ECLI:CZ:NSS:2018:10.AS.192.2017:54
sp. zn. 10 As 192/2017 - 54
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Daniely Zemanové, soudce
Ladislava Derky a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobce: Univerzita Pardubice,
se sídlem Studentská 95, Pardubice, zastoupeného JUDr. Vladimírem Tögelem, advokátem
se sídlem Ostrovského 253/3, Praha 5, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne
5. 11. 2015, čj. ÚOHS-R339/2014/VZ-37805/2015/321/MMI, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2017, čj. 30 Af 3/2016-54,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobce byl zadavatelem veřejné zakázky „Dodávka laboratorních technologií pro sekci
Dopravní prostředky – Prostředky (DP-P)“ zadávané v otevřeném řízení. Předmětem této
veřejné zakázky byla dodávka laboratorní technologie do nově budovaného Výzkumného
a výukového centra v dopravě. Veřejná zakázka byla rozdělena do pěti částí. Žalobce rozhodl
o výběru nejvhodnější nabídky na část V veřejné zakázky „Nájezdové a podlahové váhy“
a uzavřel dne 6. 8. 2013 s vybraným uchazečem kupní smlouvu. Žalovaný shledal žalobce
rozhodnutím ze dne 12. 9. 2014, čj. ÚOHS-S506/2014/VZ-19307/2014/522/KČe odpovědným
za spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“).
Správního deliktu se měl žalobce dopustit tím, že nepostupoval v souladu s §6 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách, když v rozporu se zásadou zákazu diskriminace v obchodních
podmínkách požadoval zajištění servisního střediska pro opravy zboží na území ČR v záruční
i pozáruční době. Tím postupoval současně i v rozporu s §6 odst. 2 zákona o veřejných
zakázkách, neboť tak omezil účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo
nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie (dále jen „EU“) a ostatních státech,
které mají s ČR či EU uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto
států k zadávaným částem veřejných zakázek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky, a žalobce uzavřel kupní smlouvu na předmětnou část veřejné
zakázky. Za spáchání tohoto správního deliktu mu byla uložena pokuta ve výši 5 000 Kč.
Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který byl rozhodnutím předsedy žalovaného
z 5. 11. 2015 zamítnut, a rozhodnutí žalovaného bylo potvrzeno.
[2] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného z 5. 11. 2015 žalobu, která byla rozsudkem
Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) z 31. 5. 2017 (v rozsudku je nedopatřením
uvedeno datum 31. 5. 2015) jako nedůvodná zamítnuta dle §78 odst. 7 s. ř. s. V odůvodnění
rozsudku krajský soud při posuzování porušení zákazu diskriminace vyšel zejména z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS,
ve věci Lumius (dále jen „rozsudek ve věci Lumius“), který považoval i nadále za plně použitelný.
Diskriminace dodavatelů může být jak skrytá, tak zjevná. Stanovil-li žalobce jako zadavatel
v obchodních podmínkách požadavek na zajištění servisního střediska pro opravy zboží v záruční
i pozáruční době na území ČR, nelze vyloučit, že takto nastavenou podmínkou mohlo dojít
k omezení počtu dodavatelů, kteří se mohli o veřejnou zakázku (respektive její jednotlivé části)
ucházet. Na tom nemůže nic změnit ani žalobcem provedený průzkum trhu. V případě některých
potenciálních dodavatelů (např. z Polska) by vzdálenost servisního střediska od místa plnění
veřejné zakázky v Pardubicích mohla být i kratší než pro některé tuzemské dodavatele.
Nová zásada zakotvená v §6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách posiluje princip zákazu
diskriminace vůči těm dodavatelům, kteří mají sídlo v členském státě EU a ostatních státech,
jež mají uzavřeny příslušné mezinárodní smlouvy.
[3] V případě záručních oprav tato podmínka neměla racionální oporu, protože záruční
opravy musí podle obchodních podmínek dodavatel provést v místě dodání v pracovní době
nejpozději do 5 kalendářních dní od nahlášení závady. K provedení servisní opravy do 5 dnů
by byl schopen nastoupit i dodavatel ze států sousedících s ČR. Je lhostejné, zda by tato doba
běžela dodavateli se servisním střediskem v ČR nebo v jiném státě a z jakého místa by servisní
technik vyjížděl. Pokud jde o opravy, které nejsou kryty zárukou, pak sama skutečnost,
že dodavatel by měl sídlo servisu na území ČR, by neznamenala, že cena za servis by byla
skutečně nízká. Řešením v tomto ohledu bylo zvolit vícekriteriální soutěž a hodnotit i cenu
servisu. Pokud tuto možnost žalobce nevyužil s ohledem na nastavení pravidel dotačního
programu, ani tato tvrzená okolnost nemůže být důvodem pro nastavení zadávacích podmínek
diskriminačním způsobem. Tuto podmínku nelze odůvodnit ani povahou a technickou
specifikací pořizovaných zařízení. Pokud není možné přístroje odeslat do servisního střediska
dodavatele, pak tuto technickou specifičnost žalobce zohlednil do stanovení požadavku
na provádění servisu v místě instalace.
[4] Požadavek na vybudování servisního střediska na území České republiky či jeho smluvní
zajištění nelze srovnávat s požadavkem na přiměřený termín, ve kterém musí dodavatel nastoupit
na realizaci záruční opravy. V takovém případě by totiž bylo ponecháno zcela na vůli dodavatele,
jakým způsobem splnění této své povinnosti dostojí, přičemž by v tomto nebyl vázán splněním
nové povinnosti v podobě zřízení servisního střediska na území ČR, či jeho smluvního zajištění.
Naopak žalobcův požadavek na vybudování servisního střediska na území ČR mohl potenciálně
omezit zahraniční dodavatele vznikem nové povinnosti.
[5] Není podstatné, že se nikdo nepřihlásil do dříve vypsaných zadávacích řízení ani to,
že dodavatelé požadovaných zařízení v rámci svých služeb nabízejí poskytování servisní činnosti
na území příslušného státu, do kterého zboží dodávají automaticky. Ani jedním argumentem
nelze vyloučit možnou existenci dalších potenciálních dodavatelů, kteří se mohli do nového
zadávacího řízení přihlásit. Ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze
mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky [§120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách].
To platí tím spíše v případě zařízení, které je i podle tvrzení žalobce technologicky jedinečné,
jež dodává pouze omezený počet dodavatelů a za omezených servisních podmínek.
II. Kasační stížnost žalobce a vyjádření žalovaného
[6] Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost
z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. a navrhl rozhodnutí zrušit a věc vrátit
krajskému soudu k dalšímu řízení. Stížnost odůvodnil tím, že napadený rozsudek
je nepřezkoumatelný, protože se krajský soud opomněl vyjádřit k námitkám uvedeným v žalobě
v bodech 2.11. a 2.14., ve kterých se žalobce vyjadřoval k potenciální diskriminaci ve vztahu
ke globálně propojenému světovému trhu. Krajský soud se zaměřil toliko na právní stránku
diskriminace, avšak bez dalšího vzájemného posouzení a souvislostí v rámci kapitálově a tržně
propojeného světa. Aby šlo o diskriminaci, muselo by se jednat o diskriminaci faktickou,
snadno prokazatelnou a doložitelnou.
[7] Krajský soud se také nevypořádal s argumentací uvedenou v žalobě v bodu 2.12.,
ve kterém žalobce poukazoval na ty části rozsudku ve věci Lumius a jemu předcházejícího
rozsudku krajského soudu, z nichž vyplývá, že i zákaz diskriminace má určité meze a nelze
jej aplikovat mechanicky. Cílem je selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky
způsobilí nejsou. Podle čl. 44 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby
(dále jen „zadávací směrnice“), podle níž minimální úrovně způsobilosti požadované
pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné.
Poukázal i na sdělení Evropské komise k výkladovým otázkám ze dne 29. 4. 2000. Znakem skryté
diskriminace je zjevná nepřiměřenost zadávacích podmínek ve vztahu ke konkrétní veřejné
zakázce. Krajský soud se touto částí žaloby ve vztahu k výše uvedeným závěrům vůbec nezabýval
a pro odůvodnění svého názoru použil účelově ty části judikatury, které mu lépe umožnily
odůvodnit zamítnutí žaloby.
[8] Podle stěžovatele nelze stávající judikaturu použít, neboť se týká pouze zdánlivě
podobných případů. Navíc se vztahuje k nepřiměřenosti požadavků na splnění kvalifikačních
předpokladů. Nyní se však jednalo o zadávací podmínku, která nemá stejný dopad
jako kvalifikační předpoklad. Stěžovatel očekával ze strany krajského soudu nadčasový pohled
na danou věc, který vychází primárně z reálných skutečností globálně finančně, logisticky
a kapitálově propojených tržních ekonomik v rámci Evropy a zbytku světa.
Pohled na diskriminaci potenciálních dodavatelů je proto principiálně nesprávný, a ekonomicky
kontraproduktivní, protože vychází z fikce a nikoliv reálně fungujících obchodních pravidel.
[9] Stěžovatel nepožadoval po dodavatelích zřízení servisního střediska, tedy stavbu
či pronajmutí nemovitosti za účelem provozování servisu, ale toliko zajištění činnosti v intencích
celosvětově uznávaných obchodních pravidel. Krajský soud také smísil dvě odlišné smluvní
podmínky, a to požadavek na zajištění servisního střediska na území ČR a požadavek, do kdy má
dodavatel nastoupit na záruční opravu. Význam servisních středisek nespočívá pouze v opravě
dodávaného zboží v záruční a pozáruční době, ale také v provádění servisní činnosti, například
ve výměně provozních kapalin, pravidelném seřízení, přenastavení přístrojů, jejich kalibraci,
a to jak v záruční, tak v pozáruční době. Servisní středisko rovněž zajišťuje opravy,
na které se záruka dodavatele nevztahuje. Všechny tyto činnosti jsou stěžovatelem plně hrazeny.
Jeho zkušenost je i v rámci ČR taková, že případné cestovní náklady spojené s prováděním
mimozáruční servisní činnosti mohou převýšit vlastní servisní zásah. Navýšení může být
tak značné, že si stěžovatel musí nechat provést servisní zásah jinou, než výrobcem
autorizovanou osobou, a to i za cenu ztráty záruky. Stěžovatel u ústního jednání poukázal
na příklad dodávky a provozování kompresoru tlakového vzduchu, u kterého měl dodavatel
z Brna tak vysoké cestovní náklady, že byly pro stěžovatele neakceptovatelné. Tento příklad
se však nakonec obrátil proti němu, neboť posloužil krajskému soudu k tomu, aby jím odůvodnil
nadbytečnost požadavku na zajištění činnosti servisního střediska na území ČR. Cena servisního
zásahu je diametrálně odlišná, pokud má dodavatel zastoupení v ČR. Ke kasační stížnosti
stěžovatel přiložil ceny servisních zásahů od „vysoutěžených“ dodavatelů technologií,
a to ve variantě ceny zásahu tuzemského a zahraničního servisu. Tato podmínka proto výrazně
ovlivňuje cenu servisních prací. Navíc se nemusí jednat o dodavatele ze států bezprostředně
sousedících z ČR, ale i ze zemí značně vzdálených. Stěžovatel tak jednal s péčí řádného
hospodáře.
[10] Pokud by stěžovatel netrval v zadávacích podmínkách na zajištění činnosti servisního
střediska na území ČR, znamenalo by to v případě vysoce technologického laboratorního
vybavení přímé ohrožení užívání daných technologií. Nelze totiž vyloučit případ,
že do zadávacího řízení by podala nabídku zahraniční firma se spekulativní finanční politikou
s tím, že nabídkovou cenu vlastní dodávky výrazně sníží, ale současně si stanoví nikoliv
nepřiměřenou cenu servisních služeb, ale takovou četnost servisních zásahů nutných pro splnění
záručních podmínek, že by pro stěžovatele bylo finančně neúnosné tyto dodavatelem
požadované servisní zásahy v požadovaném rozsahu realizovat.
[11] Kritérium nejnižší nabídkové ceny bylo dáno tlakem ze strany Ministerstva mládeže
a tělovýchovy, Ministerstva financí, Nejvyššího kontrolního úřadu a také Nejvyššího státního
zastupitelství a obou vrchních státních zastupitelství. Vícekriteriální soutěž proto byla s ohledem
na tyto požadavky zcela vyloučena, pokud chtěl stěžovatel získat dotaci. Úvahy o hodnocení
nabídek podle ekonomické výhodnosti jsou tedy sice legitimní, ale mimo realitu prostředí
zadávání veřejných zakázek financovaných z fondů EU. Poskytovatelé dotací jsou navíc schopni
zpětně zpochybnit vše, co předtím schválili a dovolávají se autority žalovaného, pokud jejich
nový právní názor potvrdí. Stěžovatel toto neuvádí jako omluvu svého jednání,
ale jen jako názorný příklad toho, jak je pro příjemce dotací složité tyto získat.
[12] Těmto a dalším spekulativním jednáním dodavatelů není možné čelit
ani jednokriteriálním, natož vícekriteriálním hodnocením nabídek, protože jakékoliv podobné
spekulativní úvahy dodavatelů nejsou mnohdy na první pohled odhalitelné a způsob hodnocení
nabídek, tato spekulativní jednání dodavatelů rozhodně neodhalí. Navíc stěžovatel neví,
jak četné budou nahodilé servisní zásahy a kolik nepředpokládaných oprav nastane.
Při koncipování takovýchto požadavků by už musel mít stěžovatel zkušenost s vysoce
specializovanou laboratorní technologií, kterou však do té doby nevlastnil.
[13] Nesouhlasí ani s úvahou, že vzhledem k jeho sídlu v Pardubicích mohou mít někteří
zahraniční dodavatelé polohu servisního střediska v kratší vzdálenosti, než někteří tuzemští
dodavatelé. Geografické určení polohy servisního střediska je podle krajského soudu
diskriminační, zatímco stanovení vzdálenosti či dojezdového času již nikoli. I tyto parametry
mohou být totiž diskriminační. Právě proto, aby stěžovatel eliminoval různé spekulace ohledně
diskriminace dodavatelů stanovením konkrétní vzdálenosti či dojezdového času, rozhodl
se stanovit požadavek na zajištění servisního střediska na území ČR s ekonomickými důsledky
výše popsanými. Stěžovatel také již v žalobě jednoznačně prokázal, že v ČR existuje rozsáhlá
síť specializovaných servisních středisek pro poptávanou laboratorní technologii, ve kterých není
problém pro jakéhokoliv zahraničního dodavatele si tyto servisní služby zajistit za cenu
nesrovnatelně nižší, například o cestovní náklady a náklady cestujícího servisního technika.
[14] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti navrhl ji zamítnout. Uvedl, že považuje
rozsudek krajského soudu za přezkoumatelný, neboť vypořádává všechny hlavní námitky
stěžovatele. Ke globálně propojeným světovým trhům se nebylo třeba vyjadřovat,
neboť pro posouzení věci je tato argumentace nepodstatná. Naopak právě §6 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách odráží globálně propojený svět, neboť zakazuje diskriminaci zahraničních
dodavatelů z tam uvedených států. Požadavek na umístění servisního střediska právě na území
ČR žádné opodstatnění neměl, na rozdíl od možného vymezení dojezdové vzdálenosti či času.
Pokud má stěžovatel špatné zkušenosti se servisem i na území ČR, tím spíše není požadavek
odůvodnitelný. V kasační stížnosti sám uvádí, že bylo jeho cílem zajistit maximální možnou
eliminaci zahraničních dodavatelů, kteří nemají v ČR servisní středisko. Vliv diskriminačního
opatření nemusí být prokázaný, postačí pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval posouzením, zda byly splněny podmínky řízení.
Zjistil, že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, vůči němuž
je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, stěžovatel je v řízení zastoupen advokátem
a jsou splněny i obsahové náležitosti stížnosti dle §106 s. ř. s. Nejvyšší správní soud
dále přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu s ustanovením §109 odst. 3 a 4 s. ř. s.,
v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s.,
k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[16] Kasační stížnost není důvodná.
[17] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval namítanou nepřezkoumatelností.
Nepřezkoumatelnost rozhodnutí je vadou, ke které jsou správní soudy povinny přihlížet
i bez námitky, tedy z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.). Vlastní přezkum rozhodnutí soudu
je možný pouze za předpokladu, že napadené rozhodnutí splňuje kritéria přezkoumatelnosti.
Tedy, že se jedná o rozhodnutí srozumitelné, které je opřeno o dostatek relevantních důvodů,
z nichž je zřejmé, proč krajský soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
[18] Nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů jsou zejména taková rozhodnutí, u nichž není
z odůvodnění zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při hodnocení skutkových i právních otázek
a jakým způsobem se vyrovnal s argumenty účastníků řízení (např. rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 29. 7. 2004, čj. 4 As 5/2003-52). Soudy však nemají povinnost reagovat
na každou dílčí argumentaci a tu obsáhle vyvrátit. Jejich úkolem je vypořádat se s obsahem
a smyslem žalobní argumentace (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2014,
čj. 7 As 126/2013-19). S tímto kasačním důvodem je nutno zacházet obezřetně, neboť zrušením
rozhodnutí soudu pro nepřezkoumatelnost se oddaluje okamžik, kdy základ sporu bude
správními soudy uchopen a s konečnou platností vyřešen, což není v zájmu ani účastníků řízení,
ani ve veřejném zájmu na hospodárnosti řízení před správními soudy (rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 4. 2013, čj. 6 Ads 17/2013-25).
[19] V prvé řadě stěžovatel tvrdí opomenutí jeho argumentace uvedené v bodech 2.11. a 2.14.
žaloby. V nich uváděl stručně řečeno následující: Každou věc je nutné posuzovat individuálně
a přihlížet i k dynamickému vývoji „ekonomicky, finančně, organizačně, logisticky a podnikatelsky
propojeného globalizovaného soutěžního světa“. Pokud jde o specifické výrobky a zařízení, lze po dobu
jejich životnosti požadovat i specifické smluvní zajištění provozuschopnosti těchto dodávek.
Na to musí reagovat i již zastaralá judikatura týkající se diskriminace. V této souvislosti stěžovatel
poukázal i na vývoj rozhodovací praxe v oblasti telekomunikačních služeb. Vymezení teritoriem
ČR považoval za stejně diskriminační, jako by bylo vymezení dojezdovými časy. V globálně
propojeném obchodním světě mají všichni relevantní dodavatelé čehokoliv na trhu
svá zastoupení prostřednictvím servisů na území, kam své výrobky dodávají. Pokud by tyto
podmínky dodavatelé vnímali jako diskriminační, jistě by se bránili proti zadávacím podmínkám.
[20] Nejvyšší správní soud poukazuje na to, že krajský soud na str. 6 ro zsudku uvedl,
že nezpochybňuje právo stěžovatele vymezit dle vlastních potřeb podmínky související
s předmětem plnění veřejné zakázky, následně však na str. 9 uvedl, že sídlo servisu na území ČR
nemá vliv na kvalitu ani cenu servisu. Na str. 8 rozsudku odmítl, že by věc nebyla posouzena
individuálně a poukázal na to, že i starší judikatura ve věci diskriminace je Nejvyšším správním
soudem nadále používána. Tamtéž odmítl, že by mohl být relevantní poukaz stěžovatele
na servisní síť zahraničních výrobců na území ČR. Zahraniční dodavatelé, kteří tuto síť nemají,
by znevýhodněni byli. Na str. 10 odůvodnění rozsudku krajský soud uvedl, že požadavek
na vybudování servisního střediska či jeho smluvní zajištění, nelze srovnávat s požadavkem
na přiměřený termín, ve kterém musí dodavatel nastoupit na místo opravy.
[21] Výslovně tedy krajský soud nereagoval pouze na poukaz na rozhodovací praxi v oblasti
telekomunikací a možnost brojení proti zadávacím podmínkám námitkami. I tato argumentace
však v odůvodnění krajského soudu je vypořádána. Jak je ze shora uvedené rekapitulace zřejmé,
krajský soud připustil nutnost individuálního posouzení věci a zohlednění ekonomických potřeb
zadavatele, nicméně neshledal, že by byl jakkoliv ekonomicky racionální stěžovatelův požadavek
na existenci servisního střediska na území ČR. Poukaz na rozhodování v oblasti telekomunikací
se týkal právě toho, že pokud je určitý požadavek zadavatele rozumně odůvodnitelný,
není diskriminační. Pokud jde o nepodání námitek, krajský soud odkázal na pouhou možnost
ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, aniž by se skutečně musel nalézt konkrétně
diskriminovaný dodavatel. Tím spíše samozřejmě musí platit, že se diskriminovaný nemusí
aktivně bránit. Krajský soud tak na všechny argumenty uvedené v bodech 2.11. a 2.14. žaloby
přiměřeně reagoval.
[22] Dále stěžovatel poukazuje na údajně nevypořádanou argumentaci v bodě 2.12. žaloby.
V ní citoval část rozsudku ve věci Lumius, která hovoří o nemožnosti mechanické aplikace
zákazu diskriminace a nutnosti zohlednit legitimní ekonomické zájmy zadavatelů.
Zdůraznil princip přiměřenosti zadávacích podmínek dle zadávací směrnice a jím citovaného
sdělení Evropské komise. Z nich podle názoru stěžovatele vyplývá, že jeho požadavek nebyl
zjevně nepřiměřený nebo excesivní, neboť nevybočoval z oprávněných potřeb zadavatele.
K tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že se krajský soud i s touto částí argumentace stěžovatele
vypořádal, když dospěl k závěru, že věc byla posouzena individuálně (str. 8), a že požadavek
stěžovatele nepřiměřený byl (str. 8 a 10), neboť neshledal žádný ze stěžovatelem uváděných
ekonomických důvodů jako relevantní. Krajský soud tak reagoval i na veškeré argumenty
zmíněné v bodě 2.12. žaloby.
[23] Pokud jde o věc samou, je třeba vyjít z §6 zákona o veřejných zakázkách,
který zněl: „(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti,
rovného zacházení a zákazu diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení
těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech,
které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů
z těchto států k zadávané veřejné zakázce.“ Dále je podstatný i §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách, podle kterého platilo: „Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,“.
[24] Jak již bylo uvedeno, vymezením pojmu diskriminace se i v návaznosti na relevantní
judikaturu Soudního dvora EU, jiných členských států EU a právní doktrínu, podrobně věnoval
rozsudek ve věci Lumius. V něm soud mj. uvedl: »Samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace
znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích,
aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady.
Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních
předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné
zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění
veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze
v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci. … Krajský soud tedy správně vyslovil v napadeném
rozsudku právní názor, podle něhož za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba
považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením
takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená
ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé,
že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů
(potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné
zakázky objektivně způsobilými. … V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné
nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté
diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují
z oprávněných potřeb dané zakázky …«
[25] Zadavatelé tedy nepochybně mají prostor pro legitimní ekonomickou úvahu,
ve které požívají jisté míry diskrece. Prvotním požadavkem nicméně je, aby požadavek zadavatele
sledoval zákonem přípustný cíl, kterým v této věci nepochybně může být i hospodárné
vynakládání veřejných prostředků. Pokud však požadavek zadavatele žádné zákonné
nebo ekonomické odůvodnění nemá, pak není na místě zabývat se jeho zjevnou nepřiměřeností,
jak se snaží dovodit stěžovatel. Tato úvaha je na místě až tehdy, kdy je jeho požadavek schopen
dosáhnout sledovaného cíle. Pokud by například zadavatel požadoval, aby mu byla zakázka
poskytována pouze subjektem s určitou právní formou, pak pokud to nebude odůvodněno
například zákonnými požadavky, nebude vůbec přicházet v úvahu přiměřenost takového
požadavku, neboť si lze těžko představit, jaký by měla právní forma dodavatele vliv na schopnost
plnění zakázky. Tyto závěry jsou proto nadále plně aplikovatelné a Nejvyšší správní soud
neshledává žádný důvod je měnit.
[26] Stěžovatel v nyní posuzované věci nebyl schopen jím stanovený požadavek na zajištění
servisního střediska pro opravy na území ČR racionálně ekonomicky vysvětlit. Ačkoliv nyní
vysvětluje důležitost zajišťování oprav a provádění nezbytného servisu, nezahrnul do uzavřené
smlouvy nic z toho, co je pro něho údajně tak důležité. Jediný bod, který se uvedeného týká,
je právě vytýkaný požadavek, který zní: „Prodávající se zavazuje zajistit servisní středisko pro opravy zboží
na území ČR v záruční i pozáruční době.“. Prodávající však není jakkoliv limitován v tom, za jaké ceny
a za jakých dalších podmínek bude opravy provádět. O tvrzeném pravidelném servisu se v daném
ujednání nelze nic dočíst. Nic tak nebrání jakémukoliv tuzemskému nebo zahraničnímu
dodavateli, aby stěžovateli účtoval zcela nepřiměřené náklady na zajištění mimozáručních oprav
a servisu, nebo měl v souvislosti se zachováním záruky nepřiměřené požadavky na jeho
provádění. Jediným existujícím závazkem vyplývajícím ze smlouvy je právě požadavek na servisní
středisko na území ČR. Jak nicméně uvedl již krajský soud, to o navazujících nákladech
a službách nic nevypovídá. Dodavatel se servisním střediskem na území ČR může účtovat
nepřiměřenou cenu, stejně tak jako dodavatel se servisním střediskem v zahraničí může naopak
účtovat cenu podprůměrnou. Ostatně sám stěžovatel uvedl, že měl negativní zkušenosti
se servisem poskytovaným na území ČR. Není proto jasné, z čeho dovozuje, že právě
jím vymezená podmínka by mu k levnějšímu servisu pomohla. Pokud nově doložil ke kasační
stížnosti přípisy od některých dodavatelů, kteří srovnávají ceny tuzemského a zahraničního
servisu, pak tyto nejsou schopny vyvrátit to, že by stěžovatel nemohl obdržet i podmínky zcela
odlišné. Není ani zřejmé, co stěžovatel míní nyní v kasační stížnosti uváděným argumentem,
že neměl na mysli servisní středisko jako středisko v určité nemovitosti, ale toliko zajištění
činnosti v intencích celosvětově uznávaných obchodních pravidel. V takovém případě by totiž
už nebylo vůbec jasné, co vlastně stěžovatel měla servisním střediskem na mysli, neboť by jím
zřejmě mohlo být i auto s příslušným vybavením, které by se ale nepochybně mohlo nacházet
i v zahraničí a do ČR podle potřeby operativně dojet.
[27] Není podstatné, jestli je diskriminující podmínka obsažena v kvalifikačních
předpokladech, hodnotících kritériích nebo obchodních podmínkách. V obecné rovině je sice
pravdou, že zatímco v případě kvalifikačního předpokladu může být určitý požadavek
diskriminační, u obchodních podmínek už tomu tak být nemusí. Bude se jednat o situace,
kdy pro samotné plnění zakázky je takový požadavek ospravedlnitelný, ale nikoliv v době
prokazování kvalifikace, tedy ještě v době, kdy není jisté, zda uchazeč zakázku vůbec získá.
Například se tedy může jednat i o požadavek na zajištění místa kontaktu s příjemci určitého
plnění [viz například rozsudek Soudního dvora EU (dále jen „SDEU“) ze dne 27. 10. 2005,
ve věci Contse a další, věc C-234/03, body 49 -55].
[28] I obchodní podmínky ale musí dodržovat základní zásady zadávání veřejných zakázek
vyjádřené v §6 zákona o veřejných zakázkách. V této souvislosti lze poukázat například
na rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1993, Komise Evropských společenství proti Dánskému
království, věc C-243/89, v němž byla mimo jiné posuzována přípustnost obchodní podmínky
spočívající v závazku využít v co největší míře dánské materiály, spotřebitelské výrobky,
zaměstnance a vybavení. SDEU konstatoval, že tyto požadavky byly zcela jednoznačně v rozporu
s požadavky primárního práva na volný pohyb zboží, pracovníků a služeb. Právě z těchto
požadavků zákaz diskriminace vyvěrá, neboť primárně směřuje na diskriminaci založenou
na neodůvodněné ochraně tuzemských dodavatelů, zboží či služeb, oproti konkurenci z jiných
členských států EU. SDEU shledal, že dokonce nepostačovalo, pokud byla sporná obchodní
podmínka vypuštěna před podpisem smlouvy, neboť ze své podstaty již v průběhu zadávacího
řízení mohla pravděpodobně ovlivnit složení soutěžících sdružení dodavatelů a jimi nabídnuté
podmínky. Stejně tak bylo shledáno porušení zákazu diskriminace v případě, kdy zadavatel
sloučil nesouvisející předměty plnění a požadoval v rámci jedné nedělené zakázky dodat zboží,
které bylo na trhu zpravidla dodáváno odlišnými okruhy dodavatelů (viz rozsudek Nejvyššího
správního soudu z 3. 9. 2015, čj. 3 As 212/2014-36, ve věci Krajská zdravotní).
Pokud jde o požadavek určitého plnění tuzemskou osobou, lze též odkázat na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2017, čj. 5 As 173/2016-24, ve věci Integrovaná střední
škola technická a ekonomická Sokolov, ve kterém Nejvyšší správní soud dospěl k závěru,
že je diskriminační požadavek na zajištění plnění závazků zhotovitele formou bankovní záruky
vystavené tuzemským peněžním ústavem, pokud cílů sledovaných zadavatelem bylo možné
dosáhnout i jiným způsobem, konkrétně potvrzením záruky zahraniční banky tuzemskou bankou
a sjednáním místa sudiště v ČR.
[29] Stěžovatel opakovaně poukazoval na reálně fungující obchodní pravidla
dodavatelsko - odběratelských vztahů v rámci výroby, distribuce a zajišťování komplexního
servisu dodávaných výrobků. Z uvedeného lze dovodit pouze tolik, že stěžovatel vychází z toho,
že dodavatel výrobků má na území, na které dodává zboží, běžně i servisní střediska.
Nejvyšší správní soud nemá potřebu toto východisko vyvracet, protože je pro posouzení věci
nepodstatné. Jak již správně poukázal žalovaný i krajský soud, správní delikt podle §120 odst. 1
písm. a) zákona o veřejných zakázkách, za jehož spáchání byl stěžovatel postižen, je deliktem
ohrožovacím (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, čj. 9 Afs 78/2012-28,
ve věci Národní bezpečnostní úřad, nověji například ze dne 18. 8. 2016, čj. 9 As 63/2016-43,
ve věci Lesy ČR). Postačí tedy, pokud alespoň hypoteticky existoval jediný dodavatel v rámci EU
a dalších států uvedených v §6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, který by takové zastoupení
na území ČR neměl, a zakázku by jinak byl schopen plnit. Aby se ani o potencionální ovlivnění
výběru nejvhodnější nabídky nejednalo, muselo by být prokázáno, že s ohledem na zcela
specifické okolnosti zakázky ani jeden takový dodavatel skutečně neexistuje, nikoliv,
že je nepravděpodobné, že by existoval. Dopady diskriminační podmínky tedy nemusí být jisté
a lehce prokazatelné, ale právě naopak. Musí být vyloučeno, že k diskriminaci objektivně dojít
nemohlo.
[30] Nelze akceptovat argumentaci stěžovatele, že by žalovaný dodavatelům nutil podmínky,
které neodpovídají obchodní praxi. Pokud by stěžovatel vymezil požadavky na záruční
a mimozáruční servis v souladu se zákonem, nic by jistě nebránilo dodavatelům, aby tyto služby
poskytovali ze servisních středisek na území ČR. Nebyli by k tomu ale nuceni, pokud by jim
to naopak nevyhovovalo.
[31] Pakliže stěžovatel tvrdí, že pokud by na podmínce zajištění činnosti servisního střediska
na území ČR netrval, mohlo by to znamenat přímé ohrožení užívání daných technologií,
neboť jen tak byl schopen zabránit spekulativní nabídce zahraničního dodavatele, je naopak
zřejmé, že jeho cílem bylo bezdůvodně diskriminovat dodavatele se servisním střediskem
v zahraničí. Jak již bylo uvedeno, tato podmínka nijak nezabrání tomu, aby mu spekulativní
nabídku podal jakýkoliv tuzemský dodavatel. Naopak brání v podání i zcela korektní nabídky
dodavatele bez servisního střediska na území ČR.
[32] Poukazy na údajné tlaky na hodnocení nabídek pouze podle nejnižší nabídkové ceny
ze strany vyjmenovaných orgánů jsou pouze obecnými a ničím nepodloženými tvrzeními
stěžovatele. Nejvyššímu správnímu soudu je naopak z úřední činnosti známo, že i v případě
veřejných zakázek spolufinancovaných z dotací se kritérium ekonomické výhodnosti nabídek
užívá a jeho použití samo o sobě není důvodem pro odebrání dotace (viz např. rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 1. 2017, čj. 9 Afs 182/2016-41, nebo ze dne 30. 3. 2017,
čj. 2 Afs 142/2016-32). Jednotlivá kritéria a způsob jejich hodnocení však musí být stanoveny
v souladu se zákonem. Pokud navíc příjemce dotace s postupem poskytovatele dotace
nebo finančního úřadu nesouhlasí, má k dispozici soudní ochranu.
[33] Podmínky záručního i mimozáručního servisu nemusely být ani předmětem hodnocení,
postačilo by, pokud by tyto podmínky stěžovatel uvedl do svých obchodních podmínek,
například uvedením pevných nebo maximálních cen za servisní zásahy, včetně souvisejících
nákladů. Nemůže stěžovatele omlouvat, že prozatím neměl s provozem poptávaných zařízení
zkušenosti. Bylo jeho odpovědností jako zadavatele, aby rozsah této potřeby zjistil například
průzkumem trhu nebo pokud by se skutečně jednalo o velmi specifické plnění, u nějž by nebyl
schopen tyto okolnosti zjistit předem, aby použil jiný druh zadávacího řízení, než otevřené řízení
(například soutěžní dialog v souladu s podmínkami uvedenými v §24 zákona o veřejných
zakázkách).
[34] Nejvyšší správní soud se stěžovatelem souhlasí v tom, že i vzdálenost servisního střediska
nebo dojezdové časy k němu mohou být diskriminační. Krajský soud však neřekl,
že by diskriminační být nemohly. Pouze poukázal na to, že není diskriminační, pokud je stanoven
termín na nastoupení opravy, který je přiměřený. S tímto závěrem Nejvyšší správní soud zcela
souhlasí. Jak již bylo uvedeno shora, klíčové je, zda požadavek zadavatele vede
k jím požadovanému cíli. Pokud oprávněně požaduje, aby byla oprava zahájena a dokončena
v určité lhůtě, nelze na takovém požadavku spatřovat nic diskriminačního, byť to samozřejmě
povede k tomu, že pro některé dodavatele přestane být taková zakázka zajímavá, například
i vzhledem k jejich vzdálenosti od místa plnění. Požadavek stěžovatele však racionálně
odůvodněn nebyl.
[35] Není naplněn důvod kasační stížnosti podle §103 odst. 1 písm. a) pro nesprávný právní
názor ani dle písm. d) s. ř. s. pro nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku důvodů
rozhodnutí.
IV. Závěr a náhrada nákladů řízení
[36] Nejvyšší správní soud s ohledem na výše uvedené závěry zamítl kasační stížnost
jako nedůvodnou podle §110 odst. 1 s. ř. s., věty poslední.
[37] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle
§60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s. ve prospěch úspěšného žalovaného s přihlédnutím
ke skutečnosti, že nebyl prokázán vznik nákladů na jeho straně nad rámec běžné úřední činnosti.
Nejvyšší správní soud proto rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu uvedených
nákladů.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 5. září 2018
Daniela Zemanová
předsedkyně senátu