ECLI:CZ:NS:2019:3.TDO.886.2019.1
sp. zn. 3 Tdo 886/2019-424
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání dne 11. 9. 2019 o dovolání obviněného S. S., nar. XY, trvale bytem XY, XY, proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově pod sp. zn. 101 T 116/2017, takto:
I. Podle §265k odst. 1 trestního řádu se rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, č. j. 4 To 325/2018-390, a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, č. j. 101 T 116/2017- 355, zrušují.
Podle §265k odst. 2 věta druhá trestního řádu se zrušují i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II. Podle §265 l odst. 1 trestního řádu se Okresnímu soudu v Karviné – pobočce v Havířově přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, sp. zn. 101 T 116/2017 , byl obviněný S. S. uznán vinným pod bodem 1) zločinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) zákona č. 40/2009 Sb., tr. zákoníku (dále jen „tr. zákoník“), kterého se podle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, za použití vlastního stolního počítače cestou internetového připojení od společnosti PODA s přidělenou IP adresou XY vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule s vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů této sítě, stahoval a sdílel počítačový videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem „XY“, a to společně s dalšími nejméně 23 uživateli, přičemž tento soubor byl sdílen ze zařízení komunikujících z celkem 25 IP adres, které dle jejich identifikace pocházely od poskytovatelů internetového připojení z České republiky a dále umožnil sdílet uživatelům sítí peer-to-peer další soubory, které vyhledával po zadání různých frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující dětskou pornografií, kde takto vyhledal a následně si uložil do svého počítače nejméně 235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let poobnažené nebo nahé v erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními záběry genitálií a dále videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem „XY“, jakož i dalších nejméně 4 videosouborů zobrazujících různé formy pohlavního styku, autoerotiky nebo erotického předvádění se dívkami mladšími osmnácti let,
a pod bodem 2) přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 tr. zákoníku, kterého se podle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že následně nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, poté, co se dopustil jednání pod bodem 1), stažené digitální fotografie v počtu 235 ks a nejméně 5 videosouborů, zobrazujících dětskou pornografii, ukládal do předem nastavených adresářů v úložišti svého stolního počítače.
Za toto jednání byl obviněný odsouzen podle §192 odst. 4 tr. zákoníku za využití §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 2 (dvou) let a 6 (šesti) měsíců.
Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to 1 ks stolního počítače značky COOLER MASTER, uložený u PČR ÚO SKPV Karviná, 3. OOK Havířov, Svatopluka Čecha 1, Havířov-Město.
Proti rozsudku Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, sp. zn. 101 T 116/2017, podal obviněný odvolání směřující do všech výroků napadeného rozhodnutí.
O podaném odvolání rozhodl Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 24. 1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018 , a to tak, že podle §258 odst. 1 písm. b), e) zákona č. 141/1961 Sb., trestního řádu (dále jen „tr. ř.“) z podnětu obviněného zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu a podle §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného uznal vinným pod bodem 1) zločinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, a to na podkladě skutkového stavu spočívajícím v to, že nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, za použití vlastního stolního počítače cestou internetového připojení od společnosti PODA s přidělenou IP adresou XY vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule s vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů této sítě, stahoval a sdílel počítačový videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem „XY“, a to společně s dalšími nejméně 23 uživateli, přičemž tento soubor byl sdílen ze zařízení komunikujících z celkem 25 IP adres, které dle jejich identifikace pocházely od poskytovatelů internetového připojení z České republiky a dále umožnil sdílet uživatelům sítí peer-to-peer další soubory, které vyhledával po zadání různých frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující dětskou pornografií, kde takto vyhledal a následně si uložil do svého počítače nejméně 235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let poobnažené nebo nahé v erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními záběry genitálií a dále nejméně 4 videosoubory zobrazující různé formy pohlavního styku, autoerotiky nebo erotického předvádění se dívkami mladšími osmnácti let, a pod bodem 2) přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 tr. zákoníku, a to na podkladě skutkového stavu spočívajícím v tom, že následně nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, poté, co se dopustil jednání pod bodem 1), stažené digitální fotografie v počtu 235 ks a nejméně 4 videosoubory, zobrazujících dětskou pornografii, ukládal do předem nastavených adresářů v úložišti svého stolního počítače.
Podle §192 odst. 4 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 2 (dvou) let.
Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to 1 ks stolního počítače značky COOLER MASTER, uložený u PČR ÚO SKPV Karviná, 3. OOK Havířov, Svatopluka Čecha 1, Havířov-Město.
Nejvyšší soud považuje za vhodné poznamenat, že v dané věci rozhodovali nalézací i odvolací soud již podruhé, neboť předchozí rozhodnutí těchto soudů byla Nejvyšším soudem zrušena usnesením ze dne 28. 6. 2018, sp. zn. 3 Tdo 536/2018, a to z důvodu nesprávné právní kvalifikace jednání obviněného spočívající v nemožnosti posouzení jednoho téhož skutku současně jako trestného činu podle §192 odst. 1, §192 odst. 2 a §192 odst. 3 tr. zákoníku.
II.
Proti citovanému rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018, podal obviněný dovolání (na čl. 406–409), v rámci něhož uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. a), g) tr. ř. , maje za to, že ve věci rozhodoval soud, který nebyl náležitě obsazen a současně napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku, resp. jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.
První námitku podřazenou pod dovolací důvod §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. směřoval obviněný k obsazení funkce přísedících příslušného senátu. Z rozvrhu práce se podává, že přísedící do jednotlivých oddělení budou zařazování do senátu k rozhodování v jednotlivých trestních věcech v pořadí, v němž jsou vedeni v rozvrhu práce. Podle rozvrhu práce jsou do oddělení 101 T po Karle Hakenové zařazeni jako další v pořadí Ing. Jan Hrádek, Jana Hradilová a Štefanie Jarošíková. Obviněný namítá, že senát byl složen předsedou senátu nikoliv při nápadu věci (podání obžaloby) dne 14. 7. 2017, ale až s referátem věci, kdy jako 1. přísedící byla volána Karla Hakenová a jako 2. přísedící pak Štefánie Jarošíková. Ve spise není založen žádný doklad o tom, proč nebyli podle pořadí vedeného rozvrhem práce jakožto přísedící voláni Ing. Jan Hrádek a Jana Hradilová. Obviněný má proto za to, že nesprávným obsazením senátu bylo zasaženo do jeho práva na spravedlivý proces.
Druhou námitkou brojí obviněný proti posouzení skutku jako zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Podle obviněného totiž vzniká pochybnost, že předmětná díla zobrazovala skutečné dítě. Závěr o tom je ztížen tím, že s předmětnými soubory se žádný soud, i přes jejich předložení státním zástupcem, nikdy neseznámil a nebyly provedeny jako důkaz. Má za to, že z nich tedy nelze prokazovat jakoukoliv spojitost s jeho osobou ve vztahu k jednání, které je mu kladeno za vinu, tedy že si stáhl celou řadu souborů, obsahujících dětské porno. Soudy vycházely pouze z úředního záznamu založeného na čl. 139–140 interpretující obsah dat zajištěných na blueray disku. Závěr o zobrazování dětí v uvedeném záznamu byl nicméně učiněn výhradně na základě záznamu vypracovaného komisařkou K. T. z 3. oddělení obecné kriminality SKPV, Územního odboru Karviná, Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje, tedy jej nelze prezentovat jako odborný. Z důkazu úředním záznamem policejní komisařky nelze vyvodit žádnou osobní spojitost se skutečně před soudem nedokázaným obsahem video souborů, věkem aktérů anebo vůlí obviněného si soubor s dítětem stáhnout sám o své vůli. Nalézací ani odvolací soud předmětné soubory nezhlédly, neustanovily znalce, nepřesvědčily se o obsahu souborů. Některé ze souborů za pornografické označit nelze, a přesto jim soudy bez bližšího vysvětlení takový charakter přikládaly. Jako dětské byly označeny jen z důvodu, že je na nich zachyceno porno a proto, že byla čtena k důkazu zpráva policie týkající se množství videosouborů, které měl obžalovaný ve svém počítači a které měly obsahovat dětskou pornografii, případně proto, že měl počítač a svou domácí wifi chráněny heslem. Nalézací i odvolací soud pominuly fakt, že podle §192 odst. 3 a odst. 4 písm. b) tr. zákoníku je výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií trestné jen za splnění dalších podmínek, v případě pornografie zobrazující děti jen pokud zobrazují dítě. Podle zjištění soudů (nikoliv subjektivního názoru záznamů policejní komisařky), však zajištěné nosiče zobrazení dítěte neobsahovaly, takže tento znak skutkové podstaty nemůže být naplněn.
Poslední námitku obviněný zaměřuje na to, že podle jeho názoru nebyl spáchán čin veřejně přístupnou počítačovou sítí, tedy, že by pornografická díla zobrazující děti, byla zpřístupňována blíže neurčenému poštu osob. Aplikace eMule a její obsah posílaný prostřednictvím internetu nejsou veřejně přístupné. Forma peer-to-peer se dá přirovnat ke komunikaci uskutečněné formou prosté korespondence dopisní. Rozsudek popisuje odeslání předmětných souborů ze soukromého počítače chráněného heslem vždy konkrétnímu příjemci aplikace eMule, a to opět do soukromého počítače chráněného heslem, bez jehož znalosti není možné obsah přeposílaných souborů zpřístupnit. Nelze tak mít za splněnou podmínku veřejné přístupnosti kladenou ustanovením §192 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku.
S ohledem na výše uvedené námitky proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil, jakož i všechna rozhodnutí na něj navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. věc vrátil tomuto soudu k novému projednání a rozhodnutí.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), v rámci vyjádření doručeném Nejvyššímu soudu dne 3. 7. 2019, sp. zn. 1 NZO 580/2019.
Po stručné rekapitulaci průběhu řízení a námitek obviněného se státní zástupce vyjádřil k jednotlivým námitkám obviněného.
Stran námitky nesprávného obsazení soudu a naplnění dovolacího důvodu podle §265 odst. 1 písm. a) tr. ř. s odkazem na judikaturu upozornil na to, že zákonné požadavky na rozvrh práce soudu ve smyslu určení konkrétních přísedících a jejich obsazení v senátu jsou méně specifické, než je tomu v případě soudce. Není to přitom v rozporu s ústavním pořádkem. Uvedl, že pokud byli ke konkrétní kauze vybráni přísedící z více osob vyjmenovaných v rozvrhu práce, nelze nalézacímu soudu nic vyknout. Je potřebné rozlišovat mezi soudci a přísedícími s ohledem na zásadní rozdíly v povaze jejich funkcí a v jejich postavení (kvalifikace, způsob uvedení do funkce, délka funkce, kárná odpovědnost, finanční odměna, apod.). Přísedící bývají zpravidla povoláváni podle svých časových, pracovních a zdravotních možností a délce mandátu tak, aby nedocházelo k prodlužování řízení. Pokud jsou vybíráni z veřejně přístupného rozvrhu práce, nejde o akt libovůle s důsledkem toho, že by ve věci rozhodoval nezákonný soudce. Podle názoru státního zástupce se jedná o námitku zjevně neopodstatněnou.
K námitce obviněného týkající se toho, zda soubory obsahují dětskou pornografii, uvedl, že argumentace z velké části stojí mimo rámec uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jelikož směřuje do oblasti dokazování. Dále poukázal na to, že §192 tr. zákoníku postihuje jednání, které souvisí s pornografickým dílem, které zobrazuje dítě, nebo osobu, která se jeví být dítětem. Pro trestnost tedy postačuje, že osoba zobrazená v pornografickém díle má vzhled dítěte. Podle skutkových zjištění soudu obviněný stahoval soubory s koncovkami PTHC, PTSC nebo PRETEEN, pod kterými se nachází dětská pornografie. V rámci výslechu se k této činnosti rovněž doznal, není tak sporu o tom, že foto a video soubory stahoval, a úmyslně činil veřejně přístupnými, a že je možné je označit za pornografická díla přinejmenším zobrazující osobu, která se jeví být dítětem.
K poslední námitce pak státní zástupce podotknul, že P2P (peer-to-peer) funguje na principu komunikace přímo jednotlivých klientů, kteří si takto vyměňují data bez nutnosti užití speciálního serveru, na kterém by služba běžela, kdy jeden uživatel se napojuje na druhého. Uživatelé tak dostávají možnost si soubory vzájemně sdílet a současně je z jiných počítačů stahovat. Obviněný programy eDonkey2000 a eMule užíval ke stahování a sdílení závadných souborů, přičemž si byl vědom, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů, a pokud člověk touto technologií soubor stahuje, současně ho i nabízí všem ostatním uživatelům sítě. P2P síť je tak možné označovat za veřejně přístupnou počítačovou síť ve smyslu §192 odst. 3, 4 písm. b) tr. zákoníku.
S ohledem na výše uvedené státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného S. S. podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné. Současně vyslovil souhlas, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
Dovolání obviněného S. S. proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, přičemž směřuje proti rozhodnutí, jímž byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal obviněný prostřednictvím svého obhájce tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Nejvyšší soud se dále zabýval otázkou opodstatněnosti uplatněných dovolacích důvodů obviněného S. S.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. je dán, pokud ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně.
Citovaný dovolací důvod tedy obsahuje dvě alternativy; vedle rozhodnutí věcně nepříslušným soudem může jít také o vadu, která spočívá v tom, že ve věci rozhodl soud, který nebyl náležitě obsazen (s výjimkou, že místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně). Soud nebyl náležitě obsazen, jestliže obsazení soudu neodpovídalo ustanovením §27, §31 a §35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů. Tak tomu bude, zejména když rozhodoval samosoudce namísto senátu nebo když byl senát soudu složen z předsedy senátu a přísedících, přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců, nebo opačně, dále pokud senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který nebyl náhradním soudcem podle §197 tr. ř., nebo soudce, který byl v době rozhodnutí dočasně přidělen k jinému soudu (R 36/2012-II.) apod. (Šámal, P. a kol.: Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3157).
Obviněný svoji dovolací argumentaci vztahuje ke druhé alternativě zmíněného důvodu dovolání, jež se týká náležitého obsazení soudu. Z výše uvedeného je však zřejmé, že jeho námitka se vztahuje toliko k tomu, že senát byl špatně obsazen jedním přísedícím, když podle pořadí příslušelo obsadit přísedícího jiného, abecedně následujícího po prvním přísedícím.
Pravidla či zásady pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů toho kterého soudu nemohou být rozvrhem práce stanoveny tak striktně, jako pravidla pro přidělování věcí jednotlivým senátům či samosoudcům. Při volbě přísedících musí být dána větší míra flexibility než u soudců z povolání, neboť přísedící nejsou zaměstnanci soudu, ale vykonávají občanské zaměstnání, a je proto nutno zohlednit i jejich osobní život a zájmy, jakož i možnosti, které jim zaměstnavatel v souvislosti s výkonem funkce přísedícího poskytuje. Přísedící jsou k jednotlivým trestním věcem předvoláváni zpravidla podle jejich časových, pracovních a zdravotních možností a délky mandátu (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 12. 10. 2015, sp. zn. 4 Tdo 1108/2015). Obdobně se pak vyjadřoval Ústavní soud v nálezu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. II ÚS 1168/13, kdy uvedl, že je třeba rozlišovat rozsah konkrétnosti určení mezi soudci a přísedícími, a to především s ohledem na rozdíly v povaze jejich funkcí. Zatímco soudce je jmenován natrvalo, přísedící je volen, a to na určité období, soudce je na rozdíl od přísedícího v pracovním vztahu, v senátu je to především soudce, komu procesní předpisy ukládají povinnost vést řízení, zatímco kompetence přísedícího jsou omezeny toliko na rozhodování (obdobně rovněž v usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 8. 2015, sp. zn. I. ÚS 2337/14).
Je vhodné připomenout, že ústavní imperativ, podle něhož nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci (čl. 38 odst. 1 alinea 1. Listiny), je ochranou především proti libovolnému či účelovému obsazení jednajícího soudu ad hoc a nelze jej zaměňovat za procesní prostředek, jímž by mělo být ex post zvráceno již vydané rozhodnutí. Lze proto na účastníkovi soudního řízení vyžadovat, aby námitku porušení ústavní ochrany, plynoucí ze zásady o zákonném soudci, uplatnil včas, tj. bezprostředně poté, co skutečnosti ji odůvodňující se mu staly známy (srov. nález Ústavního soudu ze dne 6. 6. 2002, sp. zn. III. ÚS 711/01, a ze dne 29. 5. 1997, sp. zn. III. ÚS 230/96).
V projednávané věci rozvrh práce platný k datu 14. 7. 2017 stanovil pravidla přidělování přísedících v rámci konkrétních věcí tak, že přísedící zařazeni do jednotlivých soudních oddělení jsou zařazování k rozhodování v jednotlivých trestních věcech v pořadí podle abecedy podle přílohy č. 1 části I. k rozvrhu práce, s přihlédnutím k časovým možnostem jednotlivých přísedících, k jejich zdravotnímu stavu, k době zbývající do konce jejich funkčního období a k případné odbornosti přísedícího. Nebude-li takto dané pořadí zachováno, uvede protokolující úřednice důvody, pro které se tak stalo.
Uvedený záznam zdůvodňující přeskočení druhého přísedícího ve spise absentuje, nicméně se jedná o skutečnost, která byla obviněnému i jeho právnímu zástupci od prvního hlavního líčení dobře známa a Nejvyšší soud k ní musí z pohledu věcné opodstatněnosti této námitky přihlédnout jako k podstatnému zjištění. Řízení u soudu prvního stupně počalo běžet v červenci 2017, ve věci byla uskutečněna celkem tři hlavní líčení [11. 9. 2017 (č. l. 195–199), 17. 9. 2018 (č. l. 278), 8. 10. 2018 (č. l. 351–353)], byla podána dvě odvolání – ze dne 27. 9. 2017 a jeho doplnění dne 5. 10. 2017 (č. l. 210–215), ze dne 1. 11. 2018 a jeho doplnění dne 21. 11. 2018 a druhé doplnění dne 16. 1. 2019 (č. l. 361–362, 366–368 a 379–383), obviněný zaslal vyjádření k odvolání státního zástupce sp. zn. 11 ZT 183/2016 ze dne 27. 9. 2017, zaslané dne 7. 12. 2017 (č. l. 219–220). Veřejné zasedání u odvolacího Krajského soudu v Ostravě [dne 12. 12. 2017 (č. l. 221–226), dne 16. 1. 2019 (č. l. 384) a dne 24. 1. 2019 (č. l. 385–388)] a podal prvé dovolání podaném 23. 3. 2018 (č. l. 235–238), námitku složení senátu vznesl až v dovolání doručeném 15. 5. 2019 (č. l. 406–410), tedy po téměř dvou letech probíhajícího řízení, 3 hlavních líčení, 2 odvoláních včetně jejich 3 doplnění, 3 veřejných zasedáních odvolacího soudu, vyjádření k podanému odvolání státního zástupce a jednom podaném dovolání. Uvedená zjištění vedou Nejvyšší soud k závěru, že uplatnění této námitky dovolatelem primárně směřuje ke zvrácení pravomocných rozhodnutí způsobem, který nenachází pozitivní odezvy ani v rozhodovací činnosti Ústavního soudu. Je nutné tedy tuto námitku považovat za zjevně neopodstatněnou.
Obviněný dále vznesl námitku, v rámci níž brojil proti naplnění skutkové podstaty zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, kdy vyslovil pochybnost, že audiovizuální díla kladená mu za vinu skutečně zobrazovala dítě. Tato námitka směřovala přes formální podřazení pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. primárně do oblasti dokazování a hodnocení důkazů. Obviněný vyčítal soudům, že se neseznámily s obsahem závadných souborů.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotněprávního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů.
Zásahu do skutkových zjištění soudů je dovolací soud oprávněn přistoupit jen ve zvlášť výjimečných případech, kdy v této oblasti soudy pochybily naprosto markantním a křiklavým způsobem narážejícím na limity práv spojených se spravedlivým procesem, jež jsou chráněny právními předpisy nejvyšší právní síly.
Podle §192 odst. 3 tr. zákoníku kdo vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne, činí veřejně přístupným , zprostředkuje, uvede do oběhu , prodá nebo jinak jinému opatří fotografické, filmové, počítačové, elektronické nebo jiné pornografické dílo, které zobrazuje nebo jinak využívá dítě nebo osobu, jež se jeví být dítětem, anebo kdo kořistí z takového pornografického díla, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci.
Pro naplnění této skutkové podstaty je tedy podstatný obsah díla z materiálního pohledu. Samotné jeho pojmenování nemůže být pro určení závěru o jeho obsahu dostatečné. Je rovněž vhodné připomenout, že po novele trestního zákoníku provedené zákonem č. 330/2011 Sb. postihuje ustanovení §192 tr. zákoníku (tedy včetně §192 odst. 3 tr. zákoníku) nejen případ, kdy je zobrazováno pornografickým dílem dítě, ale postačí, že se jedná o osobu, která se jeví být dítětem. Pro trestnost tedy postačí, že osoba zobrazená má vzhled dítěte a účastní se aktivně či pasivně sexuálního jednání, a to včetně dráždivého vystavování genitálií či druhotných pohlavních znaků.
Podle §2 odst. 5 tr. ř. orgány činné v trestním řízení postupují v souladu se svými právy a povinnostmi uvedenými v tomto zákoně a za součinnosti stran tak, aby byl zjištěn skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro jejich rozhodnutí. Doznání obviněného nezbavuje orgány činné v trestním řízení povinnosti přezkoumat všechny podstatné okolnosti případu. V přípravném řízení orgány činné v trestním řízení objasňují způsobem uvedeným v tomto zákoně i bez návrhu stran stejně pečlivě okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch osoby, proti níž se řízení vede. V řízení před soudem státní zástupce a obviněný mohou na podporu svých stanovisek navrhovat a provádět důkazy. Státní zástupce je povinen dokazovat vinu obžalovaného. To nezbavuje soud povinnosti, aby sám doplnil dokazování v rozsahu potřebném pro své rozhodnutí.
Podle §2 odst. 6 tr. ř. orgány činné v trestním řízení hodnotí důkazy podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu.
Smyslem zásady zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností je především zajistit pravdivé zjištění skutkového stavu věci, včetně vypátrání a usvědčení skutečného pachatele trestného činu, a současně ochránit nevinné osoby proti riziku odsouzení, při respektování lidské důstojnosti. Skutkové informace tvořící základ soudního rozhodnutí, bývají vždy ovlivněny určitou nejistotou, pramenící z nejisté hodnověrnosti zdrojů informací. Přesto je třeba usilovat alespoň o dosažení tzv. praktické jistoty o souladu učiněných zjištění s objektivní realitou. Skutkový základ rozhodnutí soudu tak musí být bezpečně zjištěn mimo důvodnou pochybnost, tedy takovou, která u soudce po pečlivém, objektivním a nestranném zhodnocení všech dostupných důkazů nezpůsobí jeho nerozhodnost v závěru, že se konkrétní skutečnost naplňující znak trestného činu stala, a že by tedy nemohl říci, že získal ustálené přesvědčení o vině obviněného. Požadavek jistoty skutkového zjištění bez důvodných pochybností podstatně zvyšuje autoritu práva, poněvadž rozsudek opřený pouze o pravděpodobnostní zjištění viny nemá náležitou morální váhu a nemůže být společností hodnocen jako akt spravedlnosti.
Zásada volného hodnocení důkazů je základním předpokladem pro zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Tato zásada nutí orgán činný v trestním řízení přihlédnout k okolnostem konkrétního případu, k jeho zvláštnostem a charakteristickým rysům, čímž brání mechanickému postupu při hodnocení důkazů. Zákon nepřikládá a priori žádnému důkazu zvláštní význam. Z hlediska práva na spravedlivý proces je pak třeba klást důraz na to, aby uvedený soud provedl jednotlivé důkazy v hlavním líčení, měl tedy možnost je v souladu se zásadou bezprostřednosti provést (§2 odst. 12 t. ř.) (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 4 Tdo 212/2018).
Zásada bezprostřednosti (§2 odst. 12 tr. ř.) vyžaduje, aby orgány činné v trestním řízení použily k dokazování v první řadě důkazů původních, protože každý zprostředkující článek přináší riziko oslabení informační hodnoty důkazu. Soud musí zjišťovat rozhodné skutečnosti z pramene nejbližšího těmto skutečnostem proto, že čím je pramen vzdálenější od zjišťované skutečnosti, tím vzrůstá nebezpečí nepřesnosti a zkomolení, a naopak čím je pramen bližší skutečnosti, tím je spolehlivější. Z tohoto důvodu se soud nesmí spokojit např. s tzv. svědectvím z druhé ruky, když je možno vyslechnout svědka původního, který dokazovanou událost bezprostředně sledoval. Analogicky se pak soud musí přímo seznámit s obsahem závadného materiálu a nikoliv s tím, který jej interpretuje či hodnotí. Jen takové zjištění, k němuž dospěly orgány činné v trestním řízení po dokazování provedeném v dostatečné kvalitě, v potřebném rozsahu a za dodržení všech zákonných požadavků, může vést ke správnému, spravedlivému a přesvědčivému rozhodnutí ve věci (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 10. 2018, sp. zn. 3 Tz 37/2018).
V projednávané věci soud nalézací i odvolací učinily závěr o naplnění znaku skutkové podstaty zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku toliko na základě hodnocení důkazu policejním orgánem v úředních záznamech na č. l. 139–140 a 142–143 spisu. Soud sám nevyhodnotil obsah zajištěných souborů z co nejbližšího pramene, čímž porušil zejména zásadu bezprostřednosti trestního řízení, v důsledku čehož závažným způsobem zasáhnul do ústavně zaručených práv obviněného. Intenzita takovéhoto zásahu v daném případě dosahuje až ústavněprávním roviny, a je proto na místě přistoupit ke zrušení takovéhoto rozhodnutí. Není přípustná praxe, aby soud bez dalšího přebíral hodnocení důkazu policejním orgánem, aniž by se seznámil s daným důkazem, který je klíčový pro posouzení, zda je naplněna skutková podstata trestného činu. Ze spisu nevyplývá, že by se soud vůbec s obsahem závadných souborů seznámil a přinejmenším ověřil, zda hodnocení policejního orgánu je v souladu se skutečností, natož, aby jej v rámci hlavního líčení sám provedl. Je třeba mít na paměti, že právě v hlavním líčení leží těžiště dokazování trestního řízení. Soud provádí důkazy pro zjištění skutkového stavu, ke kterým se obviněný může vyjádřit. O toto klíčové oprávnění zaručené mimo jiné i čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod byl však postupem nalézacího i odvolacího soudu obviněný ochuzen. Toto pochybení nadto nabývá na závažnosti i tím, že na základě vyhodnocení závadných souborů policejním orgánem nalézací soud upravoval skutková zjištění oproti svému předcházejícímu rozhodnutí, bez toho aniž by se alespoň s obsahem oněch závadných souborů bezprostředně seznámil a ověřil tak závěr policejního orgánu. Nalézací soud tak rezignoval na svoji úlohu sám posoudit a vyhodnotit důkazy na základě vlastních úvah jednotlivě i v souhrnu s dalšími provedenými důkazy. Skutkový stav věci, k němuž tímto způsobem soud dospěl, nemohl být založen na praktické jistotě a prost důvodných pochybností. Není tedy možné dospět ani k závěru, že byla naplněna skutková podstata trestného činu. Rozhodnutí soudu je z těchto důvodů nepřesvědčivé a vyvolává pochybnosti o jeho správnosti a spravedlivosti. Nejvyšší soud tedy považuje za nutné rozhodnutí zatížena takovouto závažnou procesní vadou zrušit a věc opětovně vrátit nalézacímu soudu k náležitému provedení všech důkazů s ohledem na základní práva obviněného, zásady trestního řízení a spravedlivého procesu.
Předmětnou námitku tedy shledal Nejvyšší soud opodstatněnou.
Za námitku podřaditelnou pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze s určitou mírou benevolence považovat i námitku, že aplikaci eMule a jí zpřístupněnou peer-to-peer síť nelze považovat za veřejně přístupnou počítačovou síť v intencích ustanovení §192 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku.
Znak činění veřejně přístupným představuje jednání, kterým je umožněno, aby se s pornografickým dílem mohl kdokoli (totiž blíže neurčený okruh osob) seznámit. Pornografické dílo se jím stává přístupným více osobám, například svým umístěním ve výkladní skříni, v okně bytu či ve veřejných místnostech (viz Šámal, Pavel a kol.: Trestní zákoník komentář; 2. vydání, Praha, C. H. Beck, 2012 str. 1884). Veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí funkční propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv. dálkovým přístupem, jakým je především internet a jiné podobné informační systémy. Z technického hlediska je veřejně přístupná počítačová síť soustavou serverů, datových komunikací a k nim připojených počítačů. Z organizačního hlediska jde o provozovatele jednotlivých sítí a podsítí, zprostředkovatele připojení i uživatele a další subjekty. Internet jako světová informační počítačová síť vznikl propojováním původně privátních, specializovaných a autonomních datových sítí (vojenské, školní, energetické apod.) a později již veřejných takovýchto sítí (přístupných většinou za úplatu každému zájemci) s postupnou změnou jejich charakteru (přechod na jednotný protokol řízení přenosu Transmission Control Protocol/Internet Protocol, budovaných na principu dobrovolných dohod atd.), včetně užívání zdarma. Rozhodujícím okamžikem byl vznik služby WWW (World Wide Web), která byla vytvořena v internetu na bázi počítačových serverů (části Internetu) ukazujících jeden k druhému s využitím tzv. hypertextových odkazů, podpory multimedií a integrování různých služeb. Veřejně přístupnou počítačovou sítí výslovně nejsou pouze uzavřené počítačové sítě některých právnických osob, státních orgánů nebo jiné organizace, které nesplňují podmínku veřejné přístupnosti (srov. též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2001, str. 1231–1232).
Znak spáchání trestného čin veřejně přístupnou počítačovou sítí je pak naplněn tehdy, jestliže je veřejná přístupnost této počítačové sítě při trestné činnosti využívána takovým způsobem, že to svojí škodlivostí odpovídá dalším formám jednání uvedeným v témž odstavci (to jest spáchání tiskem, filmem, rozhlasem nebo televizí). Naopak k jeho naplnění nepostačuje stav, kdy veřejně přístupná počítačová síť slouží pouze jako médium pro přenos zpráv jednotlivým konkrétním uživatelům (obdobně jako dopis zasílaný poštovní přepravou) (srov. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1428/13 ze dne 20. 8. 2013). Analogii zasílaného dopisu (emailu), kdy by se zpravidla nejednalo o šíření pomocí veřejně přístupnou počítačovou sítí (srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012), užívá i obviněný. V projednávaném případě je ale situace zcela jiná. Zatímco v případě zasílání tohoto materiálu emailem či obdobnou službou vždy poskytovatel přesně kontroluje okruh konkrétních adresátů, a je výlučně na jeho vůli, kterému adresátovi, resp. kolika adresátům konkrétní materiály poskytne, u technologie peer-to-peer však takovou možnost uživatel nemá, předmětné soubory zpřístupňuje okruhu uživatelů, který sám nemůže ovlivnit, podobně třeba jako umístění ve výkladní skříni. Aplikace eMule, kterou v rámci této technologie používal obviněný, je určena pro stahování a sdílení souborů v sítích eDONKEY2000 (eD2k) a KADEMLIA (KAD). Adresář, do kterého jsou ukládány stahované a již stažené soubory, je vždy sdílen s ostatními uživateli, přičemž toto nastavení nelze nijak vypnout. Při každém připojení klienta eMULE do sítě eDonkey, k jednomu ze serverů zabezpečující provoz sítě, je na tento server odeslán seznam sdílených souborů v nastavených adresářích. Server tento seznam zpracuje a poskytuje ho k dispozici pro vyhledávání a požadování zdrojů dat na základě požadavků jednotlivých uživatelů sítě (odborné vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví analýza dat a zkoumání nosičů dat – č. l. 133 spisu). Jedinou potenciální bariérou, kterou musel zájemce o soubory poskytované obviněným překonat, je nainstalování klienta eMULE pro přístup. Nelze tedy mít za to, že se jedná o uzavřenou počítačovou síť, která není veřejně přístupná. Z popisu funkcionality této P2P sítě je zřejmé, že svým principem se jedná o veřejně přístupnou počítačovou síť, do které se lze za pomoci klienta eMULE připojovat a vzájemně sdílet soubory s blíže neurčeným počtem uživatelů, kdy počet uživatelů, kteří o daný soubor mají zájem, není závislý na vůli poskytovatele, ale na požadavcích ostatních uživatelů. Obdobně se k této námitce vyjádřil i nalézací soud (body 13–15 rozhodnutí nalézacího soudu) i odvolací soud (body 9–10 rozhodnutí odvolacího soudu) Nelze tak přisvědčit ani analogii prezentované obviněným, ani námitce jako takové. Právnímu posouzení nalézacího a odvolacího soudu tedy v tomto ohledu nelze ničeho vytknout a námitku je nutné shledat jako zjevně neopodstatněnou.
IV.
Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání obviněného je částečně důvodné a ze shora rozvedených důvodů proto Nejvyšší soud z jeho podnětu podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne ze dne 24. 1. 2019, č. j. 4 To 325/2018-390, a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Karviné - pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, sp. zn. 101 T 116/2017-355.
Okresnímu soudu v Karviné – pobočce v Havířově pak Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Věc se tak vrací do stadia řízení před nalézacím soudem. V novém řízení bude nalézací soud povinen se v intencích zrušujícího rozhodnutí předmětnou věcí znovu zabývat a postupovat přitom v souladu s právním názorem, který k projednávaným právním otázkám zaujal Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.).
Na soudu prvního stupně bude, aby svou pozornost zaměřil na skutečnosti zmíněné shora, které mají vliv na závěr o trestní odpovědnosti obviněného, a to zejména stran dodržení zásady bezprostřednosti dané §2 odst. 12 tr. ř. v jejím klíčovém aspektu. Zejména se jedná o provedení důkazů k prokázání skutkového stavu tak, aby o něm nevznikly žádné důvodné pochybnosti, konkrétně pak o obsah souborů, které měly zachycovat dětskou pornografii.
Protože vady napadeného rozhodnutí vytknuté dovoláním a zjištěné Nejvyšším soudem nebylo možné odstranit ve veřejném zasedání v řízení o dovolání, Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 11. 9. 2019
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu