit nemůže. V tomto směru odkazuje na odborné vyjádření L. V., ze kterého sice vyplývá, že společnost měla ve sledovaném období zůstatky, ale že se nacházela v nepříznivé finanční situaci (bod IV. II dovolání).
Obviněný naplnění zvoleného dovolacího důvodu dovozuje i v nerespektování zásady subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku, přičemž odkazuje na judikaturu ústavního soudu (např. ÚS 42/2004-n, ÚS 40/2005-n)., ze které vyplývá, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenského jednání, a to podle zásady, že tam, kde postačí regulace prostředky správního nebo civilního práva, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale i nepřípustné. Obviněný namítá, že hradí dluh na příslušných odvodech podle svých možností a že dluhy jsou i exekučně vymáhány. Tyto prostředky jsou tedy účinné, a proto lze považovat trestní represi za nepřiměřenou (bod IV. II. dovolání).
Dále obviněný odkazuje na rozpor předmětných rozhodnutí s judikaturou, konkrétně namítá, že nestačí pouhé nesplnění uvedených povinnosti odvést předmětné zálohy na daň, sociální zabezpečení a zdravotní pojištění, ale že musí být zjištěno, na co byly sražené částky použity. Je také třeba zkoumat a ověřovat důvody, které vedly k nesplnění předmětných povinností a zda nedošlo k naplnění jiného trestného činu. Obviněný se následně dovolává odborného vyjádření L. V., že zůstatky na účtu by nepostačovaly k úhradě jednotlivých odvodů. Namítá i skutečnost, že ze strany FÚ a PSSZ bylo účtováno a vybíráno penále, přičemž odkazuje na rozhodnutí NSS ohledně charakteru penále podle daňového řádu, který dospěl k závěru, že má povahu trestu, a proto je třeba na něj aplikovat čl. 6 a 7 Úmluvy a čl. 40 odst. 6 Listiny (bod IV. IV dovolání).
V závěru podaného dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 5. 2017, sp. zn. 67 To 170/2017 a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 31. 3. 2017, sp. zn. 4 T 30/2016, jakož i všechna rozhodnutí obsahově na ně navazující, pokud vzhledem ke změnám, k nimž došlo zrušením pozbyla podkladu, a aby podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 4, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Vyslovil souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření ze dne 24. 11. 2017, sp. zn. 1 NZO 986/2017 nejprve zrekapitulovala jakým skutkem byl obviněný uznán vinným a jaký trestný čin je v předmětném skutku spatřován a jaké uplatnil obviněný dovolací důvody a v jakých skutečnostech spatřuje jejich naplnění. Podle státní zástupkyně obviněný v mezích zvoleného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. namítl nenaplnění znaků skutkové podstaty zvoleného přečinu, když uvádí, že ekonomická situace mu neumožňovala odvedení povinných částek v celé výši a v překážce věci rozhodnuté a nenaplnění subjektivní stránky daného přečinu. Ohledně námitky věci rozhodnuté podle státní zástupkyně měl obviněný uplatnit dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Následně rozvádí skutkovou podstatu trestného činu podle §241 tr. zákoníku a na jaké případy se předmětné ustanovení vztahuje. Uvádí, že z odborného vyjádření je nepochybné, že odvody byly řádně strhávány, avšak příslušným institucím nebyly odváděny za situace, kdy společnost měla dostatek finančních prostředků k jejich úhradě, přestože společnost byla předlužená. V tomto směru odkazuje na úvahy soudu druhého stupně, se kterými se ztotožnila včetně námitek ohledně chybného zaúčtování daňových položek v roce 2000.
Ohledně zavinění odkazuje na úvahy soudů nižších stupňů, které dopěly k závěru, že obviněný jednal v úmyslu nepřímém. Podle státní zástupkyně, ovšem lze mít za to, že jednal v úmyslu přímém, když sám rozhodl, že srážky ze mzdy zaměstnanců budou provedeny, ovšem zároveň rozhodl o tom, že nebudou odvedeny příslušným institucím. Vyjadřuje i přesvědčení, že trestní stíhání nebylo nepřípustné, když penále podle zákona č. 589/1992 Sb., není trestní sankcí, nýbrž úrokem z prodlení. Penále uložené za neodvedení zálohy na daň z příjmu je sice trestní sankcí sui genesis, když ovšem je třeba vycházet z usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017, sp. zn. 15 Tdo 832/2016, který reagoval na novou judikaturu ESLP ohledně uplatnění zásady ne bis in idem v oblasti daní (A.B proti Norsku).
Vyjadřuje i přesvědčení, že nedošlo k porušení ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, neboť nelze pominout dobu páchání trestné činnosti, způsob provedení, nejednalo se ani o přechodné problémy společnosti. Namítané chybné zaúčtování daňových položek pak není v příčinné souvislosti s jednáním obviněného, když mezi touto událostí a začátkem páchání trestné činnosti uplynula doba 9 let, když i faktury, na které obviněný odkazuje byly vystaveny až v roce 2014 a k zahájení trestné činnosti došlo v roce 2009.
Ohledně dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. státní zástupkyně zdůrazňuje, že tento v dané věci není dán, když o odvolání obviněného bylo meritorně rozhodnuto a částečně mu bylo vyhověno.
V závěru podaného vyjádření pak navrhla, aby podané dovolání bylo odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Zároveň navrhla, aby Nejvyšší soud rozhodl podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce, tedy podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř., přičemž lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněným naplňují jim uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
Důvodem dovolání podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř . je existence vady spočívající v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 1 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) (§265b odst. 1 tr. ř.). Předmětný dovolací důvod tedy dopadá na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu ke druhé instanci, nebo byl-li zamítnut řádný opravný prostředek, ačkoliv již v předcházejícím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. V posuzované věci je namítána druhá alternativa tohoto dovolacího důvodu, neboť soud druhého stupně zamítl podané odvolání obviněného, ačkoliv podle obviněného byl v předchozím řízení dán dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
Obviněný naplnění zvoleného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spatřuje v neexistenci úmyslu spáchat předmětný trestný čin, v tom, že společnost neměla k dispozici dostatek finančních prostředků na provedení povinných srážek, v porušení zásady subsidiarity trestní represe, v porušení judikatury, konkrétně rozhodnutí NSS týkající se charakteru penále.
Lze konstatovat, že obviněným uplatněné dovolací námitky jsou částečně podřaditelné pod zvolený dovolací důvod. Jedná se o argumentaci vztahující se k porušení zásady subsidiarity trestní represe.
Ohledně zbývajících námitek lze uvést, že obviněný tyto sice formálně podřazuje pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ovšem vzhledem ke konkrétnímu obsahu zvolené argumentace je nelze pod zvolený dovolací důvod podřadit. Obviněný především namítá, že neměl dostatek finančních prostředků k provedení povinných odvodů. Byť by se navenek mohlo jevit, že zpochybňuje naplnění všech znaků zvolené skutkové podstaty přečinu neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby podle §241 odst. 1, 2 tr. zákoníku, tak vzhledem ke konkrétnímu obsahu uplatněné argumentace je zřejmé, že obviněný jen vyjadřuje nesouhlas se skutkovými zjištěními soudů nižších stupňů, které dospěly k závěru, že společnost obviněného měla dostatek volných finančních prostředků k úhradě povinných odvodů. Takto uplatněná argumentace tedy fakticky směřuje do způsobu hodnocení důkazů soudem prvního a druhého stupně. Takto formulovanými námitkami obviněný míjí hranice deklarovaného dovolacího důvodu, neboť jeho námitky nesměřují proti právnímu posouzení skutku nebo jinému hmotně právnímu posouzení. Primárně jimi brojí proti hodnocení důkazů a skutkovým zjištěním soudů. Takto formulované dovolací námitky nejsou způsobilé založit přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu.
Přesto považuje Nejvyšší soud za potřebné zdůraznit následující. Přečinu neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby podle §241 odst. 1, 2 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo ve větším rozsahu nesplní jako zaměstnavatel nebo plátce svoji zákonnou povinnost odvést za zaměstnance nebo jinou osobu daň, pojistné na sociální zabezpečení, příspěvek na státní politiku zaměstnanosti nebo pojistné na zdravotní pojištění pro sebe nebo od jiného získá značný prospěch. Pokud jde o zákonný znak "značný rozsah", nejde sice přímo použít výkladové pravidlo uvedené v §138 tr. zákoníku, ale vzhledem k tomu, že jiná hlediska než finanční zde nenajdou uplatnění, je třeba tento pojem vykládat tak, že jde nejméně o 500 000 Kč, přičemž částky za jednotlivé platby je třeba sčítat a počítat tak celkový rozsah nesplnění uvedené zákonné povinnosti.
Porušení zákonné povinnosti odvést za poplatníka daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti znamená neodvedení těch plateb, resp. jejich částí, které je povinen platit zaměstnanec (poplatník) z příjmů ze závislé činnosti a z funkčních požitků prostřednictvím zaměstnavatele (plátce), jenž mu je srazil při výplatě mzdy nebo platu, tedy plateb, které je zaměstnavatel povinen odvést podle příslušných zvláštních zákonů (zákon č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti v platném znění, a zákon č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění v platném znění a zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu v platném znění). Platí, že pachatelem trestného činu podle uvedeného ustanovení může být jen zaměstnavatel nebo plátce, který ve značném rozsahu nesplní za poplatníka výše uvedenou zákonnou povinnost. Jestliže je zaměstnavatelem nebo plátcem právnická osoba, uplatní se ustanovení §114 odst. 2 tr. zákoníku a trestně odpovědnou je fyzická osoba, která jednala jménem právnické osoby; může to být statutární orgán, člen kolektivního statutárního orgánu, ale i jiná fyzická osoba (k tomu viz rozhodnutí č. 53/2000 Sb. rozh. tr.). Předpokladem trestní odpovědnosti konkrétní osoby za tento trestný čin je, aby zaměstnavatel svým zaměstnancům z hrubé mzdy skutečně srazil příslušné částky na povinné odvody a neodvedl je. Z toho vyplývá, že musí mít k dispozici dostatek prostředků na výplatu hrubých mezd a částky sražené zaměstnancům použit na jiné účely nebo je ponechal na účtu u banky či v hotovosti v pokladně (srov. rozhodnutí č. 30/2001 Sb. rozh. tr.). Není pak rozhodující na co konkrétně předmětné platby pachatel použil. V případě, pokud by zaměstnavatel měl k dispozici jen částku peněz postačující na vyplacení čistých mezd zaměstnancům, avšak po jejich vyplacení by mu již nezbylo na odvedení odpovídajících částek daně z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění, pojistného na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, trestného činu podle §147 trestního zákona, resp. podle §241 tr. zákoníku by se dopustit nemohl.
V dané věci je obviněným namítáno, že neměl dostatek finančních prostředků k úhradě příslušných povinných plateb. V tomto směru je ovšem třeba odkázat na skutkové závěry soudu prvního stupně, který na základě provedených důkazů dospěl k závěru, že obhajoba obviněného je vyvrácena (viz str. 9-12 rozsudku soudu prvního stupně), zejména odborným vyjádřením V., a jeho dodatkem č. 1, když tato byla ke svým závěrům i vyslechnuta u hlavního líčení a na svých závěrech setrvala. V. potvrdila, že vzhledem k stavu účtů a pokladny byla společnost obviněného schopna v předmětném období v jednotlivých měsících povinné odvody uhradit, když tyto se v jednotlivých měsících pohybovaly ve výši do 20 000 Kč, přičemž disponibilní prostředky společnosti se pohybovaly ve statisících. Zpracovatelka odborného vyjádření sice připustila, že ekonomická situace společnosti byla nepříznivá, avšak úhrada předmětných plateb v zákonných termínech by nevedla k likvidaci společnosti. Nad rámec shora uvedeného je třeba uvést, že pokud by byla ekonomická situace společnosti obviněného tak špatná, jak uvádí, že by nebyl schopen dlouhodobě z důvodů, na které poukazuje, schopen hradit povinné zákonné odvody za své zaměstnance, tak bylo nepochybně jeho povinností všechny své závazky uspokojit poměrně a rovnoměrně, jinak by se za splnění dalších předpokladů vystavoval nebezpečí trestního stíhání pro trestný čin zvýhodňování věřitele podle §223 tr. zákoníku, jak se podává např. z rozhodnutí pod č. 30/2001 Sb. rozh. tr. Současně je třeba zdůraznit, že konstantní judikatura zastává právní názor, že pokud pachatel (podnikatel, statutární orgán společnosti) není schopen přizpůsobit hospodaření společnosti (podniku) tomu, aby plnil svou zákonnou povinnost odvádět platby uvedené v §241 tr. zákoníku, musí podnikání ukončit (srov. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tz 228/2001, usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 456/2002 aj.). V tomto směru je ovšem třeba konstatovat, že se jedná o obhajobu obviněného, která byla vyvrácena provedenými důkazy, když bylo prokázáno, že společnost obviněného byla schopna předmětné povinné odvody uhradit. Zde je třeba podotknou, že závěry odborného vyjádření podporuje i předložené účetnictví. Pokud obviněný namítá, že nebyl schopen podle zpracovatelky uhradit všechny platby, tak toto její vyjádření se vztahuje k situaci, pokud by všechny dlužné platby musel uhradit najednou, nikoliv průběžné v termínech jejich splatnosti.
Argumentace obviněného týkající se subjektivní stránky by rovněž navenek mohla naplňovat zvolený dovolací důvod, když otázka subjektivní stránky se vztahuje k zavinění a jako taková se týká předpokladu trestní odpovědnosti fyzické osoby. Přesto s přihlédnutím ke konkrétnímu obsahu uplatněných námitek je třeba uvést, že obviněný fakticky žádnou právně relevantní argumentaci neuvádí. Obviněný uplatnil námitku týkající se subjektivní stránky zcela paušálně, aniž v tomto směru uvedl cokoliv bližšího. Takto obecně uplatněné námitky bez právně fundované argumentace nemohou být předmětem podrobného přezkumu a Nejvyšší soud se s nimi vypořádá jen v obecné rovině (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2015, sp. zn. 4 Tdo 330/2015). Lze uvést, že v případě skutkové podstaty podle §241 tr. zákoníku v základní skutkové podstatě se vyžaduje z hlediska subjektivní stránky úmysl podle §15 tr. zákoníku, když se ovšem nevyžaduje úmysl přímý [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], postačí i úmysl nepřímý [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Platí, že při posuzování subjektivní stránky u přečinu neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby podle §241 odst. 1, 2 tr. zákoníku je třeba vždy hodnotit dobu neplnění předmětných povinností, důvody neplnění předmětné povinnosti a další okolnosti případu jako např. zda mohl obviněný důvodně očekávat zlepšení své finanční situace v dohledné době. Při posuzování subjektivní stránky je zpravidla třeba mít za to, že právě především případy dlouhodobého udržování ekonomického stavu plátce tak, že není schopen plnit zákonné odvody, je třeba hodnotit jako úmyslné neplnění zákonných povinností sražené částky odvádět (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 4. 2014, sp. zn. 3 Tdo 371/2014).
Je možno konstatovat, že soudy nižších stupňů se otázkou úmyslu zabývaly, když soud prvního stupně dospěl k závěru, že obviněný jednal v úmyslu nepřímém podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku (str. 11 rozsudku soudu prvního stupně) a soud druhého stupně dospěl k stejnému závěru, když i blíže rozhodl úvahy ohledně naplnění nepřímého úmyslu spáchat předmětný trestný čin (viz str. 7 rozhodnutí soudu druhého stupně). Nejvyšší soud se s odůvodněním soudu prvního a zejména druhého stupně ohledně naplnění subjektivní stránky plně ztotožnil a pro stručnost na odůvodnění těchto rozhodnutí odkazuje. Pokud obviněný v dovolání ohledně naplnění subjektivní stránky toliko rozvádí okolnosti, které vedly k ekonomickým problémům společnosti, tak tyto námitky uplatnil již v rámci řízení před soudy nižších stupňů a tyto se s touto obhajobou řádně vypořádaly, zejména soud druhého stupně (viz str. 5-6 rozhodnutí druhého stupně). Nad rámec úvah soudu druhého stupně považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že tvrzená skutečnost, že v roce 2000 došlo k neoprávněnému vyměření daně ve vztahu k společnosti obviněného, nemůže vést k závěru, že obviněný nejednal v úmyslu nepřímém ve vztahu k naplnění skutkové podstaty podle §241 tr. zákoníku. Nelze totiž pominout, že rozhodnutí o vyměřené daní za rok 2000 bylo pravomocné a obviněnému to bylo známo, přičemž ani samotný obviněný netvrdí, že by snad v té době probíhalo nějaké řízení, např. by byla jeho společností podána správní žaloba, která by se týkala vyměřené daně a mohlo by to mít za následek změnu rozhodnutí o uložené dani. Pokud je poukazováno na skutečnost, že Nejvyšší správní soud v roce 2014 rozhodl v souladu s výkladem obviněného ohledně možnosti započítání daňové ztráty, tak je třeba konstatovat, že se jednalo o rozhodnutí týkající se jiné společnosti. Obviněnému muselo být známo vzhledem ke skutečnosti, že měl i daňového poradce, který byl nepochybně seznámen s daňovým řízením a možnosti zvrácení pravomocného rozhodnutí včetně lhůt pro takové rozhodnutí (obnova řízení, přezkumné řízení (blíže viz §108, §117, §121 zákona č. 280/2009 Sb.), že pravomocné rozhodnutí o vyměření daňové povinnosti jeho společnosti již vzhledem k odstupu času nelze změnit, čemuž nakonec odpovídá i zpráva Finančního úřadu pro hl. m. Prahu založená na č. l. 219-220. V tomto směru nad rámec shora uvedeného je třeba uvést, že i podle platné judikatury změna či ustálení právního názoru nepředstavují novou skutečnost či důkaz zakládající důvod pro obnovu řízení dle §117 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu (viz rozsudek NSS ze dne 8. 7. 2015, sp. zn. 6 Afs 202/2014-25). Navíc je třeba odkázat na skutečnost, že k neoprávněnému vyměření daně mělo dojít v roce 2000, kdy ke změně právního názoru ohledně způsobu možnosti započítání daňové ztráty poplatníkem došlo až v roce 2014, přičemž obviněný začal páchat trestnou činnost již v roce 2009, tedy v době, kdy judikatura ohledně možnosti započítání daňové ztráty byla zcela jiná. K tvrzené skutečnosti, že jeho společnosti dlužila firma ProfiPro Company s. r. o., částku 678 130 Kč je třeba konstatovat, že dluh měl vzniknout v roce 2003, takže vzhledem k tomu, že tato firma dluh do roku 2009 neuhradila, obviněný ani reálně nepomohl předpokládat, že dluh bude v brzké době uhrazen a že se ekonomická situace jeho firmy výrazně zlepší.
Pokud obviněný dále namítá rozpor s použitou judikaturou, kdy jednak odkazuje na rozhodnutí Městského soudu ze dne 21. 9. 2015, sp. zn. 67 To 295/2015 a na rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu (jedná se o rozhodnutí ze dne 24. 11. 2015, sp. zn. 4 Afs 210/2014), aniž by ovšem konkrétně toto rozhodnutí citoval, tak ani v tomto směru obviněný podrobnější právně relevantní argumentaci neuvádí, když toliko odkazuje na rozhodnutí NSS. Lze se toliko domnívat, že obviněný má za to, že je jeho trestní stíhání nepřípustné z důvodu porušení zásady no bis idem. Argumentaci obviněného nelze pod zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit, když zvolený dovolací důvod slouží k nápravě právních vad rozhodnutí. Obecně lze uvést, že námitky týkající se porušení zásady no bis idem jsou podřaditelné pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Důvodem dovolání ve smyslu §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. je skutečnost, že proti obviněnému bylo vedeno trestní stíhání, ačkoliv bylo nepřípustné. Nepřípustnost trestního stíhání implicitně vyplývá též ze zásady ne bis in idem, tedy práva nebýt souzen či trestán dvakrát za týž čin. Jak již bylo naznačeno, obviněný v podaném dovolání výslovně neuvedl, že uplatňuje dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Jedná se o vadu obsahu podaného dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř. Z pohledu judikatury Ústavního soudu, ale i Nejvyššího soudu by neuvedení příslušného důvodu dovolaní mohlo představovat nepodstatnou vadu, pokud by z obsahu podaného dovolání bylo zřejmé jaké vady rozhodnutí soudů nižších stupňů jsou obviněným vytýkány, kdy uvedený nedostatek nelze posuzovat formalisticky (blíže viz nález Ústavního soudu ze dne 4. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 17/05, publikovaný pod č. 95/2006 Sb. nál. a usn. Ústavního soudu, obdobně viz nález Ústavního soudu 29. 4. 2014, sp. zn. III. 3749/13, obdobně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 6 Tdo 1105/2015). Protože ovšem obviněný podrobnější právně relevantní argumentaci neuvádí, lze mít za to, že v dané věci není ze strany Nejvyššího soudu dána přezkumná povinnost ve vztahu ke shora uplatněným námitkám.
Přesto je možno konstatovat následující. Pokud je namítán charakter penále, které je ukládáno za neodvedení povinných plateb na pojistné na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a pojistného na zdravotní pojištění, jenž jsou ukládány podle §20 zákona č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, a podle §18 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, ve znění pozdějších předpisů, tak toto je srovnatelné s úrokem z prodlení (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 4. 2017, sp. zn. 8 Tdo 1069/2016), a proto nemá povahu trestní sankce ve smyslu tzv. E. kritérií (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci A a B proti Norsku ze dne 15. 11. 2016, stížnost č. 24130/11 a č. 29758/11, a usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017, sp. zn. 15 Tdo 832/2016, publikované pod č. 15/2017 Sb. rozh. tr.). Proto v případě těchto plateb a uložení penále za nesplnění povinnosti odvést platby na sociálním pojištění za zaměstnance a zdravotní pojištění nepřichází v úvahu porušení zásady no bis idem. V případě penále uloženého za neodvedení záloh na daň z příjmu podle §38h zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu v platném znění, lze mít za to, že penále uložené podle §251 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řadu v platném znění, má charakter trestní sankce sui generis. Samotná tato skutečnost ovšem neznamená porušení zásady no bis idem, když v tomto směru je třeba odkázat na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci A a B proti Norsku ze dne 15. 11. 2016, stížnost č. 24130/11 a č. 29758/11, a usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017, sp. zn. 15 Tdo 832/2016, publikované pod č. 15/2017 Sb. rozh. tr., které naznačenou otázku řeší. V dané souvislosti je třeba uvést, že naznačenou problematikou se již zabýval i soud druhého stupně, kdy obviněný uplatnil v odvolání námitku nepřípustnosti trestního stíhání a řádně a vyčerpávajícím způsobem se s ní vypořádal (viz str. 8-9 usnesení soudu druhého stupně), když pro stručnost na toto rozhodnutí Nejvyšší soud odkazuje, neboť se s ním ztotožnil.
Odkaz na rozhodnutí Městského soudu ze dne 29. 1. 2015, sp. zn. 67 To 295/2015, je nepřípadný, když obviněný nemohl reálně předpokládat, že se ekonomická situace jeho společnosti výrazně zlepší, když je třeba zdůraznit, že ekonomická situace jeho firmy byla dlouhodobě nepříznivá, což bylo obviněnému známo. Zde je také třeba poukázat na dobu páchání trestné činnosti, když tato trvala několik let (více než 5 let), přičemž se nijak nelepšila, naopak se zhoršovala (blíže viz str. 7 rozhodnutí soudu druhého stupně).
Námitka obviněného týkající se subsidiarity trestní represe naplňuje dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Subsidiarita trestní represe se vztahuje k pojmu trestného činu a týká se otázky viny, takže se jedná o námitku, která z pohledu §265b odst. 1 písm. g) tr. zákoníku formálně naplňuje uvedený dovolací důvod. Obviněný při uplatnění této námitky uvádí, že prostředky trestního práva mají být postiženy jen případy závažnějšího protiprávního jednání, že dluhy hradí, bylo mu vyměřeno penále a že za takého stavu použití trestněprávní represe je nepřiměřené.
Lze konstatovat, že subsidiarita trestní represe představuje jednu ze základních zásad, kterou se z ústavního hlediska řídí aplikace trestního práva. Vyjadřuje zásadu, že trestní represe je krajním prostředkem ochrany zájmů, které byly činem dotčeny. Zásada subsidiarity trestní represe je vyjádřena v §12 odst. 2 tr. zákoníku, který stanoví, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
Přesto se s uvedenou námitkou Nejvyšší soud nemohl ztotožnit. Podle §13 odst. 1 tr. zákoníku je trestným činem takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně. Z dikce tohoto ustanovení platí, že zásadně každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem. V případě jeho existence je třeba vůči jeho pachateli vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Naznačený závěr je v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku.
Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenská škodlivost se neposuzuje v obecné poloze, vždy ji je třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.
V dané souvislosti Nejvyšší soud považuje (vyjma odkazu na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.) za vhodné připomenout závěry obsažené v rozhodnutích Nejvyššího soudu, týkajících se problematiky zásady subsidiarity, v nichž bylo vysloveno (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 2. 2011, sp. zn. 6 Tdo 1508/2010), že „sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu způsobeného pachatelem, ještě sama o sobě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na zásadu subsidiarity trestní represe (resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio), bez možnosti aplikace trestněprávních institutů. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů fyzických a právnických osob s poukazem na primární existenci institutů občanského, obchodního práva či jiných právních odvětví, jimiž lze zajistit náhradu škody, která byla trestným činem způsobena. Akcentace principu ultima ratio nemůže zcela znemožnit aplikaci základního principu – účelu trestního řízení - tak, jak je vymezen v ustanovení §1 odst. 1 tr. ř.“
Platí, že trestní odpovědnost je vyloučena pouze v situacích, kdy uplatněním jiného druhu odpovědnosti lze dosáhnout splnění všech funkcí vyvození odpovědnosti, tj. splnění cíle reparačního a preventivního, a přitom funkce represivní není v daném případě nezbytná (srov. usnesení ve věci sp. zn. III. ÚS 2550/12). Zásadu subsidiarity trestní represe nelze vykládat tak, že pokud státní moc disponuje i jinými právními prostředky a má možnost za jejich použití si vynutit splnění zákonem uložených povinností, již nepřichází v úvahu uplatnění trestní odpovědnosti proti tomu, kdo úmyslně porušil takové povinnosti (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 8. 2012, sp. zn. 3 Tdo 854/2012, nebo ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 5 Tdo 17/2011). Zásada subsidiarity trestní represe a pojetí trestního práva jako „ultima ratio“ nevylučují spáchání trestného činu a uložení trestu v případě závažného porušení určitých povinností, které lze sankcionovat i mimotrestními prostředky, protože trestní zákoník chrání též veřejné zájmy státu a soukromé zájmy fyzických a právnických osob. Ostatně podpůrné povaze trestního postihu úmyslného neodvedení daně, pojistného za sociální zabezpečení a podobné povinné platby odpovídá i skutečnost, že ustanovení §241 odst. 1 tr. zákoníku umožňuje trestní postih až tehdy, když tato zákonná povinnost není splněna „ve větším rozsahu“, jímž se rozumí neodvedení plateb ve výši nejméně 50 000 Kč.
Podle Nejvyššího soudu použití zásady subsidiarity trestní represe v dané věci nepřicházelo v úvahu. Nelze totiž pominout, že jednání obviněného se vyznačovalo dlouhodobostí (trvalo více než 5 let), přičemž obviněný se dopustil trestné činnosti v kvalifikované skutkové podstatě, když neuplatnění trestní odpovědnosti s poukazem na uvedenou zásadu bude zpravidla přicházet v úvahu u trestných činů naplňujících jen základní skutkovou podstatu. Skutečnost, že předmětné dlužné částky jsou po obviněném nadále vymáhány nemůže vést k závěru, že není na místě použití prostředku trestního práva, když vyvozením trestní odpovědnosti neznamená zánik povinnosti uhradit dlužné částky včetně penále, když pokud nedojde k dobrovolnému plnění, musí být přistoupeno k exekučnímu vymáhání těchto částek, což se stalo i v dané věci. Lze tedy shrnout, že posuzovaný trestný čin obviněného svou závažností vyžaduje uplatnění trestní odpovědnosti bez ohledu na aktivitu příjemců neodvedených plateb spočívající v exekučním vymáhání dluhu a soudy nižších stupňů neporušily zásadu subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Uplatnění trestní represe vyžaduje naplnění reparační, preventivní, ale i represivní funkce trestního práva. Nad rámec shora uvedeného je třeba uvést, že soudy velmi citlivě daly výraz dosavadní trestní bezúhonnosti obviněného a skutečnosti, že výše značného prospěchu jen nepatrně přesáhla částku 500 000 Kč ve výroku o trestu.
Vzhledem ke shora uvedeným závěrům lze uvést, že dovolání obviněného bylo podáno jednak částečně z jiných důvodů, než jsou uvedené v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a jednak z důvodů, které lze podřadit pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., kdy ovšem uplatněné námitky jsou zjevně neopodstatněné. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. nebyl naplněn, když o odvolání obviněného bylo soudem druhého stupně meritorně rozhodnuto a bylo mu částečně vyhověno (výrok o trestu).
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne, „jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné“. Jelikož v posuzované věci jako takové vyhodnotil dovolání obviněného, rozhodl o něm způsobem uvedeným ve výroku tohoto usnesení. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku obviněného v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož „V odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí“ .
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 17. 1. 2018
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu
Zpracovala:
JUDr. Marta Ondrušová