ECLI:CZ:NS:2020:23.CDO.3976.2018.1
sp. zn. 23 Cdo 3976/2018-240
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., a JUDr. Kateřiny Hornochové ve věci žalobce J. L. , bytem XY, se sídlem XY, IČO XY, zastoupeného Mgr. Martinem Tomešem, advokátem, se sídlem v Olomouci, Sokolská 536/22, PSČ 779 00, proti žalované Univerzitě Palackého v Olomouci , se sídlem v Olomouci, Křížkovského 511/8, PSČ 779 00, IČO 61989592, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 41 Cm 30/2015, o náhradu škody a zaplacení smluvní pokuty, o dovolání žalobce proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 12. 2. 2018, č. j. 3 Cmo 32/2017-185, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalobce je povinen zaplatit žalované na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 300 Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení.
Odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 21. 9. 2016, č. j. 41 Cm 30/2015-68, zamítl žalobu s návrhem, aby žalovaná byla uznána povinnou zaplatit žalobci částku 840 750 Kč se zákonným úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky 90 750 Kč od 17. 1. 2015 do 19. 10. 2015 a z částky 840 750 Kč od 20. 10. 2015 do zaplacení (výrok pod bodem I), zamítl žalobu s návrhem, aby žalovaná byla uznána povinnou zaplatit žalobci smluvní pokutu ve výši 270 435 Kč (výrok pod bodem II), a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem III).
Soud prvního stupně z rejstříku Úřadu průmyslového vlastnictví zjistil, že žalobce je majitelem užitného vzoru č. XY s názvem „XY“ s datem přihlášení XY, zapsaného dne XY, s platností prodlouženou do XY. Ze smlouvy o poskytnutí práv k užitnému vzoru a servisních služeb uzavřené dne 12. 1. 2009 (dále též jen „Smlouva“) mezi žalobcem jako poskytovatelem a Univerzitou Palackého v Olomouci, přírodovědeckou fakultou, jako objednatelem bylo zjištěno, že předmětem smlouvy je závazek žalobce poskytnout objednateli servisní služby v rozsahu a za podmínek stanovených touto smlouvou k systémovému řešení bezdrátového internetu UPnet a závazek objednatele za servisní služby uhradit cenu stanovenou v čl. 4 Smlouvy a dále poskytnutí práv k výše uvedenému užitnému vzoru č. XY. Podle čl. 4 Smlouvy byla sjednána cena za servisní služby paušální částkou v návaznosti na počet připojených uživatelů v síti UPnet – spodní hranice odměny se odvíjí od minimálního počtu připojených uživatelů 120 – 200 ve výši 35 000 Kč měsíčně, nejvyšší výše odměny je 75 000 Kč měsíčně za 350 – 450 (jedná se o max. kapacitu) připojených uživatelů v síti. Licenční odměna za užívání užitného vzoru byla sjednána částkou 1 Kč za rok, licence byla poskytnuta jako nevýhradní. Smlouva byla uzavřena na dobu určitou – 5 let. Dodatkem č. 1 ze dne 24. 6. 2010 byla Smlouva doplněna pouze tak, že poskytovatel je oprávněn ke stanovené paušální odměně účtovat DPH v zákonné výši. Z dodatku č. 2 ke Smlouvě ze dne 17. 12. 2013 bylo zjištěno, že smlouva byla uzavřena na dalších 5 let do 31. 1. 2019 s tím, že ostatní ustanovení Smlouvy zůstávají nedotčeny. Z faktur vystavených žalobcem žalované v souvislosti se Smlouvou bylo zjištěno, že fakturou č. 20090067 ze dne 19. 1. 2009 za leden 2009 vyúčtoval žalobce žalované odměnu za správu bezdrátové sítě UPnet v částce 35 000 Kč bez DPH, tato paušální částka byla žalobcem měsíčně fakturována do září 2009, následně pak byla měsíční úhrada postupně navyšována, přičemž od ledna 2011 do července 2014 byla měsíčně fakturována částka 70 833 Kč bez DPH; za toto období pak žalobce fakturou č. 20140014 ze dne 2. 9. 2014 fakturoval žalované k úhradě finanční vyrovnání za správu sítě UPnet v částce 239 827,50 Kč bez DPH; od srpna 2014 do prosince 2014 byla žalobcem žalované účtována měsíční odměna v částce 75 000 Kč bez DPH.
Mezi účastníky nebylo v řízení sporným, že ode dne 1. 1. 2015 nebyla z důvodů na straně žalované Smlouva stranami plněna, když došlo k deaktivaci systému a odpojení sítě UPnet od sítě UPONET. Dále nebylo sporu o tom, že důvodem ukončení spolupráce účastníků bylo stanovisko nového vedení žalované o neplatnosti uvedené smlouvy pro rozpor se zákonem o veřejných zakázkách, přičemž v průběhu roku 2014 došlo mezi účastníky k několika jednáním, obě strany však setrvaly na svých protichůdných stanoviscích. Spornou nebyla ani skutečnost, že dne 19. 12. 2014 obdržel právní zástupce žalobce odstoupení žalované od Smlouvy; žalobce považuje toto odstoupení za neplatné. Mezi účastníky nebylo sporné, že uzavření Smlouvy nepředcházelo žádné ze zadávacích či výběrových řízení ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), stejně tak ani uzavření dodatku č. 2 ze dne 17. 12. 2013 o prodloužení Smlouvy o dalších 5 let.
Soud dále zjistil z kontrolního osvědčení a odborného stanoviska doc. JUDr. Ing. Radka Jurčíka, Ph.D., advokáta (se specializací na veřejné zakázky), ze dne 23. 11. 2014, že na základě podrobné analýzy smlouvy vč. dodatků, předmětného užitného vzoru žalobce a tabulky plateb za období leden 2009 až říjen 2014 dospěl tento advokát k závěru, že na Smlouvu ve znění dodatků byla vynaložena částka 5 516 445,90 Kč, jedná se tedy o nadlimitní veřejnou zakázku, přičemž použití výjimky na základě užitného vzoru nebylo řádně odůvodněno. Užitný vzor žalobce neodůvodňuje jedinečnost technického řešení v takovém rozsahu, aby nemohl být předmět veřejné zakázky technicky splněn bez použití tohoto užitného vzoru. Podle doc. Jurčíka posuzovaná smlouva nebyla v rozporu se ZVZ zadána na základě předchozího výběrového či zadávacího řízení, je proto z tohoto důvodu absolutně neplatná. Žalovanému bylo doporučeno odstranit tento závadný stav tím, že uzavře v souladu se ZVZ novou smlouvu na vytvoření bezdrátové sítě na základě soutěžního postupu podle tohoto zákona a plnění na základě analyzované smlouvy ukončí a vypořádá. Soud dále provedl žalovanou předložený znalecký posudek č. 71-4/2016 ze dne 31. 7. 2016 vyhotovený doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., znalcem z oboru ekonomika se specializací na ekonomiku veřejných zakázek a PPP projektů, v němž se znalec věnoval dvěma otázkám: 1) muselo uzavření analyzované smlouvy předcházet provedení zadávacího řízení, a zda uzavřením analyzované smlouvy došlo/nedošlo k porušení ZVZ vč. zdůvodnění a 2) jaké jsou podmínky pro zadání zakázky na druh služeb, poskytovaných na základě analyzované smlouvy vč. zdůvodnění. Znalec na otázku ad 1) nad rámec toho, co bylo výše uvedeno ke zjištění z kontrolního osvědčení a odborného stanoviska, doplnil, že bezdrátová síť nepochybně mohla být vytvořena i bez systému daného dodavatele s užitným vzorem, který není postačující pro zdůvodnění pro oslovení pouze tohoto dodavatele z důvodu vlastnictví užitného vzoru. V opačném případě by uvedený argument mohl být použit u mnoha různých výrobků, u nichž jsou v dílčím procesu sériové výroby používány užitné vzory. Na otázku ad 2) znalec odpověděl analyzováním Smlouvy včetně dodatků s tím, že žalobce prováděl pro žalovanou bezdrátovou síť UPnet jako univerzitní bezdrátovou síť, která pokrývala převážnou část města Olomouce a umožňovala pracovníkům žalované homeworking. Podle znalce se žalobce stal plátcem DPH až zejména v souvislosti s plněním pro objednatele na základě analyzované smlouvy, je tedy zřejmé, že jeho užitný vzor jiné subjekty pro vymezení stejných či obdobných zakázek nepotřebovaly.
Soud prvního stupně dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Žalovaná jako veřejná vysoká škola je povinna řídit se při zadávání veřejných zakázek režimem ZVZ. V daném případě se jedná o smlouvu účastníků týkající se veřejné zakázky na služby, přičemž na této zakázce bylo žalobci vyplaceno za dobu trvání smlouvy do 31. 12. 2014 více než 5,5 mil Kč. S odkazem na ustanovení §15 ZVZ ve spojení s §14 odst. 1, 3 a 4 ZVZ dospěl soud prvního stupně k závěru, že předmětem Smlouvy uzavřené na dobu pěti let byla zakázka v hodnotě min. 2 100 000 Kč bez DPH (při realizaci nejnižší výše paušální měsíční ceny za poskytnutí služeb v částce 35 000 Kč) v rozmezí do 4 500 000 Kč bez DPH (při realizaci nejvyšší přípustné výše paušální měsíční odměny). Z uvedeného vyplývá, že předpokládaná hodnota předmětné zakázky v době uzavření sporné smlouvy překročila limit veřejné zakázky malého rozsahu (tj. u služeb částku 2 mil. Kč). Tato skutečnost musela být smluvním stranám známa, neboť již 7 dnů po uzavření Smlouvy žalobce fakturoval žalované za měsíc leden 2009 za poskytnutý servis částku 35 000 Kč. Žalovaná jako zadavatel předmětné veřejné zakázky byla tedy povinna postupovat v souladu s §21 ZVZ a zadat zakázku v příslušném zadávacím řízení, což neučinila. Z obsahu ZVZ ani z tvrzení žalobce nelze dovodit přípustnou výjimku, která by v daném případě nezakládala povinnost žalované postupovat podle ZVZ – tj. zadat zakázku spočívající v poskytnutí služby systémového řešení bezdrátového internetu jako bezdrátové univerzitní sítě pro účely domácí práce zaměstnanců univerzity v zadávacím řízení. Samotná skutečnost, že žalobce je majitelem užitného vzoru „Přenosový systém pro realizaci vysokorychlostní bezdrátové Ethernetové sítě“ ještě bez dalšího neznamená, že se jedná o unikátní technické řešení, které je jediným možným řešením předmětné zakázky, jak v obecné rovině argumentoval žalobce. Soud dále konstatoval, že nebyla v daném případě splněna, resp. odůvodněna ani podmínka použití jednacího řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ z důvodu jediného možného dodavatele, navíc žalovaná před uzavřením Smlouvy zakázku nezadala ani v tomto řízení. Žalovaná své protiprávní jednání nezhojila ani v rámci uzavírání dodatku č. 2. Soud dospěl k závěru, že Smlouva vč. dodatků je pro rozpor se ZVZ podle §39 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku (dále jen „obč. zák.“) absolutně neplatná. Žalovaná nemohla porušit své smluvní povinnosti, když je Smlouva absolutně neplatná, žaloba na náhradu škody formou ušlého zisku tedy není důvodná.
K námitce žalobce o tom, že byl v dobré víře a v legitimním očekávání, že smlouva bude naplněna, a že nikdo se nemůže dovolávat své nepoctivosti, soud prvního stupně vyložil, že pro posouzení nároku považuje za podstatné, že žalovanému období (od 1. 1. 2015 do 30. 11. 2015) předcházelo 6 let plnění z neplatné smlouvy, kdy žalobci bylo ze strany žalované zaplaceno za poskytnuté plnění více než 5,5 mil. Kč. Namítané legitimní očekávání tak bylo pro žalobce naplněno nejen po dobu 5 let původně sjednané smlouvy, ale ještě rok po jejím prodloužení. V průběhu roku 2014 nové vedení žalované upozornilo žalobce na neplatnost smlouvy pro rozpor se ZVZ s návrhem „smluvní“ vztah z tohoto důvodu ukončit, žalobce nesouhlasil; za dané situace nelze u žalobce hovořit o legitimním očekávání v souvislosti s uplatněným nárokem na náhradu škody, neboť minimálně v té době o porušení zákona, resp. o neplatnosti smlouvy již věděl. Soud poukázal na to, že žalobce jako podnikatel a bývalý zaměstnanec žalované v době uzavírání Smlouvy musel o existenci ZVZ vědět, neboť přijetí tohoto zákona bylo veřejně medializováno. V neprospěch dobré víry žalobce hovoří i skutečnost, že ohledně předmětné zakázky neproběhlo žádné zadávací řízení. Soud nepřehlédl, že dodatek č. 2 Smlouvy prodloužil její trvání na dobu do 31. 1. 2019, zjevně přesahující o jeden rok a dva měsíce maximální možnou dobu platnosti užitného vzoru žalobce, tato skutečnost pak rovněž nesvědčí o poctivém jednání ze strany žalobce. Ohledně případného vypořádání z titulu bezdůvodného obohacení nebylo v řízení sporným, že žalobce ničeho v požadovaném období pro žalovanou neplnil, žádné náklady spojené s plněním neplatné smlouvy žalobce za toto období ani netvrdil.
K odvolání žalobce Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 12. 2. 2018, č. j. 3 Cmo 32/2017-185, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení.
Podle odvolacího soudu měl soud prvního stupně k dispozici dostatek skutkových zjištění, z nichž vyvodil odpovídající právní závěry, s nimiž se odvolací soud ztotožnil. Podle odvolacího soudu nelze dovodit, že by soud prvního stupně svým postupem porušil právo žalobce na spravedlivý proces. Je sice skutečností, že žalovaná na prvním a současně jediném jednání soudu prvního stupně předložila znalecký posudek doc. JUDr. Ing. Radka Jurčíka, Ph.D., který byl proveden k důkazu, obsah tohoto posudku však koresponduje s dříve do spisu založeným kontrolním osvědčením stejného znalce ze dne 23. 11. 2014 a jeho odborným stanoviskem k provedené kontrole smluv na poskytnutí práv k užitnému vzoru žalobce. Podle odvolacího soudu nebyl důvod jednání odročovat a poskytnout žalobci lhůtu k seznámení se s obsahem tohoto posudku, když jeho obsahem jsou skutečnosti, které vyplývají z listin, s nimiž se žalobce mohl seznámit dříve. K námitce žalobce, že soud prvního stupně nevzal v úvahu jím předkládané nepravomocné rozhodnutí ÚPV ze dne 7. 9. 2016, sp. zn. PUV 2007-19445, a v odůvodnění rozsudku se s tímto důkazem nijak nevypořádal, odvolací soud připomněl, že soud prvního stupně výslovně uvedl, že rozhodnutí a závěry v něm obsažené jsou pro rozhodnutí ve věci irelevantní, nadto nebyla v daném případě odůvodněna ani podmínka použití jednacího řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ z důvodu jediného možného dodavatele a žalovaná před uzavřením smlouvy zakázku nezadala ani v takovém řízení. V řízení bylo nesporné, že před uzavřením smlouvy neproběhlo zadávací řízení v žádné ze zákonem specifikovaných forem, ač není sporu o tom, že žalovaná spadá do kategorie zadavatelů veřejných zakázek ve smyslu §2 ZVZ a zakázka realizovaná na základě Smlouvy je veřejnou zakázkou ve smyslu §7 ZVZ, přičemž se jednalo o veřejnou zakázku na služby. Odvolací soud neshledal pochybení soudu prvního stupně při posouzení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Za zjevně účelovou považuje odvolací soud argumentaci žalobce o tom, že byl v dobré víře v platnost smlouvy. Za situace, kdy nebylo sporu o tom, že smlouva byla uzavřena bez zadávacího řízení, je zcela nadbytečné zabývat se tím, zda zde existovala podmínka ve smyslu §23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Stejně tak je nedůvodná námitka žalobce o tom, že zadavatel nebyl v daném případě povinen zadat zakázku podle ZVZ s ohledem na výjimku stanovenou v §18 odst. 2 ZVZ s tím, že šlo o provozování veřejné telekomunikační sítě. Podle názoru odvolacího soudu síť umožňující tzv. homeworking nesplňuje definiční znaky veřejné telekomunikační sítě, jak byly vymezeny v §2 odst. 3 zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, resp. jak jsou nyní definovány v §2 písm. j) a k) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále jen „zákon o el. komunikacích“). Navíc tato námitka byla uplatněna nejdříve při jednání odvolacího soudu, tudíž jde o nepřípustnou novotu. Odvolací soud považoval závěr soudu prvního stupně o tom, že Smlouva je absolutně neplatná, za zcela správný. Jako nedůvodnou označil námitku žalobce, že měl soud důvodnost žaloby posoudit i z hlediska §268 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen „obch. zák.“). Jednak je toto tvrzení nepřípustnou novotou, jednak s ohledem na okolnosti věci nelze uvažovat o tom, že pouze žalovaná zavinila neplatnost smlouvy, rozhodně již ne to, že žalobce coby poškozený o neplatnosti smlouvy nevěděl.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalobce (dále též „dovolatel“) dovolání s tím, že je považuje za přípustné podle ustanovení §237 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (dále jen „o. s. ř.“), neboť má za to, že rozhodnutí odvolacího soudu závisí na vyřešení otázek hmotného i procesního práva, při jejichž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu a dále otázek, které v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyly vyřešeny. Dovolatel uplatňuje dovolací důvod nesprávného právního posouzení věci podle §241a odst. 1 o. s. ř.
Žalobce navrhl, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
Žalovaná se ve svém vyjádření k dovolání žalobce především vymezovala vůči skutkovým tvrzením žalobce a překládala vlastní skutkové okolnosti případu. Žalovaná považuje právní posouzení odvolacího soudu za správné a navrhla dovolání žalobce zamítnout.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno včas, osobou k tomu oprávněnou a řádně zastoupenou podle §241 odst. 1 o. s. ř., zkoumal, zda dovolání obsahuje zákonné obligatorní náležitosti dovolání a zda je přípustné.
Úvodem Nejvyšší soud poznamenává, že ačkoliv dovolatel napadá rozhodnutí odvolacího soudu výslovně v celém jeho rozsahu, tedy i v rozsahu, v němž odvolací soud potvrdil rozsudek soudu prvního stupně v nákladovém výroku pod bodem III, jakož i v rozsahu, v němž odvolací soud rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení, je z obsahu dovolání zřejmé, že brojí proti rozsudku odvolacího soudu toliko v rozsahu potvrzujícího výroku o věci samé. Výroky o nákladech řízení se proto dovolací soud nezabýval.
Podle ustanovení §236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle §237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Dovolací soud je při přezkoumání rozhodnutí odvolacího soudu vázán uplatněným dovolacím důvodem (srov. §242 odst. 3 větu první o. s. ř.); vyplývá z toho mimo jiné, že při zkoumání, zda napadené rozhodnutí odvolacího soudu závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo která již dovolacím soudem vyřešena byla, ale má být posouzena jinak, a zda je tedy dovolání podle ustanovení §237 o. s. ř. přípustné, může posuzovat jen takové právní otázky, které dovolatel v dovolání označil.
Přípustnost dovolání podle ustanovení §237 o. s. ř. není založena již tím, že dovolatel tvrdí, že jsou splněna kritéria přípustnosti dovolání obsažená v tomto ustanovení. Přípustnost dovolání nastává tehdy, jestliže dovolací soud, který jediný je oprávněn tuto přípustnost zkoumat (srov. §239 o. s. ř.), dospěje k závěru, že kritéria přípustnosti dovolání uvedená v ustanovení §237 o. s. ř. skutečně splněna jsou.
Podle §241a odst. 6 o. s. ř. nelze v dovolání uplatnit nové skutečnosti nebo důkazy.
Podle §242 odst. 3 o. s. ř. lze rozhodnutí odvolacího soudu přezkoumat jen z důvodu vymezeného v dovolání. Je-li dovolání přípustné, dovolací soud přihlédne též k vadám uvedeným v §229 odst. 1, §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3, jakož i jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.
Dovolání není přípustné.
Dovolatel v první řadě předestírá otázku podmínek zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění dle §23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), kterou dle jeho názoru soudy obou stupňů posoudily nesprávně. Dovolatel předkládá rozsáhlá tvrzení mj. ohledně technické nenahraditelnosti a unikátnosti Bezdrátové sítě UPnet, průběhu výstavby této sítě či kompatibility přijímacích zařízení instalovaných u uživatelů sítě s vysílacími zařízeními sítě UPnet. Uvádí dále, že výhradní práva (užitný vzor) vztahující se k tomuto technickému dílu vznikla až po vybudování sítě UPnet, bez jakéhokoliv zapříčinění žalované, která proto svým (úmyslným) jednáním následný postup podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ nezpůsobila. Předmětná bezdrátová sít jednoznačně existovala již v roce 2007, přičemž žalovaná v této době prokazatelně nemohla vědět o její budoucí ochraně užitným vzorem. Podle dovolatele ze závěrů dovozených rozhodovací praxí soudů (zejména Nejvyššího správního soudu, neboť rozhodovací praxe soudu dovolacího zde absentuje) vyplývá, že pro to, aby mohlo být postupováno podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tj. na základě důvodů ochrany výhradních práv, musí být splněny následující podmínky: a) musí se jednat především o opodstatněné technické důvody (spočívající např. v ochraně již vynaložených prostředků na stávající technické řešení), resp. důvody vyplývající z ochrany výhradních práv, jejichž souhrn zapříčiňuje, že veřejná zakázka může být zadána pouze jednomu konkrétnímu dodavateli, a zároveň b) všechny tyto důvody musí existovat objektivně, tedy bez ohledu na vůli zadavatele, resp. zadavatel nemůže tyto důvody svým (účelovým) jednáním sám vyvolat a tímto svým postupem tak obejít smysl a účel ZVZ. Soudy přitom podle dovolatele disponovaly jeho skutkovými tvrzeními, které v souladu s judikaturou odůvodňují použití postupu podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a které žalobce v dovolání zopakoval.
Touto argumentací však žalobce přípustnost dovolání nezakládá, neboť Nejvyšší soud opakovaně judikuje, že uplatněním způsobilého dovolacího důvodu ve smyslu §241a odst. 1 o. s. ř. není zpochybnění právního posouzení věci, založené na zpochybňování skutkového stavu věci učiněného odvolacím soudem, a že samotné hodnocení důkazů odvolacím soudem (opírající se o zásadu volného hodnocení důkazů zakotvenou v ustanovení §132 o. s. ř.) nelze (ani v režimu dovolacího řízení podle občanského soudního řádu ve znění účinném od 1. 1. 2013) úspěšně napadnout žádným dovolacím důvodem (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2394/2013, publikované pod č. 4/2014 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 7. 2015, sp. zn. 23 Cdo 2166/2015). Dovolatel své námitky zakládá na vlastních skutkových tvrzeních, jež nenacházejí svůj odraz ve zjištěném skutkovém stavu, přičemž právě na těchto tvrzených okolnostech buduje odlišné právní posouzení předestřené otázky. Argumentace dovolatele tak představuje ve své podstatě kritiku hodnocení důkazů, kdy dovolatel vyjadřuje přesvědčení, že odvolací soud měl po jejich provedení vzít jím tvrzené skutečnosti za prokázané.
Výše uvedené je pak třeba vztáhnout rovněž k další dovolatelem předestřené otázce „absence jednacího řízení bez uveřejnění s následkem absolutní neplatnosti smlouvy za současné existence jediného dodavatele“. Dovolatel v této souvislosti uvádí, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění představuje pouhý sled formálních administrativních úkonů, jejichž případné neprovedení nemá na výběr dodavatele vliv a není v rozporu se smyslem a účelem ZVZ. V případě předmětné veřejné zakázky, ve které nemůže být osloven a vybrán nikdo jiný než jeden jediný dodavatel, nehraje vůbec žádnou roli, zda je nebo není provedeno jednací řízení bez uveřejnění. Výsledná podoba smluvního závazku v případě provedení jednacího řízení bez uveřejnění je totožná i pro případ neprovedení tohoto druhu zadávacího řízení. To podle žalobce znamená, že obě varianty (provedení i neprovedení jednacího řízení bez uveřejnění) vedou k uzavření úplně stejné Smlouvy. Skutkové zjištění soudu, že žalovaná údajně nezadala zakázku (ani) v jednacím řízení bez uveřejnění, proto není dostatečným důvodem pro závěr, že Smlouva je absolutně neplatná, neboť tento postup žalované by neodporoval smyslu a účelu ZVZ. V této souvislosti přitom poukazuje na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 26. 9. 2012, sp. zn. 30 Cdo 2373/2012, a ze dne 30. 8. 2011, sp. zn. 30 Cdo 4831/2010.
I zde však dovolatel vychází z vlastních skutkových tvrzení vztahujících se k případné možnosti zadání předmětné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění či z tvrzení týkajících se vzájemného jednání mezi ním a žalovanou, které mělo dle jeho názoru odpovídat požadavkům na postup v jednacím řízení bez uveřejnění. Dovolatel tedy ani touto argumentací neuplatňuje způsobilý dovolací důvod dle §241a odst. 1 o. s. ř. ve smyslu výše citovaných závěrů judikatury Nejvyššího soudu. Nadto dovolatel při formulaci předmětné otázky vychází z předpokladu, že výše formulovaná otázka podmínek zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění byla odvolacím soudem posouzena nesprávně. Právní posouzení možného postupu podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ však nebylo – jak se podává z výše uvedeného, způsobile zpochybněno.
Dovolatel dále namítal, že soud prvního stupně nesprávně zjistil (a odvolací soud se s tímto zjištěním ztotožnil) stanovený účel veřejné zakázky, neboť účelem zakázky bylo umožnit žalované i nadále užívat síť nově chráněnou užitným vzorem, přičemž „domácí práce zaměstnanců Univerzity“ není jediným účelem užívání této sítě. Dovolatel v této souvislosti soudům obou stupňů vytýká, že nezjišťovaly záměry žalované v době před vybudováním tehdy ještě nepojmenované sítě s neznámými technickými parametry, přičemž poukazuje na to, že žalovaná disponovala oprávněním k zajišťování veřejné telekomunikační sítě již od roku 1996, tedy nelze vyloučit, že si byla žalovaná vědoma možnosti veřejného využití sítě v případě, že se ukáže jako spolehlivá a konkurence schopná, což by vedlo k odůvodněné aplikaci obecné výjimky ze ZVZ dle ustanovení §18 odst. 2 písm. e) ZVZ v roce 2009 při uzavření smlouvy. Dovolatel dále odvolacímu soudu vytýká, že odmítl aplikovat §18 ZVZ bez tomu odpovídajícího skutkového základu, přičemž nepřihlédl ke všem rozhodným skutečnostem tvrzeným žalobcem, čímž se měl odchýlit od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu představované jeho rozsudky ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 30 Cdo 4464/2014, a ze dne 19. 2. 2014, sp. zn. 30 Cdo 232/2014. Soudy obou stupňů přitom dle dovolatele měly k dispozici jeho skutková tvrzení ohledně poskytování přístupu k telekomunikační síti UPnet žalovanou za úplatu třetím stranám. Dovolatel zde předkládá rozsáhlý skutkový přednes stran způsobu užívání předmětné sítě a současně s odkazem na relevantní ujednání Licenční a servisní smlouvy uzavřené mezi účastníky uvádí, že tato smlouvy předpokládá i možnost, že uživatelé mohou umožnit užívání sítě komukoli dalšímu, tudíž nikdo není předem vyloučen z užívání předmětné bezdrátové sítě. Komerční přístup k veřejnému Internetu realizovaný prostřednictvím Bezdrátové sítě UPnet žalovaná neměla poskytovat pouze svým zaměstnancům, ale široké veřejnosti [tato možnost je zahrnuta v čl. I odst. 2 písm. e) uživatelské smlouvy]. Skutečnost, že žalovaná umožňovala připojení i velkému množství osob, které nebyly jejími zaměstnanci, je dle názoru dovolatele důkazem, že tato sít nesloužila žalované primárně pro „účely domácí práce zaměstnanců Univerzity“, ale provozovala ji převážně pro účely komerčního zprostředkování přístupu k veřejnému internetu. Z dovolatelem uvedených skutečností tvrzení přitom mělo vyplynout, že hlavním účelem veřejné zakázky bylo umožnit žalované pokračovat v poskytování i provozování služeb UPnet jako veřejně dostupných služeb elektronických komunikací definovaných v ustanovení §2 písm. o) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích.
Uvedené námitky však rovněž nejsou způsobilé založit přípustnost dovolání, neboť se jedná toliko o námitky směřující do správnosti zjištěného skutkového stavu, nikoli do správnosti právního posouzení věci. Předkládá-li přitom dovolatel v této návaznosti otázku podřaditelnosti daného technického řešení pod právní normu – §18 odst. 2 písm. e) ZVZ), pak ani tato není způsobilou založit přípustnost dovolání, neboť i v tomto případě, stejně jako tomu je u otázek předešlých, zakládá odlišné právní posouzení věci na výše shrnutém vlastním skutkovém přednesu ohledně účelu užívání sítě nemajícím oporu ve skutkových zjištěních učiněných v nalézacím řízení. Namítá-li přitom dovolatel v této souvislosti, že odvolací soud založil svou úvahu o tom, zda může být předmětná sít považována za veřejnou telekomunikační síť ve smyslu §18 odst. 2 písm. e) na tom, zda umožňuje, či neumožňuje homeworking, je v tomto ohledu zřejmé, že odvolací soud toliko poukázal na skutková zjištění ohledně předmětu veřejné zakázky – tedy na to, že zakázka měla spočívat v poskytnutí služby systémového řešení bezdrátového internetu jako bezdrátové univerzitní sítě pro účely domácí práce zaměstnanců univerzity.
Pokud žalobce namítal, že odvolací soud se nevypořádal s otázkou, zda předmětem Smlouvy nebyla veřejná telekomunikační služba (nikoli jen veřejná telekomunikační síť), je třeba k této námitce podotknout, že žalobce v odvolacím řízení nezpochybňoval právní posouzení absence předpokladů pro využití výjimky z působnosti ZVZ soudem prvního stupně z jiného důvodu než právě z důvodu, že jeho technické řešení umožňuje přijmout závěr, že se jedná o provozování veřejné telekomunikační sítě. Žalobce nenamítal, že jsou splněny předpoklady pro použití výjimky podle §18 odst. 2 písm. e) ZVZ, nýbrž pouze to, že jeho technické řešení umožňuje přijmout závěr, že se jedná o veřejnou telekomunikační síť; s takto uplatněnou námitkou se odvolací soud vypořádal. Otázka, zda technické řešení žalobce spadá do definičního vymezení veřejné telekomunikační služby, tedy není otázkou, na níž by rozhodnutí odvolacího soudu záviselo (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 7. 2013, sen. zn. 29 NSČR 53/2013), své odlišné právní posouzení ohledně možného hodnocení hlavního účelu veřejné zakázky jako poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací nadto dovolatel – jak již bylo uvedeno výše, staví na vlastních skutkových tvrzeních.
Dovolatel současně brojí proti závěru odvolacího soudu, jenž označil námitku žalobce ohledně existence možné výjimky dle §18 odst. 2 písm. e) ZVZ za nepřípustnou novotu, přičemž dle jeho názoru se tak odvolací soud odchýlil od závěrů nálezu Ústavního soudu ze dne 12. 10. 1995, sp. zn. III. ÚS 55/95. Zde však dovolatel rovněž nepředkládá otázku, jež by byla pro rozhodnutí odvolacího soudu určující, neboť ten se přesto s námitkou žalobce – byť stručně, vypořádal a uzavřel, že tato je nedůvodná.
Namítá-li dále dovolatel, že se odvolací soud měl odchýlit od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu co do definičního vymezení veřejného telekomunikačního zařízení s odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 11. 2015, sp. zn. 11 Tdo 1196/2005, pak přehlíží, že na této otázce rozhodnutí odvolacího soudu rovněž nespočívá, nemůže tak založit přípustnost dovolání. Dovolatel zde navíc odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu vydané v trestní věci.
Přípustnost dovolání pak nezakládá ani ta argumentace dovolatele, v níž vytýká odvolacímu soudu, že neupřednostnil výklad umožňující zachování smlouvy v platnosti ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 14. 4. 2005, sp. zn. I. ÚS 625/03. Tato argumentace dovolatele není případnou, neboť citované rozhodnutí se zabývá základními principy výkladu smluvních ujednání, zatímco v nyní posuzovaném případě jde o soulad postupu účastníků se zákonem. Současně předmětný nález nadto stojí na předpokladu, že vedle sebe existuje výklad umožňující přijmout závěr o platnosti smlouvy i výklad umožňující přijmout závěr o neplatnosti smlouvy.
Namítá-li dále dovolatel s odkazem na tento nález Ústavního soudu, že zde byly skutečnosti, jež mohly vést k výkladu, že jednací řízení bez uveřejnění proběhlo, resp. že žalovaná provedla úkony, které odpovídají tomuto druhu jednacího řízení, je na místě připomenout, že soudy obou stupňů vycházely ze skutkového zjištění, že žádné řízení podle ZVZ nebylo provedeno, přičemž neučinily skutková zjištění o tom, že by žalovaná provedla úkony, které fakticky odpovídají postupu v jednacím řízení bez uveřejnění. Žádný z účastníků v průběhu řízení takové skutečnosti netvrdil (a tudíž ani neprokazoval). Dovolatel tedy i tuto svou námitku staví na vlastních skutkových závěrech, k nimž dovolací soud není oprávněn přihlížet. Současně nelze pominout, že žalobce až v dovolacím řízení začal tvrdit, že jednací řízení bez uveřejnění proběhlo; v řízení před soudem prvního i druhého stupně setrval na svém původním stanovisku, že žádné zadávací řízení podle ZVZ nebylo před uzavřením Smlouvy provedeno. Žalobce tedy uplatňuje skutkové novoty, přičemž je zřejmé, že pokud tato svá skutková tvrzení neuplatnil před soudem prvního stupně či odvolacím soudem, nemohly je soudy zohlednit v rámci svého posouzení věci. Pokud tedy nyní žalobce soudu vytýká, že mu neopodstatněně vytkl nikoli řádné odůvodnění použití postupu podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, ačkoliv možnosti žalobce prokázat opak byly z objektivní příčiny omezeny, jsou tyto námitky za daného skutkového stavu z hlediska soudy učiněných právních závěrů zcela bezpředmětné, neboť v řízení nebylo sporu o tom, že Smlouva byla uzavřena bez (jakéhokoliv) předchozího zadávacího řízení.
Odkazoval-li žalobce na závěr Nejvyššího soudu ze dne 19. 2. 2014, sp. zn. 26 Cdo 203/2014, podle nějž lze usuzovat na absolutní neplatnost právního úkonu jen podle okolností, které byly objektivně dány v době, kdy byl právní úkon učiněn, nelze než uzavřít, že odvolací soud (stejně jako soud prvního stupně) postupoval v souladu s tímto závěrem, když vycházel ze zjištění, že Smlouva byla uzavřena bez přechozího zadávacího řízení, až v daném případě zadávací řízení podle ZVZ proběhnout mělo, přičemž současně vyloučil, že by v době uzavírání smlouvy žalobce nevěděl o povinnosti postupovat podle zákona o veřejných zakázkách.
Vytýká-li pak dovolatel odvolacímu soudu neprovedení navrženého důkazu s odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 12. 8. 2003, sp. zn. 22 Cdo 290/2003, nadměrné zatížení důkazním břemenem ve smyslu závěrů nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 10. 1996, sp. zn. IV. ÚS 167/96, neprovedení jiných, než navržených důkazů při řešení otázky absolutní neplatnosti, resp. porušení povinnosti zkoumat absolutní neplatnost z vlastní iniciativy soudu, nenařízení revizního posudku, neposkytnutí dostatečného prostoru k prostudování důkazních návrhů prováděných na popud protistrany či nedostatky poučení dle §118b odst. 1 o. s. ř., jedná se toliko o námitky směřující do vad řízení, k nimž je Nejvyšší soud oprávněn přihlížet pouze v případě, je-li dovolání jinak přípustné ve smyslu §237 o. s. ř. (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2014, sp. zn. 32 Cdo 14/2014, ze dne 29. 7. 2014, sp. zn. 32 Cdo 842/2014, a ze dne 24. 9. 2014, sp. zn. 32 Cdo 1254/2014). Tyto námitky však samy o sobě nejsou způsobilé založit přípustnost dovolání (viz §242 odst. 3 věta druhá o. s. ř.).
S ohledem na výše uvedené tedy Nejvyšší soud dovolání žalobce podle ustanovení §243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení se v souladu s §243f odst. 3 věta druhá o. s. ř. neodůvodňuje.
Poučení: Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalobce dobrovolně povinnost, kterou mu ukládá toto rozhodnutí, může se žalovaná domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 30. 9. 2020
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu