Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 04.03.2022, sp. zn. 5 Ao 31/2021 - 34 [ rozsudek / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NSS:2022:5.AO.31.2021:34

sp. zn. 5 Ao 31/2021 - 34 ROZSUDEK Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci navrhovatele: Mgr. O. S., zast. advokátem JUDr. Tomášem Nielsenem, se sídlem AK Nielsen Legal, s. r. o., Kozí 916/5, Praha 1, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, o návrhu na zrušení části mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-1/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření odpůrce ze dne 22. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-2/MIN/KAN, takto: I. Návrh se zamít á . II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Návrhem ze dne 30. 11. 2021 se navrhovatel domáhá zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-1/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření odpůrce ze dne 22. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-2/MIN/KAN (dále jen „mimořádné opatření“) odpůrce vydaného dle §80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), a to v části čl. I. odst. 1, 3, 4, čl. III., čl. IV. a čl. V. [2] Tímto mimořádným opatřením odpůrce podle §2 odst. 2 písm. m) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“) ve spojení s §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví v částech napadených návrhem nařídil všem zaměstnavatelům na území České republiky pravidelné testování svých zaměstnanců na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS-CoV-2, a to provedeného na pracovišti prostřednictvím rychlého antigenního testu (RAT), určeného pro sebetestování s frekvencí jedenkrát za týden. Pokud zaměstnanec odmítne podstoupit test, nařizuje se zaměstnavateli tuto skutečnost bez zbytečného odkladu ohlásit příslušnému orgánu ochrany veřejného zdraví; zaměstnanec je v takovém případě povinen nosit ochranný prostředek dýchacích cest po celou dobu přítomnosti na pracovišti, dodržovat odstup alespoň 1,5 metrů od ostatních osob a stravovat se odděleně; zaměstnavateli se nařizuje zajistit organizačním opatřením omezení setkávání se tohoto zaměstnance s ostatními osobami na nezbytnou míru. Povinnost podstoupit testování se vztahuje rovněž na osoby samostatně výdělečně činné vykonávající hlavní samostatnou výdělečnou činnost na území České republiky. Výjimku z povinného testování mají osoby s dokončeným očkováním, od něhož uplynulo nejméně 14 dní, osoby, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění COVID-19, uplynula u nich doba nařízené izolace a od prvního pozitivního rychlého antigenního testu nebo RT-PCR testu neuplynulo více než 180 dní a osoby, které podstoupily v posledních 7 dnech RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem, jakož i na osoby, které v posledních 7 dnech podstoupily rychlý antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS- Cov-2, který provedl zdravotnický pracovník, s negativním výsledkem. Zaměstnavatelům, kteří zajišťují pro své zaměstnance testování a osobám samostatně výdělečně činným, které se testují, se nařizuje vést pro kontrolní účely evidenci provedených testů, a to v rozsahu data testování a jmen testovaných osob. II. Návrh na zrušení mimořádného opatření [3] Pro účely posouzení své aktivní procesní legitimace navrhovatel uvedl, že je osobou samostatně výdělečně činnou a současně je zaměstnavatelem. Mimořádné opatření se na něj bezprostředně vztahuje, neboť nejpozději dne 29. 11. 2021 byl povinen zajistit testování jak svých zaměstnanců tak sebe samotného; současně je povinen vést evidenci provedených testů, přičemž je povinen též zohledňovat, zda jsou někteří zaměstnanci očkovaní a tím je jejich testování vyloučeno. [4] Dle navrhovatele opatření zasahuje do pracovně právního vztahu mezi zaměstnavatelem a jeho zaměstnanci; ukládá jim povinnosti nad rámec zákoníku práce a jiných souvisejících právních předpisů. [5] Navrhovatel uvádí, že nesplňuje žádnou z podmínek stanovených v čl. IV. mimořádného opatření; do jeho práva podnikat zasahuje opatření tím, že mu ukládá povinnosti, které jeho podnikatelskou činnost omezují; zasažena je rovněž jeho svoboda, když mu stát ukládá povinnosti nad rámec právních předpisů upravujících jeho podnikatelskou činnost proti jeho vůli. Navrhovatel dále namítá zásah do svého vlastnického práva tím, že je nucen vynakládat mimořádné prostředky (pořízení testů, vytvoření podmínek pro neočkované zaměstnance) z vlastních zdrojů, které by vynakládat nemusel, kdyby opatření nebylo vydáno. Dále se cítí být diskriminován, a to vzhledem k tomu, že jiným osobám ve stejném postavení takové povinnosti nejsou uloženy, pokud splňují podmínky dle čl. IV. mimořádného opatření. [6] Navrhovatel považuje mimořádné opatření za nezákonné z následujících důvodů, pročež navrhuje, aby Nejvyšší správní soud mimořádné opatření, zrušil, resp. aby deklaroval jeho nezákonnost pro případ, že v mezidobí dojde k jeho zrušení. 1) Mimořádné opatření je diskriminační. 2) Mimořádné opatření je vydáno v rozporu s přímo použitelným předpisem Evropské unie (EU) nařízením 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů), (dále jen „nařízení o ochraně osobních údajů“). 3) Mimořádné opatření je neproporční a je vydáno v rozporu se zásadou minimalizace zásahů státní moci. 4) Mimořádné opatření zastírá jiný účel, než pro který bylo vydáno. [7] Součástí návrhu na zrušení mimořádného opatření v uvedeném rozsahu byl návrh na vydání předběžného opatření, kterým navrhovatel žádal, aby zdejší soud odložil účinnost mimořádného opatření do rozhodnutí o návrhu na jeho zrušení. Tento návrh Nejvyšší správní soud usnesením ze dne 14. 12. 2021, č. j. 5 Ao 31/2021 – 23, zamítl. III. Vyjádření odpůrce a replika navrhovatele [8] Odpůrce ve svém vyjádření ze dne 13. 12. 2021 navrhl, aby Nejvyšší správní soud podaný návrh jako nedůvodný zamítl. Podle odpůrce je třeba situaci týkající se aktuální epidemie posuzovat komplexně; přiznává, že se daná situace, vč. odborných poznatků, konstantně vyvíjí, přičemž relevantní podklady pro provedení správního uvážení nejsou občas zcela k dispozici. Mimořádná opatření odpůrce zásadně činí a) na základě všech dostupných (i když omezených) znalostí, které jsou o viru známy v době činění jednotlivých opatření, b) při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné, a přitom c) není možné čekat na to, až bude prokázáno a jednoznačně doloženo, zda je jedno zvažované opatření lepší než jiné. Odpůrce při přijímání svých opatření vyzdvihuje ochranu života a zdraví osob a souběžně se snaží o co nejmenší omezení chodu společnosti. S ohledem na princip náležité opatrnosti nespoléhá na to, že nastane optimističtější varianta (např. menší šíření viru, či nižší závažnost průběhu onemocnění či nižší úmrtnost). Dále odpůrce předestřel obecný postup při přijímání jednotlivých mimořádných opatření s ohledem na princip proporcionality. K námitce navrhovatele stran nerovného zacházení s osobami očkovanými a osobami, u kterých byla prokázána infekce virem SARS-CoV- 2 a od prvního pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní (viz čl. IV. odst. 1 písm. a) a b) mimořádného opatření), odpůrce uvádí, že nepopírá, že infekce je možná i u osob očkovaných (a)nebo přirozeně imunizovaných, nicméně byl veden snahou zatěžovat adresáty mimořádného opaření co nejméně při současném důrazu na ochranu veřejného zdraví. Opakuje, že u zmíněných skupin osob je riziko infekce mnohonásobně menší než u osob neočkovaných a neimunizovaných. Podle navrhovatele jsou údaje o pozitivitě nebo negativitě zaměstnanců získávány z titulu ochrany veřejného zdraví a jsou spravovány výhradně způsobem slučitelným s tímto účelem. Detaily zpracovávání těchto údajů jsou vázány na reálie konkrétního pracoviště a při dodržení podmínek pro řádnou správu těchto údajů, jejich shromažďování není nelegální. K tvrzení navrhovatele ohledně neexistence stavu epidemie odpůrce cituje recentní rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 11. 2021, č. j. 2 Ao 12/2021 - 91. K úvahám navrhovatele o příčinách přetížení zdravotního systému, které podle něj nemusí souviset se zvýšeným výskytem onemocnění COVID-19, odpůrce uvádí následující: „Ke dni 9. prosince 2021 bylo s onemocněním covid-19 v České republice hospitalizováno 6 321 osob. Jinými slovy, nemocnice by měly o 6321 volných lůžek navíc, kdyby nebylo onemocnění covid-19. Na věc se můžeme podívat i blíže. Ke dni 10. prosince 2021 (11 hodin a 13 minut) bylo v Jihočeském kraji, Plzeňském kraji, Královéhradeckém kraji, Moravskoslezském kraji a Olomouckém kraji na infekčních odděleních přesně nula volných lůžek s možností umělé plicní ventilace. Tyto ukazatele a mnohé další svědčí o tom, že situace v českých nemocnicích je alarmující, a je tomu tak právě kvůli pandemii onemocnění covid-19.“ Tato čísla dokládá odkazem na webové stránky mzcr.cz, kde je reportován přehled aktuální epidemické situace v ČR. Na závěr odpůrce uvádí, že koronavirus je nový a neznámý patogen, který objektivně ohrožuje populaci na životě. Zároveň odmítá, že by zneužíval svoji pravomoc, což dokládá také tím, že jakmile klíčové ukazatele začnou nabývat pozitivní trend, dochází k rozvolňování nastavených omezujících pravidel. [9] V reakci na vyjádření odpůrce navrhovatel v podání ze dne 17. 12. 2021 zopakoval své domněnky ohledně paralýzy primární péče jakožto hlavní příčiny současného stavu ve zdravotnictví, ke kterému se odpůrce nevyjádřil. Navrhovatel tvrdí, že odpůrce volí způsoby řešení, která jsou pro něj nejjednodušší, bez ohledu na intenzitu zásahu do základních práv a svobod občanů a bez ohledu na efektivitu takových zásahů namísto toho, aby hledal řešení, která budou skutečně efektivní a do práv a svobod občanů budou zasahovat méně nebo vůbec. Zároveň kritizuje postup odpůrce, když se řídí radami CDC (Centers for Disease Control and Prevention - pozn. NSS) nebo ECDC (European Centre for Disease Prevention and Control - pozn. NSS), přestože existují tuzemští vědci a odborníci, kteří pracují s daty sesbíranými na území ČR, která jsou leckdy v rozporu se zahraničními poznatky. Odpůrce se podle navrhovatele snaží manipulovat jeho tvrzení a navíc navádí k nezákonnému jednání. Navrhovatel dále zpochybňuje účinnost vakcín proti onemocnění COVID-19 a kritizuje postoj odpůrce k právu, právním předpisům a právům lidí. IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem [10] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě §13 pandemického zákona ve spojení s §101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“); vycházel přitom z uplatněných návrhových bodů (§101b odst. 2 s. ř. s.) a ze skutkového a právního stavu věci, který tu byl v době vydání mimořádného opatření (§101b odst. 3 s. ř. s.). Nejvyšší správní soud na úvod konstatuje, že návrh byl podán včas (§13 odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní procesní legitimace navrhovatele. O jejím splnění neměl soud pochyb, přesto pro pořádek připomene, že navrhovatel je zaměstnavatel a zároveň osoba samostatně výdělečně činná, přičemž nesplňuje žádnou z podmínek uvedených v čl. IV. mimořádného opatření. Mimořádné opatření na něho tedy přímo dopadá. [11] S účinností ode dne 17. 1. 2022 bylo napadené mimořádné opatření zrušeno, a to dalším opatřením odpůrce ze dne 5. 1. 2022 č. j. MZDR 461/2022-1/MIN/KAN (viz čl. X.). Tato skutečnost nebrání zdejšímu soudu v tom, aby napadené mimořádné opatření přezkoumal. Podle §13 odst. 4 pandemického zákona platí: „Pozbylo-li mimořádné opatření platnosti v průběhu řízení o jeho zrušení, nebrání to dalšímu postupu v řízení. Dojde-li soud k závěru, že opatření obecné povahy nebo jeho části byly v rozporu se zákonem, nebo že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, anebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem, v rozsudku vysloví tento závěr.“ Pandemický zákon tedy umožňuje soudu přezkoumat opatření obecné povahy, které již pozbylo platnosti a vynést deklaratorní výrok určující jeho nezákonnost. Pod pojmem pozbytí platnosti rozumí zdejší soud také situaci, kdy dojde ke zrušení mimořádného opatření. Předmět řízení se v takové situaci nemění, jelikož předmětem přezkumu je i nadále zákonnost stejného mimořádného opatření. Soud v této situaci pouze získává novou výrokovou možnost, ta je však vázaná na to, že se navrhovatel takového výroku domáhá (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133; ze dne 30. 7. 2021, č. j. 5 Ao 25/2021 - 51). V nyní projednávané věci navrhovatel požadoval zrušení mimořádného opatření, přičemž in eventum formuloval deklaratorní petit v podobě konstatování nezákonnosti mimořádného opatření pro případ, kdyby došlo k jeho zrušení. Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že zrušení mimořádného opatření nebrání podle §13 odst. 4 pandemického zákona dalšímu postupu v řízení, resp. k jeho meritornímu přezkumu. [12] O návrhu na zrušení mimořádného opatření Nejvyšší správní soud rozhodl bez jednání v souladu s §51 s. ř. s. Zdejší soud vycházel ze samotného mimořádného opatření a jeho odůvodnění, včetně dokumentů v něm uvedených, jež lze mít za obecně dostupné a tvořící v širším pojetí součást spisové dokumentace, kterou se podle konstantní judikatury správních soudů zpravidla dokazování neprovádí (srov. mutatis mutandis např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2009, č. j. 9 Afs 8/2008 - 117, publ. pod č. 2382/2011 Sb. NSS). [13] Návrh není důvodný. [14] Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005 - 98, č. 740/2006 Sb. NSS, stanovil pro přezkum opatření obecné povahy algoritmus o pěti krocích, který spočívá: 1) v přezkumu pravomoci správního orgánu vydat opatření obecné povahy; 2) v přezkumu otázky, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti (jednání ultra vires); 3) v přezkumu otázky, zda opatření obecné povahy bylo vydáno zákonem stanoveným postupem; 4) v přezkumu obsahu opatření obecné povahy z hlediska rozporu opatření obecné povahy (nebo jeho části) se zákonem (materiální kritérium); 5) v přezkumu obsahu vydaného opatření obecné povahy z hlediska proporcionality. [15] Shora citovaný rozsudek se vztahoval k právní úpravě před 1. 1. 2012. Do té doby dle §101d odst. 1 s. ř. s. platilo, že soud není vázán důvody návrhu. Od 1. 1. 2012 nabyla účinnosti novela soudního řádu správního č. 303/2011 Sb., která mimo jiné §101d odst. 1 novelizovala tak, že „při rozhodování (o zrušení opatření obecné povahy - pozn. NSS) je soud vázán rozsahem a důvody návrhu.“ Vzhledem k této změně soud v současné době přezkoumává opatření obecné povahy pouze z důvodů uvedených v návrhových bodech. Algoritmus (test) přezkumu v celém rozsahu by soud aplikoval pouze za předpokladu, že by navrhovatel všechny jeho kroky zahrnul do návrhových bodů (srov. bod [39] rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2018, č. j. 1 As 49/2018 - 62). [16] Přestože je soud oprávněn přezkoumat napadené opatření obecné povahy pouze k návrhu, přičemž je vázán jeho rozsahem a uvedenými důvody (§101d odst. 1 s. ř. s.), judikatura Nejvyššího správního soudu dovodila, že v případě prvních dvou kroků zmíněného algoritmu (tj. pravomoc správního orgánu ve věci vydat opatření; nepřekročení působnosti tohoto orgánu) je nerozhodné, zda navrhovatel tyto konkrétní námitky vznesl. Jde totiž o „tak vážná pochybení s tak fatálními možnými důsledky (včetně nicotnosti aktu), že soud takové otázky bude zkoumat i z povinnosti úřední; postačí tu návrh procesně legitimované osoby, kterou je – jak ukázáno – kdokoli, kdo tvrdí, že byl přijetím opatření na svých právech zkrácen, je-li to s ohledem na jeho tvrzení myslitelné“ (srov. bod [28] usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 1 Ao 2/2010 - 116). [17] Nejvyšší správní soud proto přezkoumal napadené mimořádné opatření pouze v rozsahu a z důvodů uvedených v návrhových bodech, přitom se zabýval pouze těmi kroky algoritmu přezkumu, kterými je povinen se zabývat ex officio a ke kterým směřovaly výhrady navrhovatele. [18] Před samotným přezkumem mimořádného opatření považuje Nejvyšší správní soud za důležité objasnit jeho podstatu. Úlohou Nejvyššího správního soudu je především bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována, nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. K tomu je v první řadě povolán odpůrce, jehož činnost správní soud nemůže nahrazovat (obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65). Uvedená základní východiska vzal soud v potaz také při nynějším přezkumu mimořádného opatření odpůrce. I. Přezkum pravomoci odpůrce vydat opatření obecné povahy [19] První krok přezkumu podle zmíněného algoritmu představuje zkoumání toho, zda správní orgán měl pravomoc (byl oprávněn k tomu) vydat opatření obecné povahy. Nejvyšší správní soud přezkoumal tuto otázku i s ohledem na související námitky navrhovatele. [20] Mimořádné opatření bylo vydáno jako mimořádné opatření k ochraně obyvatelstva před dalším rozšířením onemocnění COVID-19 způsobeného novým typem koronaviru SARS–CoV - 2 postupem podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví a podle §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona. [21] Podle §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví mj. platí: „Ministerstvo zdravotnictví k ochraně a podpoře veřejného zdraví nařizuje mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku (…), pokud mají být provedena celostátně nebo na území několika krajů, a rozhoduje o jejich ukončení (…).“ Podle §94a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví mj. platí, že opatření orgánu ochrany veřejného zdraví na úseku předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění podle §80 odst. 1 písm. g), která se týkají obecně vymezeného okruhu adresátů, vydá příslušný orgán ochrany veřejného zdraví jako opatření obecné povahy. Podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku též zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. [22] Speciální pravidla pro boj s pandemií COVID-19 upravuje pandemický zákon. Podle jeho §2 odst. 1 může Ministerstvo zdravotnictví za účelem likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, nebo zakáže nebo omezí určité činnosti nebo služby, jejichž výkonem by mohlo být šířeno onemocnění COVID-19, anebo stanoví podmínky provádění takových činností nebo poskytování takových služeb. Ministerstvo může nařídit mimořádné opatření podle věty první s celostátní působností (…). Takovým mimořádným opatřením je též příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost onemocnění COVID-19 (§2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona). [23] Z výše uvedeného plyne, že pravomoc odpůrce vydat opatření obecné povahy s celostátním rozsahem je dána jak v případě přijímání mimořádných opatření postupem podle zákona o ochraně veřejného zdraví, tak podle pandemického zákona, přičemž platí, že uvedené zákony nelze vnímat izolovaně. Ke vzájemnému vztahu pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví se zdejší soud vyjádřil již ve svém rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, kde uvedl, že „[z]ákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle §69 odst. 1 písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví sice není pandemickým zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem - viz §2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle §69 odst. 1 písm. b) a i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno jen v době stavu pandemické pohotovosti.“ Podle §1 odst. 3 pandemického zákona je od okamžiku jeho účinnosti vyhlášen stav pandemické pohotovosti, který lze ukončit či znovu obnovit usnesením Poslanecké sněmovny přijatým na návrh vlády nebo jedné pětiny všech poslanců; usnesení o ukončení stavu pandemické pohotovosti nebo jeho obnovení se vyhlašuje ve Sbírce zákonů. Nejvyšší správní soud konstatuje, že ke dni vydání napadeného opatření nebyl stav pandemické pohotovosti ukončen výše uvedeným způsobem, dotčená ustanovení pandemického zákona nebyla zrušena Ústavním soudem a zároveň ke dni vydání mimořádného opatření neproběhla doba, po kterou jsou §1 až §8 pandemického zákona platné (viz §22 odst. 2 pandemického zákona). Stav pandemické pohotovosti tedy v době vydání napadeného opatření trval. [24] Na tomto místě soud považuje za přiléhavé zabývat se námitkami navrhovatele směřujícími k hodnocení epidemie. Navrhovatel popírá existenci stavu epidemie a z toho dovozuje, že odpůrce neměl pravomoc vydat opatření. Nejvyšší správní soud se již opakovaně vyjádřil ke snahám relativizovat nebezpečnost, závažnost a mortalitu onemocnění COVID-19 (srov. např. rozhodnutí ze dne 31. 5. 2021, č. j. 5 Ao 8/2021 - 84; ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133; ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65). Zdejší soud setrvává na svém názoru vyjádřeném v rozsudku ze dne 20. 5. 2021, č. j. 10 Ao 1/2021 – 148, že není třeba provádět dokazování směrem ke zjištění nebezpečnosti nemoci COVID-19, ani dokazovat smrtnost a podobné údaje spojené s onemocnění COVID-19, neboť nebezpečí spojená s touto nemocí považuje soud za notorietu. Ani v nyní posuzované věci s ohledem na situaci, která zde panovala v daném období, nemůže Nejvyšší správní soud dojít k jinému závěru. [25] Ohledně závažnosti a dopadů na zdraví jednotlivců v souvislosti s šířením onemocnění COVID-19 lze odkázat na rozsudek zde dne 30. 7. 2021, č. j. 5 Ao 25/2021 - 51, ve kterém zdejší soud uvedl, že „pokud jde o argumentaci, v níž navrhovatel zlehčuje nebezpečnost onemocnění COVID-19, Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 20. 5. 2021, č. j. 10 Ao 1/2021 - 148, konstatoval, že nebezpečí spojené s touto nemocí je všeobecně známé, neboť v souvislosti s touto nemocí zemřelo pouze v ČR více než 30 tisíc osob a v 1. čtvrtletí roku 2021 se české nemocnice přiblížily kolapsu. Přitom je rovněž obecně známo, že čísla udávající tzv. nadúmrť, tedy o kolik osob zemřelo v době pandemie více, než by odpovídalo průměrným počtům zemřelých za dané období, jsou ještě vyšší a ukazují rovněž na nepřímé, „ne-covidové“ oběti pandemie, tedy osoby, u nichž v důsledku přetížení zdravotního systému „covidovými“ pacienty nedošlo ke včasnému odhalení či včasné nebo dostačující léčbě závažného „ne-covidového“ onemocnění, rovněž s fatálními důsledky pro tyto pacienty. K tomu by bylo možné hovořit o dalších osobách, které sice v důsledku onemocnění COVID-19 či v důsledku zmiňovaného přetížení zdravotního systému nezemřely, nesou si však trvalé zdravotní následky, rovněž by bylo možné zmínit obrovské ekonomické náklady pandemie atd. (…).“ Zdejší soud si je vědom toho, že citované rozhodnutí navazovalo na stav epidemie za období v první polovině roku 2021, nicméně i z odůvodnění napadeného opatření lze vyčíst, že tehdejší situace se od té listopadové téhož roku výrazně nelišila, když odpůrce explicitně srovnává počet hospitalizovaných osob se situací v dubnu roku 2021 a počet osob vyžadující intenzivní péči (JIP) v květnu téhož roku. Uvedené závěry citovaného rozhodnutí jsou tudíž aplikovatelné na nynější situaci a zdejší soud nemá důvod zaujmout v dané věci jiné stanovisko. [26] Navrhovatel dále namítá, že nelze na stav epidemie usuzovat pouze z počtu pozitivních testů a stavu hospitalizací. Nejvyšší správní soud odmítá polemizovat o tom, zda jsou počty pozitivních testů prokazujících výskyt onemocnění COVID-19 u testované osoby a počty hospitalizovaných pacientů v souvislosti s onemocněním COVID-19 vypovídajícím ukazatelem vývoje šíření koronaviru SARS-CoV-2. Tento postup nezpochybnila naprosto žádná uznávaná autorita v daném oboru, ba naopak - přiložené doporučení ECDC vybízí k testování a jeho monitoringu napříč jednotlivými členskými státy, čímž je jen zdůrazněna jeho důležitost. Navíc je zcela logické, že nezastupitelnou roli pro detekci infektu v populaci hrají diagnostické postupy, mezi které patří testování osob na přítomnost viru SARS-CoV-2, popř. antigenu viru prováděnými poskytovateli zdravotních služeb s příslušnou odborností a vyhodnocovanými akreditovanými laboratořemi. Jako irelevantní shledává zdejší soud také námitku navrhovatele, že podle doporučení ECDC z října roku 2021 by do budoucna mělo dojít ke změně definice potvrzeného případu COVID-19 pro účely sjednocení testovací strategie na území EU/EHP. Implementaci zmiňovaného doporučení má v kompetenci příslušný odborný personál z řad Ministerstva zdravotnictví a další orgány ochrany veřejného zdraví, a to s ohledem na vývoj šíření onemocnění COVID-19 na území České republiky a při zohlednění specifických projevů jednotlivých variant koronaviru, nikoli Nejvyšší správní soud. [27] V daném kontextu je třeba zdůraznit, že právní úprava umožňuje vydat mimořádná opatření nejen při „epidemii“, ale i při „nebezpečí jejího vzniku“ (§69 zákona o ochraně veřejného zdraví), resp. nebezpečí jejího „opětovného“ vzniku (§2 pandemického zákona). Mimořádná opatření proto mohou být vydávána preventivně, tedy v zájmu předejití (opětovného) vzniku epidemie. Nejvyšší správní soud se touto problematikou již zabýval, a proto v detailech odkazuje na rozhodnutí ze dne 4. 11. 2021, č. j. 7 Ao 20/2021 - 46. [28] Co se týče odkazu navrhovatele na usnesení rozšířeného senátu ze dne 11. 11. 2021, sp. zn. 4 Ao 3/2021, podle něhož odpůrce musí prokázat, že šíření nákazy je masivnější a nemoc vskutku nebezpečná, aby byly odůvodněny závažné zásahy do základních práv v důsledku mimořádných opatření, Nejvyšší správní soud došel k názoru, že odpůrce výše uvedené nároky na odůvodnění opatření splnil. Neshledal přitom za nutné kopírovat, či jinak reprodukovat fakta, uvedená v čl. I. odůvodnění opatření (str. 5 až 11), nesoucí název „Zhodnocení aktuální epidemické situace“, která jsou ověřitelná na webových stránkách odpůrce. [29] Nejvyšší správní soud ve světle výše uvedeného shrnuje, že nezbytnou podmínkou uplatnění pravomoci odpůrce vydat mimořádné opatření není trvání epidemie onemocnění COVID-19, neboť tuto svou pravomoc může využít rovněž za účelem likvidace nebezpečí jejího opětovného vzniku (obdobně srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 10. 2021, č. j. 2 Ao 7/2021 - 157; ze dne 25. 11. 2021, č. j. 8 Ao 24/2021 - 91). Odpůrce má v daném případě jasně danou zákonnou pravomoc vydat napadené opatření. II. Přezkum otázky, zda odpůrce při vydání opatření nepostupoval ultra vires [30] Co se týče působnosti odpůrce, rozumí se jí v obecné rovině oprávnění upravit prostřednictvím opatření obecné povahy okruh vztahů, ke kterým je orgán veřejné moci zákonem zmocněn, respektive, v jejichž rámci realizuje svoji pravomoc vydávat opatření obecné povahy (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005 - 98). Pro nyní posuzovanou věc je stěžejní vymezení věcné působnosti odpůrce obsažené v §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona a §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, na základě kterých byly napadené části mimořádného opatření vydány. [31] Dle §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona je mimořádným opatřením příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost onemocnění COVID-19. Soud nepovažuje za spornou působnost odpůrce v oblasti povinného testování ve vztahu k zaměstnancům. Pandemický zákon poskytuje odpůrci dostatečný základ k tomu, aby tímto způsobem reguloval povinnost testování také ve vztahu k osobám samostatně výdělečně činným; tyto osoby lze pokládat za „ostatní pracovníky“ ve smyslu §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona. To vyplývá ze smyslu a účelu pandemického zákona, jímž je snaha o zvládnutí epidemie onemocnění COVID-19, přičemž opatření jsou vydávána za účelem likvidace epidemie nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku. Bylo by nelogické, resp. proti smyslu zákona, kdyby se povinnost podstoupit testování měla vztahovat na všechny osoby, které vykonávají nějakou pracovní činnost - např. dobrovolníci, soudci, vojáci atp. (srov. čl. III. písm. b) mimořádného opatření, které konkretizuje, co se rozumí pod „zaměstnancem“), zatímco osoby samostatně výdělečně činné by z této povinnosti byly vynechány. V daném případě tak postrádá logiku, aby se na navrhovatele, coby zaměstnavatele, povinnost testování zaměstnanců vztahovala, zatímco na téhož navrhovatele v postavení osoby samostatně výdělečně činné by se na něho naopak nevztahovala. [32] Další nařízení podle mimořádného opatření byla vydána na základě §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Jedná se o následující povinnosti: 1) nařízení zaměstnavatelům zajistit pravidelné testování svých zaměstnanců na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS-CoV-2 na pracovišti; 2) v případě odmítnutí zaměstnance podstoupit testování má zaměstnavatel povinnost tuto skutečnost ohlásit příslušnému orgánu ochrany veřejného zdraví a dále smí organizačním opatřením omezit setkávání netestovaného zaměstnance s ostatními zaměstnanci na nezbytnou míru; zaměstnanci se v takovém případě ukládá povinnost nosit ochranný prostředek dýchacích cest, dodržovat rozestup min. 1,5 metrů od ostatních osob a stravovat se odděleně od ostatních osob; 3) povinnost zaměstnance prokázat zaměstnavateli, že se na něj vztahuje výjimka z testování; 4) zaměstnavatel musí vést evidenci ohledně testování pro účely kontroly. [33] Nejvyšší správní soud považuje za přiléhavé zabývat se na tomto místě námitkou překročení mezí zákonného zmocnění ze strany odpůrce stran některých povinností přijatých pro případ, že zaměstnanec odmítne podstoupit povinné testování; tyto výtky se tedy dotýkají sféry působnosti odpůrce. Za problematické považuje navrhovatel vymezení určitých povinností uvedených v přechozím bodě, a sice povinnost stravovat se odděleně od ostatních osob, pakliže se zaměstnanec odmítne testovat a povinnost a nařízení pro zaměstnavatele přijmout organizační opatření pro omezení setkávání netestovaného zaměstnance s ostatními zaměstnanci na nezbytnou míru. Navrhovatel má za to, že ačkoliv odpůrce v úvodu mimořádného opatření deklaruje, že jej vydává podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, z obsahu mimořádného opatření je zřejmé, že uvedené povinnosti jsou v této části bližší §69 odst. 1 písm. b) téhož zákona. V této souvislosti tvrdí, že nebyly naplněny podmínky pro vydání opatření na základě §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 11. 2021, sp. zn. 4 Ao 3/2021. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že odpůrce záměrně vydal mimořádné opatření podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, aby zastřel skutečný účel opatření, kterým je oddělení očkovaných a neočkovaných osob. [34] Nejvyšší správní soud již v minulosti judikoval, že §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nelze chápat jako zmocnění přijmout jakékoli jiné opatření než ta specificky vymezená v písmenech a) až h) tohoto ustanovení (např. rozsudek ze dne 22. 4. 2021, č. j. 6 Ao 11/2021 - 48, bod [78]). Jinak řečeno, §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví neposkytuje základ nějaké všeobecné, prakticky bezbřehé pravomoci; nelze jej chápat jako „bianko šek“ k regulaci jakékoli myslitelné lidské činnosti ze strany odpůrce (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65). Výčet mimořádných opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku uvedený v §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví je výčtem taxativním. Ministerstvo zdravotnictví tak má podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví pravomoc zakázat nebo nařídit jen takové „další určité“ činnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření (srov. rozsudek ze dne 26. 2. 2021, č. j. 6 As 114/2020 - 63, body [142] a [143]). Míra obdoby se posuzuje jak z hlediska podobnosti regulovaných činností, tak i z hlediska podobnosti účelu úpravy a především intenzity zásahu do práv adresátů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 2. 2022, č. j. 8 Ao 2/2022 – 53). [35] Podle čl. I. odst. 3 věty druhé a třetí mimořádného opatření se zaměstnanci, který odmítne podstoupit test podle čl. I odst. 2, nařizuje nosit ochranný prostředek dýchacích cest (…) a stravovat se odděleně od ostatních osob; po dobu konzumace potravin neplatí povinnost nosit ochranný prostředek dýchacích cest. Zaměstnavateli se nařizuje zajistit organizačním opatřením omezení setkávání tohoto zaměstnance s ostatními osobami na nezbytnou míru. Toto ustanovení je konstruováno pro případ, že zaměstnanec nesplní primární povinnost, která mu byla na základě mimořádného opatření uložena; tj. nepodstoupí povinné testování podle čl. I odst. 2. Z odůvodnění mimořádného opatření je zřejmá obava odpůrce, že osoba, která není jinak chráněná proti onemocnění COVID-19 (ať už díky očkování či proděláním onemocnění v předešlých 180 dnech), je k nákaze vnímavější. Pokud se taková osoba nepodrobí testování, ať už v zaměstnání, nebo metodou RT-PCR s negativním výsledkem v posledních 7 dnech, pak zcela nelze vyloučit, že u ní infekt neprobíhá, a odpůrce ji považuje za „potenciálně infekční“. Z tohoto důvodu odpůrce nastavil povinnosti sekundární povahy, které umožňují přítomnost tohoto zaměstnance na pracovišti, a zároveň snižují možnost přenosu případné nákazy jak na něj (např. od zákazníka nebo jiného kolegy z pracovního prostředí), tak na jiné osoby v jeho okruhu. [36] Výše uvedené z pohledu navrhovatele problematické části mimořádného opatření mohou typově připomínat omezení, která lze uložit na základě §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Soud však vnímá tuto podobnost kladně, neboť pro zjištění smyslu a účelu normativního pravidla dle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví se užije výkladového pravidlo eiusdem generis (stejného druhu), které platí u demonstrativního výčtu pro posuzování jeho tzv. dalších (výslovně neuvedených) položek a které Nejvyšší správní soud používá při interpretaci předmětného ustanovení (k tomu srov. rozsudek ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011 - 98; ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65). [37] Účelem mimořádného opatření je ochrana obyvatelstva před rozšířením onemocnění COVID-19 způsobeného novým typem koronaviru; v širším smyslu je účelem přijaté úpravy ochrana veřejného zdraví (viz dále). Jako jeden z nástrojů k dosažení tohoto cíle zvolil odpůrce plošné testování zaměstnanců. Je zřejmé, že deklarovaného účelu lze dosáhnout pouze tehdy, když se do povinného testování zapojí co nejvíce osob. Odpůrce nastavil pravidla tak, aby v důsledku jednání osoby, která se rozhodne nepodstoupit povinné testování, nebyl ohrožen chod pracoviště; proto poskytl zaměstnavatelům právní oporu k přijetí opatření organizační povahy, které umožnilo mít takovou osobu stále k dispozici na pracovišti, avšak za určitých zpřísněných podmínek eliminujících možnost přenosu onemocnění COVID-19 u osob, u kterých nebyla nákaza vyloučena pomocí rychlého antigenního testu (RAT). Ratio tohoto přístupu odpůrce spočívá ve snaze co nejméně zasahovat do fungování pracoviště a zároveň dosáhnout stanoveného cíle mimořádného opatření. [38] Z hlediska intenzity zásahu do práv a oprávněných zájmů osob jsou předmětná pravidla chování méně invazivní, než jiná opatření, která lze na základě §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví uložit [např. zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, školských zařízení, mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe), atd.]. Lze také podotknout, že v nedávné minulosti byly přijímány přísnější varianty plošného testování určitých skupin osob ve společnosti (viz mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN), které v přezkumu před zdejším soudem obstály. [39] Výše uvedené není v rozporu se závěry rozšířeného senátu č. j. 4 Ao 3/2021 - 117. V prvé řadě je třeba říci, že rozšířený senát se zabýval mimořádným opatřením odpůrce ze dne 7. 5. 2021, č. j.: MZDR 14601/2021-10/MIN/KAN, které v částech napadených návrhem omezilo činnost provozoven stravovacích služeb (např. restaurace, hospody a bary) tak, že v nich zakázalo přítomnost veřejnosti, a to se stanovenými výjimkami a podmínkami (čl. I. bod 1), omezilo provoz heren a kasin tak, že v nich zakázalo přítomnost veřejnosti [čl. I. bod 4 písm. a)], a zakázalo spolkové, sportovní, taneční, tradiční a jim podobné akce a jiná shromáždění, slavnosti, poutě, přehlídky, ochutnávky, oslavy a jiné veřejné nebo soukromé akce, při nichž dochází ke kumulaci osob na jednom místě, s účastí přesahující ve stejný čas 2 osoby, a to se stanovenými výjimkami a podmínkami (čl. I. bod 16). Je zřejmé, že usnesení rozšířeného senátu reagovalo na diametrálně odlišnou právní úpravu, než jaká je předmětem přezkumu soudu nyní. Opatření ze dne 7. 5. 2021 po materiální stránce omezovalo provoz výše uvedených služeb a dalších činností či akcí tak, že (zjednodušeně řečeno) zakazovalo přítomnost veřejnosti en bloc, nebo ji jinak limitovalo co do počtu osob; naproti tomu nyní přezkoumávané mimořádné opatření primárně upravuje plošné testování zaměstnanců. Povinnost stravovat se odděleně od ostatních osob v případě, že zaměstnanec odmítne podstoupit povinné testování dle čl. I. odst. 2 mimořádného opatření a nařízení zajistit organizačním opatřením omezení setkávání tohoto zaměstnance s ostatními osobami na nezbytnou míru je nutné chápat jako povinnosti sekundární (doplňkové). Z odůvodnění mimořádného opatření plyne, že se jedná o konsekventní podmínky, jak umožnit takovému zaměstnanci osobní přítomnost v zaměstnání a zároveň minimalizovat riziko přenosu onemocnění COVID-19 na ostatní osoby. Účelem těchto povinností je umožnit zaměstnanci dále vykonávat práci při dodržování hygienických opatření za účelem předcházení rizika šíření nákazy, přestože si tento zaměstnanec počíná de facto protiprávně. S podobnou systematikou mimořádného opatření se Nejvyšší správní soud již setkal např. při přezkumu mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021- 19/MIN/KAN, které bylo také vydáno na základě §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, přičemž takové uspořádání právní normy soud aproboval (srov. rozhodnutí ze dne 26. 11. 2021, č. j. 7 Ao 23/2021 - 47). [40] Odpůrce se tedy mylně domnívá, že účelem mimořádného opatření bylo separovat osoby očkované proti onemocnění COVID-19 od osob, které takto očkované nejsou, resp. donutit tyto osoby, aby očkování podstoupily. Ad absurdum by takový argument mohl být použit také v případě prodělání onemocnění v posledních 180 dnech (viz výjimka z povinného testování dle čl. IV. odst. 1 písm. b) mimořádného opatření); tedy, že by se odpůrce snažil nastavenými pravidly donutit jednotlivce k tomu, aby onemocnění COVID-19 prodělali. Takový výklad se však vymyká jakékoliv logice. Naopak lze vidět snahu ze strany odpůrce zasahovat do práv osob v co nejmenší míře a udržovat pracoviště v chodu. [41] V návaznosti na právě uvedené Nejvyšší správní soud uzavírá, že pro stanovení předmětných (sekundárních) povinností lze použít jako právní základ §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví; jejich účelem není omezit setkávání „očkovaných“ a „neočkovaných“ zaměstnanců, avšak umožnit netestovaným zaměstnancům výkon práce. Závěry soudu jsou v souladu s uvedenou ustálenou judikaturou, která precizuje podmínky a stanovuje hranice pro ukládání mimořádných opatření. [42] Co se týče ostatních povinností uložených mimořádným opatřením, zde navrhovatel ničeho nenamítal. Zdejší soud proto stručně konstatuje, že tyto povinnosti svým významem odpovídají položkám, které jsou ve výčtu §69 odst. 1 písm. a) až h) zákona o ochraně veřejného zdraví výslovně uvedeny; po obsahové stránce méně zasahují do práv adresátů, než jiná opatření, která lze na základě uvedených ustanovení přijmout, a zároveň jsou koherentní s deklarovaným účelem mimořádného opatření. Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že v mimořádném opatření uvedená jednotlivá nařízení lze pomocí výkladového pravidla eiusdem generis podřadit pod §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví; odpůrce tedy nejednal ultra vires. V detailech Nejvyšší správní soud odkazuje na recentní judikaturu, ve které se již zabýval působností odpůrce ve vztahu k obdobným opatřením vydaným ve snaze zabránit šíření onemocnění COVID-19 (např. rozsudek ze dne 20. 5. 2021, č. j. 10 Ao 1/2021 - 148, body [46] až [51] k testovací povinnosti zaměstnanců; ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133, body [80] až [83] k uložení povinnosti zaměstnancům v případě, že byl výsledek testu na přítomnost antigenu viru SARS- CoV-2 pozitivní a body [84] až [86] k povinnosti zaměstnavatele vést evidenci provádění testů, atp.). III. Procedura přijetí opatření a odůvodnění [43] Pandemický zákon dovoluje Nejvyššímu správnímu soudu vydat rozsudek s deklaratorním výrokem o nezákonnosti mimořádného opatření (popř. jeho části) mj. z toho důvodu, že bylo vydáno v rozporu se zákonem, nebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem (§13 odst. 4 věta druhá). V §3 odst. 2 pandemický zákon stanoví požadavky na odůvodnění mimořádných opatření vydaných podle §2 téhož zákona. Tyto požadavky je nutné vztáhnout také na opatření vydávána podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, a to s ohledem na provázanost těchto právních předpisů vyplývající z §2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona. Nenaplnění zákonných požadavků na odůvodnění mimořádného opatření podle §3 odst. 2 pandemického zákona má kromě výjimečných případů vliv na nezákonnost mimořádného opatření (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133). Výše uvedené platí také pro proces přijímání mimořádného opatření a zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, bod [21]). [44] V daném případě odpůrce mimořádné opatření odůvodnil v intencích požadovaných v §3 odst. 2 pandemického zákona, podle něhož musí odůvodnění obsahovat následující části: 1) aktuální analýzu epidemické situace onemocnění COVID-19; 2) konkrétní míru rizika spojenou s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami; 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob, tedy tzv. test proporcionality. Odpůrce dostatečným způsobem analyzoval epidemickou situaci v České republice, kterou také uvedl v mezinárodním, resp. evropském kontextu. Dále hodnotil rizika spojená s šířením viru SARS-CoV-2, konkrétně jeho varianty delta, která byla v dané době na území České republiky převládající; vyzdvihl důvody, které jej vedly k vydání mimořádného opatření, a neopomněl zdůvodnit jednotlivá ustanovení opatření. Nelze přitom přehlédnout, že se odpůrce soustředil na situaci v relaci k očkování a jeho přínos, který prezentuje na konkrétních datech. Tento přístup lze jen uvítat, a to zejm. s ohledem na to, jak rozporné pocity, nálady a názory očkování proti onemocnění COVID-19 ve společnosti vyvolává. To lze pozorovat i na skutečnosti, že navrhovatel s jinými výjimkami z povinného testování uvedenými v čl. II. a IV. odst. 1 mimořádného opatření žádné problémy nemá. [45] Pravidla pro přijetí mimořádného opatření podle pandemického zákona vyžadují předchozí souhlas vlády, který je vláda povinna zveřejnit na svých internetových stránkách a v hromadném informačním prostředku. V daném případě vláda předběžný souhlas se záměrem odpůrce vydat mimořádné opatření dala - viz usnesení ze dne 19. 11. 2021, č. 1036. Toto usnesení je také přístupné na webových stránkách vlády. IV. Přezkum rozporu mimořádného opatření se zákonem a přiměřenosti [46] Nejvyšší správní soud se dále zabýval jednotlivými námitkami navrhovatele, kterými napadá zákonnost vydaného opatření (viz bod [8] tohoto rozhodnutí). Zároveň se rozhodl spojit čtvrtou a pátou fázi algoritmu přezkumu opatření obecné povahy (viz bod [17]), neboť se do značné míry prolínají. To proto, že zákonným (právním) kritériem rozhodování veřejné správy obvykle bývá jak věcná správnost přijatého rozhodnutí, tak jeho přiměřenost (proporcionalita). Jinými slovy - jen věcně správné a přiměřené rozhodnutí je také rozhodnutím zákonným. Obě kritéria tak soud nepovažuje za vhodné od sebe v praxi uměle oddělovat (obdobně srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 1 Ao 2/2010 - 116, bod [30]). [47] Podle navrhovatele je mimořádné opatření diskriminační, neboť ve čl. IV. rozlišuje mezi osobami, které nepodstoupily očkování proti onemocnění COVID-19 a neprodělaly toto onemocnění v uplynulých 180 dnech a osobami, které očkování proti onemocnění COVID-19 podstoupily nebo toto onemocnění v posledních 180 dnech prodělaly. Navrhovatel tvrdí, že tento rozdílný přístup nemá žádné vědecké opodstatnění a zakládá neodůvodněnou nerovnost; odpůrce vycházel z výzkumu, který proběhl od 4. dubna do 17. července 2021, přičemž v tomto období dle navrhovatele není možné relevantně zkoumat efektivitu očkování na přenos nemoci, neboť šíření respiračních onemocnění v daném období obecně klesá; vakcíny proti onemocnění COVID-19 nejsou konstruovány na předcházení šíření onemocnění, ale chrání naočkovaného jedince před těžkým průběhem nemoci. Navrhovatel uzavírá, že rozlišovat mezi osobami očkovanými a neočkovanými není legitimní důvod k rozdílnému přístupu a opatření zavádí zcela evidentní diskriminaci osob, které se dobrovolně proti onemocnění COVID-19 naočkovat nenechaly. [48] Jde-li o posuzování diskriminace skupiny osob z hlediska jejich bezinfekčnosti ve smyslu mimořádných opatření odpůrce, zdejší soud ve své judikatuře vychází z kautel daných Listinou základních práv a svobod (dále jen „Listina“); konkrétně zvažuje, zda je naplněn princip tzv. neakcesorické rovnosti v právech dle čl. 1 odst. 1 Listiny, podle něhož jsou lidé svobodní a rovní v důstojnosti i v právech (viz např. rozsudek ze dne 20. 10. 2021, č. j. 8 Ao 22/2021 - 183; ze dne 2. 2. 2022, č. j. 8 Ao 2/2022 - 53). Na rozdíl od akcesorické rovnosti (čl. 3 odst. 1 Listiny) jde o rovnost jako takovou, tzn. bez vazby na konkrétní základní právo. Rovnost v právech však neznamená, že by každému muselo být přiznáno jakékoli právo, avšak „právní rozlišování v přístupu k určitým právům nesmí být projevem libovůle“ (srov. nález Ústavního soudu ze dne 5. 11. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 6/96). V rozporu s čl. 1 odst. 1 Listiny je taková nerovnost, které schází jakýkoli účel a smysl (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 5. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 55/13). Při posouzení toho, zda došlo k porušení čl. 1 odst. 1 Listiny, je třeba zkoumat: 1) zda jde o různé subjekty, které se nacházejí ve stejné nebo srovnatelné situaci; 2) zda je s nimi zacházeno rozdílným způsobem; 3) zda je odlišné zacházení dotčenému jednotlivci nebo skupině k tíži; 4) zda takové zacházení není projevem libovůle, tedy zda má legitimní cíl a je s to jej dosáhnout (srov. nález Ústavního soudu České a Slovenské Federativní Republiky sp. zn. Pl. ÚS 22/92, na který navazuje recentní judikatura Ústavního soudu; např. nález ze dne 22. 1. 2019, sp. zn. Pl. ÚS 32/17). Uvedený test aplikuje Nejvyšší správní soud ve vztahu k posuzování toho, zda odpůrcem přijatá mimořádná opatření podle zákona o ochraně veřejného zdraví či pandemického zákona nezakládají neodůvodněné rozdíly mezi jednotlivými osobami. Zcela klíčové je stanovení, zda dvě situace, s nimiž právo zachází odlišně, jsou vskutku srovnatelné, tedy zda jsou relevantně podobné (viz nálezy Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03 nebo ze dne 20. 11. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 50/06). Pokud by se totiž jednalo o nestejné zacházení s nestejnými skupinami osob, nemohla by být námitka diskriminace důvodná (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 10. 2021, č. j. 8 Ao 22/2021 - 183). [49] V nyní projednávané věci odpůrce odůvodnil výjimky dle čl. IV. odst. 1 mimořádného opatření následovně: „V případě prodělání onemocnění COVID-19 (do 180 dní od prvního pozitivního výsledku testu) a dokončeného očkování se předpokládá, že taková osoba je vůči nákaze COVID-19 chráněna a pravděpodobnost reinfekce nebo primoinfekce je velmi nízká. Riziko nákazy u očkovaných osob a u osob v době do 180 dní od záchytu onemocnění je výrazně menší, než u osob, které se prokázaly negativním výsledkem RT-PCR testu nebo rychlého antigenního testu (RAT). Stejně tak je u těchto osob výrazně nižší riziko, že v případě kontaktu se onemocněním nakazí. Testování je tedy v těchto případech nadbytečné z hlediska dopadů na veřejné zdraví.“ Odpůrce dále uvádí, že „ochranný efekt vakcinace dokládá i fakt, že většinu nově hospitalizovaných pacientů s těžkým průběhem tvoří osoby neočkované (> 65 %). Tato skutečnost je i odrazem celkového stavu epidemické situace, kdy okolo 65 – 70 % nově diagnostikovaných případů onemocnění COVID-19 připadá na neočkované osoby.“ Své závěry odpůrce zakládá na analýze dat, jejichž zdrojem je Národní zdravotnický informační systém, krajské hygienické stanice a Ministerstvo zdravotnictví ČR, veřejně dostupných na webových stránkách odpůrce; přitom zohledňuje odborné závěry CDC. Ochranný efekt vakcinace prezentuje na datech Ústavu zdravotnických informací a statistky ČR, které (mj.) zaznamenávají sedmidenní incidenci případů hospitalizovaných neočkovaných osob proti onemocnění COVID-19 a osob plně očkovaných proti tomuto onemocnění na jednotce intenzivní péče v říjnu a listopadu roku 2021; na těchto datech lze zřetelně a jednoznačně vidět převažující podíl hospitalizovaných neočkovaných osob. Je zřejmé, že odpůrce považuje proočkovanost populace proti onemocnění COVID-19 za základní a klíčový aspekt pro další vývoj epidemie. Jako problematické vnímá to, že u mladších dospělých osob se proočkovanost pohybuje okolo 50 % právě z toho důvodu, že se jedná o osoby nejvíce aktivní co do počtu vzájemných kontaktů. Nadále tak trvá riziko pro významnější šíření onemocnění COVID-19 nejen při sociálních a volnočasových interakcích, ale i na pracovištích. Dle odpůrce byla situace o to závažnější, když se v populaci rychle rozšiřovala delta varianta viru SARS-CoV-2. Proto odpůrce nastavil opatření pro situace a místa, kde může dojít k nejsnazšímu přenosu nákazy; za prostředí s takto zvýšeným rizikem považuje také pracoviště. [50] Nejvyšší správní soud nemůže jinak než konstatovat, že osobu, která byla očkována proti onemocnění COVID-19 nelze z hlediska imunitní odpovědi na koronavir SARS-CoV-2, průběhu onemocnění, ochrany před nákazou, potažmo možnosti přenosu nákazy na jinou osobu, srovnávat s osobou, která takto očkována nebyla. Vycházel přitom z odůvodnění mimořádného opatření, ve kterém odpůrce dostatečně vysvětlil přínos vakcín proti onemocnění COVID-19 a také ze své dosavadní judikatury. V nedávném rozsudku ze dne 2. 2. 2022, č. j. 8 Ao 2/2022 - 53, bod [51] například NSS uvedl, že osoby neočkované a osoby, které neprodělaly onemocnění v poslední době, jsou pro dosažení tohoto cíle (okamžité snížení kontaktů v populaci, aby se zabránilo vysokému nárůstu nově nakažených variantou omikron ve spojení s probíhajícím přenosem varianty delta a aby byla zátěž zdravotnického systému zvladatelná) nejvíce rizikové, protože pro chybějící imunitu se mohou snadněji nakazit a mít závažnější průběh a současně mohou nakazit větší počet osob (virus totiž není utlumen včasnou imunitní reakcí). V posledně uvedeném rozsudku došel zdejší soud k závěru, že neočkované osoby bez prodělaného onemocnění se nenacházejí ve srovnatelném postavení jako očkované osoby a osoby s prodělaným onemocněním. Tento rozdíl spočívá v připravenosti imunitního systému na onemocnění COVID-19. Přestože očkování slouží především k individuální ochraně každého jedince, jeho přínos pro společnost je širší, protože pomáhá (mj.) při snižování cirkulace viru v populaci. [51] Na výše uvedeném závěru zdejší soud setrvává. Nesouhlasí s navrhovatelem, že „rozdílný přístup nemá žádné vědecké opodstatnění.“ Odpůrce vycházel z odborných studií a tuzemských dat ohledně stavu šíření virového onemocnění a jeho dopadů. Na tom nic nemůže změnit ani snaha navrhovatele zpochybnit předložením odborného stanoviska závěry celosvětově uznávané špičkové agentury CDC. Vzhledem k tomu, že odpůrce dostatečně odůvodnil napadené opatření a unesl důkazní břemeno ohledně nutnosti plošného testování osob nespadajících pod výjimku dle čl. IV. odst. 4 mimořádného opatření, neshledal zdejší soud důvod k provedení důkazu tímto stanoviskem. [52] Pakliže soud došel k závěru, že uvedené skupiny osob se nacházejí v odlišném postavení, není na místě pokračovat v diskriminačním testu. Stanovení povinnosti podstoupit testování osobám, které nejsou očkovány, resp. nespadají pod žádnou z výjimek podle čl. IV. odst. 1 opatření není diskriminační. [53] Nejvyšší správní soud se dále zabýval vztahem mezi uloženou testovací povinností a účelem a smyslem mimořádného opatření, resp. tím, zda lze stanoveného cíle dosáhnout, přestože z povinnosti podstoupit testování na pracovišti existují výjimky. Učinil tak s ohledem na to, že některá tvrzení navrhovatele implicitně zpochybňují dosažení chtěného cíle odpůrcem stanoveným způsobem. [54] Z hlediska systematiky je opatření uspořádáno tak, že stanoví všem zaměstnancům (a osobám samostatně výdělečně činným) primární povinnost testovat se na přítomnost viru SARS-CoV-19 (viz čl. I. mimořádného opatření), ze které se bylo možné vyvázat, pokud zaměstnanec (či osoba v obdobném postavení) spadal pod výjimku v čl. I. odst. 2, nebo splnil povinnost prokázat existenci některé z výjimek podle čl. IV. Mimořádné opatření bylo vystavěno právě na tom, že riziko přenosu onemocní COVID-19 může být sníženo buď testováním, alternativně očkováním, proděláním nemoci a plněním dalších povinností stanovených mimořádným opatřením. Cílem mimořádného opatření přitom byla ochrana obyvatelstva před dalším rozšířením onemocnění COVID-19 způsobeného novým koronavirem SARS-CoV-2, tzn. minimalizovat možnost přenosu nákazy mezi jednotlivými osobami na pracovišti, a tím snížit celkovou prevalenci nákazy ve společnosti; obecně řečeno - cílem mimořádného opatření byla ochrana veřejného zdraví. [55] Odpůrce se snažil snížit riziko přenosu onemocnění COVID-19 pravidelným testováním, díky němuž lze zachytit pozitivní případy ještě v okamžiku, než se nemoc rozšíří do širšího kolektivu. U netestovaných osob se daného účelu dosahovalo právě požadavkem na splnění alternativních povinností (viz čl. IV. mimořádného opatření). Z uvedeného je zřejmé, že odpůrce založil mimořádné opatření na skutečnosti, že ke snížení rizika přenosu nákazy dochází prostřednictvím různých opatření, mezi která zařadil jak testování (zaměstnanců), tak očkování. Jak přitom vyplývá z odůvodnění mimořádného opatření, odpůrce dospěl k závěru, že v dané situaci nebylo nutné tato opatření kombinovat tak, aby se některé osoby podrobily oběma těmto opatřením. Tento postup Nejvyšší správní soud již v minulosti aproboval (srov. rozsudek ze dne 20. 10. 2021, č. j. 7 Ao 21/2021 - 46; ze dne 7. 12. 2021, č. j. 7 Ao 25/2021 - 48). Lze také odkázat na usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2021, sp. zn. III. ÚS 1482/21, ve kterém Ústavní soud převzal závěry Nejvyššího správního soudu a uvedl, že „[p]odstata výjimek obsažených v napadeném opatření obecné povahy přitom nemá zjevně jiný cíl než zbytečně nezatěžovat povinností testování ty osoby, u kterých existuje minimální riziko, že by byly způsobilé nakazit někoho jiného. Požadavek stěžovatelů spočívající v bezvýjimečném testování všech žáků proto považuje Ústavní soud za neproporcionální.“ Přestože se citované usnesení Ústavního soudu týkalo mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAM, které (zjednodušeně řečeno) regulovalo testování dětí, žáků a studentů, jsou tyto závěry plně použitelné i na testování zaměstnanců. [56] Nejvyšší správní soud s ohledem na výše uvedené konstatuje, že odpůrce v daném čase považoval testování, očkování a další opatření (např. povinnost nosit ochranný prostředek dýchacích cest) za souhrn nástrojů, který je způsobilý omezit šíření viru SARS-CoV-2 a tím dosáhnout stanoveného cíle. [57] Podle navrhovatele je mimořádné opatření rovněž v rozporu s nařízením o ochraně osobních údajů, neboť čl. V. ukládá zaměstnavatelům povinnost evidovat informace o zdravotním stavu zaměstnanců, přičemž opatření nestanoví ani dobu, po kterou by měly být informace archivovány; dále namítá nedodržení zásady minimalizace zpracování osobních údajů. [58] Nejvyšší správní soud dává za pravdu navrhovateli v tom ohledu, že při provádění testování dochází ke zpracování osobních údajů. Čl. V. mimořádného opatření, ve vztahu k němuž navrhovatel tvrdí rozpor s nařízením o ochraně osobních údajů, nařizuje zaměstnavatelům, kteří zajišťují testování pro své zaměstnance podle čl. I. a osobám samostatně výdělečně činným, které se testují podle čl. III., vést evidenci provedených testů, a to v rozsahu data provedeného testu a jména osoby, která test podstoupila. Z uvedeného je jasné, že rozsah evidovaných údajů o testování zaměstnanců je omezen na nezbytné minimum pro účely prokázání splnění dané povinnosti. Jméno testované osoby je zcela určitě osobním údajem ve smyslu čl. 4 odst. 1 nařízení o ochraně osobních údajů a je třeba s takovým údajem nakládat v souladu s tímto nařízením. Pro pořádek Nejvyšší správní soud uvádí, že řádným právním důvodem pro zpracování osobních údajů ve smyslu čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení o ochraně osobních údajů je právní povinnost zaměstnavatelů vést evidenci dle čl. V. mimořádného opatření. [59] Navrhovatel namítá rozpor čl. V. mimořádného opatření s čl. 9 nařízení o ochraně osobních údajů. Domnívá se, že čl. V. povinuje zaměstnavatele k evidenci informací o zdravotním stavu svých zaměstnanců. Zdejší soud konstatuje, že navrhovatel se mýlí. Čl. 9 nařízení o ochraně osobních údajů v prvním odstavci zakazuje zpracování některých typů osobních údajů (tzv. zvláštní kategorie osobních údajů), mezi nimiž jmenuje také údaje o zdravotním stavu fyzické osoby. Druhý odstavec téhož ustanovení vymezuje případy, na které se uvedený zákaz nevztahuje. Důležitým předpokladem pro subsumpci skutkového stavu pod čl. 9 nařízení o ochraně osobních údajů je v tomto případě definování toho, co se rozumí pod „údajem o zdravotním stavu“. Mezi takové údaje řadí nařízení o ochraně osobních údajů např. údaje související se zdravotním stavem subjektu údajů, které vypovídají o minulém, současném či budoucím tělesném nebo duševním zdraví subjektu údajů, dále informace o nemoci, postižení, riziko onemocnění, anamnéze, klinické léčbě nebo fyziologickém či biomedicínském stavu subjektu údajů nezávisle na jejich původu. Je zřejmé, že povinnost evidovat jméno a čas provedení testu nelze považovat za údaj vypovídající o zdravotním stavu testované osoby. [60] Zdejší soud odkazuje také na odůvodnění opatření, kde odpůrce v souvislosti s ochranou osobních údajů uvedl: „Osoby, které absolvovaly test ve zdravotnickém zařízení, nebo jsou očkovány, nebo prodělaly onemocnění v posledních 180 dnech, mají o této skutečnosti proveden záznam v Informačním systému infekčních nemocí (ISIN) a pro účely kontroly ze strany orgánu ochrany veřejného zdraví lze tuto skutečnost v ISIN dohledat, není tedy vyžadována evidence ze strany zaměstnavatele a nařizuje se jen naprosto nezbytný rozsah údajů k doložení při případné kontrole. V rámci evidence nedochází ke zpracování zvláštních kategorií osobních údajů ve smyslu čl. 9 GDPR. Dochází tak k minimálnímu zásahu do práva subjektu údajů na ochranu osobních údajů, jehož smysl je v umožnění kontroly dodržování protiepidemického opatření, jež je v zájmu ochrany veřejného zdraví.“ Odpůrce zjevně neměl v úmyslu, aby součástí evidovaných skutečností byly jakékoliv informace týkající se zdraví dotčených osob. [61] Nejvyšší správní soud dospěl na základě výše uvedených skutečností k závěru, že požadavky uvedené v čl. 9 nařízení o ochraně osobních údajů pro nakládání se specifickými osobními údaji se v tomto případě neuplatní. Čl. V. mimořádného opatření neukládá zaměstnavateli povinnost zaznamenat výsledek provedeného testu, ani informaci o tom, zda je daná osoba povinna podrobit se rychlému antigennímu testu z toho důvodu, že nespadá pod výjimku z testování podle čl. II. nebo neprokázala existenci výjimky dle čl. IV. Jednoduše řečeno, z pouhé informace o jménu testované osoby a čase provedeného testu nelze vyčíst jakékoliv informace o zdravotním stavu této osoby. [62] Nelze ani přisvědčit námitce navrhovatele, že čl. V. mimořádného opatření je v rozporu se zásadou minimalizace zpracování osobních údajů. Podle odborné literatury je v souladu s uvedenou zásadou možné shromažďovat a zpracovávat pouze ty osobní údaje, které jsou vzhledem k účelu zpracování relevantní, a to pouze v rozsahu, který je pro naplnění účelu nezbytný [srov. NULÍČEK, Michal, Josef DONÁT, František NONNEMANN, Bohuslav LICHNOVSKÝ a Jan TOMÍŠEK. Obecné nařízení o ochraně osobních údajů (GDPR): Praktický komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2022-1-27]. ASPI_ID KO32016R0679CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.]. Účelem vedení příslušné evidence je prokázání splnění povinnosti podle čl. I. odst. 1 mimořádného opatření ze strany zaměstnavatele v případě kontroly. Znění čl. V. mimořádného opatření v kombinaci s odůvodněním řádně vymezuje a vysvětluje účel vedení evidence tak, jak to požaduje judikatura zdejšího soudu (viz rozsudek ze dne 14. 4. 2021. č. j. 8 Ao 1/2021 - 133). Zároveň je prima facie zřejmé, že rozsah evidovaných skutečností je vskutku minimální. [63] Navrhovatel dále kritizuje skutečnost, že mimořádné opatření neurčuje dobu, po kterou má být evidence archivována. Absence tohoto údaje nezakládá nezákonnost mimořádného opatření, avšak jeho nedostatek hodnotí zdejší soud kriticky, neboť v případě nepředložení evidence kontrolnímu orgánu se kontrolovaný subjekt dopustí přestupku, za který mu hrozí sankce podle §10 odst. 2 písm. c) pandemického zákona. Podle čl. 5 odst. 1 písm. e) nařízení o ochraně osobních údajů musí být údaje uloženy ve formě umožňující identifikaci subjektů údajů po dobu ne delší, než je nezbytné pro účely, pro které jsou zpracovávány. Na otázku, jak dlouho je třeba uchovávat evidenci provedených testů, lze odpovědět s odkazem na §30 písm. b) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, kde je stanovena tříletá promlčecí doba přestupku. Maximální doba evidence osobních údajů pro účely prokázání splnění povinnosti dle čl. V. mimořádného opatření v tomto případě tedy představuje tři roky od doby jejich pořízení. Nejvyšší správní soud musí na tomto místě podotknout, že výše uvedená úvaha je pro laickou společnost (při respektování zásady ignorantia iuris non excusat) značně komplikovaná. Uvítal by, kdyby odpůrce pro příště nastavil parametry jednotlivých povinností takovým způsobem, aby nevznikaly zbytečné otázky co do způsobu, rozsahu, doby a jiných aspektů souvisejících s plněním uložených povinností. Odpůrce si musí být vědom toho, že při množství mimořádných opatření může být situace pro adresáty nepřehledná. V zájmu zvýšení právní jistoty a předvídatelnosti lze odpůrci doporučit, aby přijímaná mimořádná opatření byla nejen souladná s právními předpisy, ale také lehce pochopitelná pro každého, na koho dané pravidlo dopadá. [64] Nejvyšší správní soud pro úplnost dodává, že námitky navrhovatele ohledně kolize mimořádného opatření s nařízením o ochraně osobních údajů posuzoval pouze ve vztahu k čl. V. Z návrhu neplyne, že by shora uvedené výhrady byly uplatněny také vůči jiným ustanovením, a proto zdejší soud při vázanosti rozsahem a důvody návrhu (viz §101d odst. 1 s. ř. s.) nepřezkoumával jiná ustanovení opatření z pohledu práva na ochranu osobních údajů. [65] Navrhovatel v bodě V. svého návrhu namítá neproporcionalitu opatření a rozpor se zásadou minimalizace zásahů státní moci. Vadí mu, že opatření stanoví povinnost testovat se alespoň jedenkrát týdně a zaměstnance, kteří se odmítnou testovat, segregovat od ostatních zaměstnanců. Podle něj nemůže plošné testování osob naplnit cíl, kterým má být ochrana zdravotního systému před přetížením a ochrana osob před úmrtím. Další připomínky navrhovatele směřují k otázce nezbytnosti přijetí opatření. V závěru těchto námitek vyčítá odpůrci, že nepřipouští existenci alternativních přístupů. Podle navrhovatele opatření není v souladu se zákonem, když absentuje zejm. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob dle §3 pandemického zákona. Odpůrce neprokázal nezbytnost přijetí mimořádného opatření a není tak možné posoudit, zda je vydáno v souladu s §69 odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví, resp. §3 odst. 1 pandemického zákona. Z uvedených důvodů dovozuje pak navrhovatel nezákonnost mimořádného opatření. [66] Nejvyšší správní soud pečlivě zkoumal námitky stěžovatele uvedené pod bodem V. návrhu na zrušení mimořádného opatření. Navrhovatel konstatuje „neproporcionalitu“ opatření, avšak v rámci této námitky neidentifikoval žádné jeho konkrétní právo, které bylo mimořádným opatřením nepřiměřeně zasaženo. Jinak řečeno, navrhovatel nespecifikoval, jakým způsobem byl na svých právech dotčen; neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, v nichž by spatřoval nepřiměřenost uložené povinnosti ve vztahu k jeho právům (či jeho osobě). Nelze ani rozpoznat, zda námitky podává z pozice zaměstnavatele, nebo osoby samostatně výdělečné činné jakožto osoby povinné podstoupit testování. Jeho připomínky představují spíš obecnou polemiku s postupem odpůrce při nastavování jednotlivých opatření v boji proti šíření viru SARS-CoV-2. Navrhovatel sice na úvod bodu V. svého návrhu zjednodušeným způsobem shrnuje některé povinnosti, které vyplývají z mimořádného opatření, avšak nijak dál nespecifikuje, v čem spatřuje jejich nepřiměřenost. Zdejší soud připomíná, že v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy provádí abstraktní přezkum opatření obecné povahy, nicméně na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích jím tvrzeného dotčení jeho veřejných subjektivních práv. Nejvyšší správní soud však zde není od toho, aby argumentaci navrhovatele domýšlel. [67] Navrhovatel pochybuje o tom, že plošné testování může naplnit cíl, kterým má být ochrana zdravotního systému před jeho přetížením a ochrana osob před úmrtím. Zdejší soud opakuje, že cílem mimořádného opatření bylo zamezit dalšímu rozšíření onemocnění COVID-19 způsobeného novým typem koronaviru SARS-CoV-2; sensu stricto tak odpůrce chrání právo na život každého jedince (čl. 6 Listiny); sensu lata je cílem ochrana zdraví (čl. 31 Listiny), jehož aspektem je (mj.) pozitivní závazek veřejné moci udržovat zdravotní systém v nerušeném chodu a zajistit dostupnost zdravotních služeb. Ohledně pozitivního závazku veřejné moci aktivně chránit a přijímat potřebná preventivní opatření proti šíření onemocnění COVID-19 se zdejší soud detailně vyjadřoval již ve svém rozhodnutí ze dne 8. 4. 2021, č. j. 6 Ao 1/2021 - 323 (zejm. body [54] a [55]) a tímto na něj plně odkazuje. Nutno zdůraznit, že zdraví představuje také veřejný statek, což se projevuje v řadě ustanovení Listiny, která ochranu zdraví chápe jako jeden z legitimních cílů pro omezení určitých základních práv [srov. Husseini, F., Bartoň, M., Kokeš, M., Kopa, M. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. 1. vydání (1. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2021]. [68] O dosažitelnosti cíle, který je preventivním testováním sledován, se zdejší soud již také vyjádřil např. v rozsudku ze dne 18. 5. 2021, č. j. 5 Ao 2/2021 - 56, bod [37], kde uvedl, že „[o]nemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení) dojde ke kontaktu dětí, žáků nebo studentů s jiným dítětem, žákem nebo studentem, který je infikován koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné využít nástroj pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může omezit právo na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny) je v takovém případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny) v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy je nutná aktivní ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových preventivních opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle (ochrany veřejného zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným.“ Ačkoliv se uvedené rozhodnutí týkalo testováním dětí na přítomnost viru SARS-CoV-2 ve školách a školských zařízeních, lze tyto závěry aplikovat i na nyní projednávaný případ s tím korektivem, že namísto práva na vzdělání lze dosadit právo podnikat a právo provozovat jinou hospodářskou činnost (viz čl. 26 odst. 1 Listiny). O způsobilosti zvoleným nástrojem (preventivní testování) dosáhnout deklarovaného cíle nepochyboval soud ani ve zmiňovaném rozsudku č. j. 6 Ao 1/2021 - 323, kde soud při posuzování vhodnosti a potřebnosti zvoleného nástroje zvažoval nejen hlediska čistě lékařská (účinnost antigenních testů), ale rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu osob, disponibilní kapacita pro provádění a vyhodnocování testů vč. jejich přepravy. Soud neshledal důvod se od těchto závěrů ani nyní odchylovat. [69] Navrhovateli lze přisvědčit v tom směru, že preventivní testování vskutku nezabrání těžkému průběhu onemocnění u již infikované osoby ani případnému úmrtí. Avšak včasné zachycení probíhajícího infekčního onemocnění COVID-19 u osoby pozitivně testované prostřednictvím rychlého antigenního testu (RAT) s následnou povinností této osoby opustit pracoviště, pomáhá eliminovat možnost šíření viru na další pracující osoby, potažmo může ochránit před ochromením činnosti podnikajícího subjektu z důvodu nemocnosti všech jeho zaměstnanců. Z širšího úhlu pohledu mělo preventivní testování v zaměstnání potenciál zabránit šíření onemocnění COVID-19 obecně ve společnosti, jelikož osoba, která byla pozitivně testována rychlým antigenním testem (RAT), musela podstoupit konfirmační RT-PCR test a v případě potvrzení onemocnění COVID-19 byla povinna podstoupit izolaci. Těmito kroky se odpůrce snažil dosáhnout legitimního cíle (viz výše). Zdejší soud nemá pochybnosti o tom, že pomocí preventivního antigenního testování zaměstnanců lze k dosažení deklarovaného cíle alespoň přispět, a navrhovatel jej svými tvrzeními nepřesvědčil o opaku. [70] Navrhovatel spojuje otázku nezbytnosti vydání mimořádného opatření s problematickou situací ve zdravotnictví (konkrétně s přetěžováním nemocniční péče), která je dle něj zapříčiněná paralýzou primární péče. Zdejší soud předesílá, že se nezabýval výhradami navrhovatele na vrub primární péče, ani přiloženým vyjádřením MUDr. J. B., ani odkazem na úryvek z otevřeného dopisu předsedy sdružení praktických lékařů dr. Š., který vyšel v odborném časopise praktických lékařů (navrhovatel měl zřejmě na mysli časopis „Praktický lékař“ - pozn. NSS) na str. 3-4, č. 4, ročník 2021. Jakkoli soud nechce zlehčovat komplikovanou situaci praktických lékařů v době od vypuknutí pandemie COVID-19, nevidí přímou souvislost mezi tvrzenými systémovými deficity v oblasti primární péče a preventivním testováním zaměstnanců dle mimořádného opatření. [71] Při výběru konkrétního opatření jsou orgány veřejného zdraví povinny primárně zvažovat nezbytnost jejich přijetí s ohledem na stávající stav epidemie, ale také s ohledem na predikci jejího vývoje. Jak odpůrce, tak navrhovatel se shodují v tom, že jedním z klíčových parametrů hodnocení vývoje epidemie a jejích dopadů na zdraví je stav kapacit nemocniční péče. Odpůrce dostatečně konkrétním způsobem popsal, jak se vyvíjí počet hospitalizovaných osob; do odůvodnění zahrnul údaje o tom, kolik pacientů v daném období vyžadovalo péči na jednotce intenzivní péče a kolik z nich bylo připojeno na umělou plicní ventilaci (srov. zejm. str. 7 - 8, str. 11 odůvodnění mimořádného opatření). Přehled vývoje kapacit lůžkové péče v České republice je veřejně přístupný na stránkách odpůrce a každý má možnost do něj nahlédnout. Odpůrce hodnotil vývoj prevalence nových nákaz, potažmo nárůst počtu hospitalizovaných pacientů v těžkém stavu s potřebou vysoce intenzivní péče jako negativní. Potřebu vydat opatření, které mělo omezit šíření viru SARS-CoV-2, zdůvodnil odpůrce s ohledem na ochranu veřejného zdraví a na stávající vytížení zdravotního systému, kdy v době přijímání opatření hrozilo omezení akutní zdravotní péče z důvodu vyčerpání volné kapacity lůžek intenzivní péče (přičemž plánovaná péče již byla v daném období omezována). Nejvyšší správní soud konstatuje, že odpůrce uspokojivě vysvětlil specifické okolnosti a vlastní úvahy, pro které považoval za nutné přikročit k přijetí mimořádného opatření. [72] Z odůvodnění mimořádného opatření dále vyplývá, že odpůrce považuje opatření za „méně tvrdé“ a souladné s pandemickým zákonem. Upozorňuje, že podrobení se preventivnímu testování není podmínkou pro osobní účast zaměstnance v práci. Co se týče zásahu do základních práv osob, odkazuje na usnesení Ústavního soudu ze dne 19. 10. 2021, sp. zn. IV. ÚS 2042/2021, ve kterém je konstatováno, že samotestování ve školách nepředstavuje zásah do práva na nedotknutelnost osoby (čl. 7 Listiny) a samotestování stěrem z nosní dutiny jen v minimální míře zasahuje do tělesné integrity. Dále uvedl, že testování má zákonný podklad, na jehož základě lze dle čl. 7 odst. 1 Listiny nedotknutelnost osoby omezit; legitimním účelem je ochrana veřejného zdraví. Podle odpůrce samotestování neporušuje právo na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny) a opět odkazuje na závěry Ústavního soudu. Co se týče vhodnosti antigenních testů, vychází odpůrce taktéž z judikatury Ústavního soudu, který se ztotožnil se závěry zdejšího soudu uvedenými v rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 – 65. Co se týče povinnosti zaměstnance opustit pracoviště v případě pozitivního výsledku a povinnosti informovat o této skutečnosti zaměstnavatele, odpůrce vysvětluje, že toto opatření má zabránit dalšímu šíření onemocnění na pracovišti zaměstnavatele a je vedeno snahou o co nejkratší trvání překážky v práci; upřesňuje, že doba od zjištění pozitivního výsledku testu provedeného podle čl. I. mimořádného opatření do obdržení výsledku konfirmačního vyšetření podle čl. VII., po kterou nedochází k výkonu práce, je překážkou v práci na straně zaměstnavatele (§208 zákona č. 262/2006 Sb.), pokud se zaměstnavatel a zaměstnanec nedohodnou na jiném řešení (např. výkon práce na dálku – home office). Odpůrce ve svém vyjádření ze dne 13. 12. 2021 k návrhu na zrušení mimořádného opatření uvádí, že „[p]rincip proporcionality tedy odpůrce při přijímání mimořádných opatření (s určitým zjednodušením) provádí tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění COVID-19 na území ČR. Na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí pak dojde k odhadu rizika šíření onemocnění COVID-19 na zdraví a život osob. Pokud je výsledek neuspokojivý a riziko šíření onemocnění COVID-19 v populaci je příliš vysoké, jsou identifikována různá opatření, která by mohla šíření onemocnění COVID-19 zpomalit a zmírnit dopady jeho šíření na zdraví a životy osob. Při volbě vhodných opatření volí odpůrce a další orgány krizového řízení ty, které dle jejich názoru v rozsahu jejich diskrece v nejvyšší míře zpomalují šíření koronaviru SARS-CoV-2, resp. onemocnění COVID-19, a zároveň co nejmenším způsobem negativně dopadají na obyvatelstvo a práva osob.“ Zdejší soud nezastírá, že by odůvodnění odpůrce mohlo být kvalitnější a věcnější, nicméně tak, jak bylo mimořádné opatření odůvodněno, je pro posouzení námitek navrhovatele dostačující. Přitom je zřejmé, že odpůrce do svých úvah promítl judikaturu Nejvyššího správního soudu i Ústavního soudu. [73] Na tomto místě je třeba říci, že nyní přezkoumávané opatření je k právům dotčených osob šetrnější, než tomu bylo v jiných případech, které při přezkumu ze strany Nejvyššího správního soudu obstály. Pro ilustraci lze zmínit například mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, které bylo předmětem přezkumu již zmiňovaného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 5. 2021, č. j. 5 Ao 2/2021 - 56 (a které obstálo před Ústavním soudem - srov. usnesení sp. zn. III. ÚS 1430/21 ze dne 22. 6. 2021), na rozdíl od kterého nyní přezkoumávané mimořádné opatření nepodmiňuje prezenci zaměstnance v zaměstnání provedením testu a nastavená frekvence testování je také nižší. Soud zdůrazňuje, že adresáty zmiňovaného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, byly (především) děti ve školách a školských zařízeních, což je kategorie osob, která zasluhuje vyšší míru právní ochrany. Dále lze uvést mimořádné opatření odpůrce ze dne 1. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN ve znění opatření obecné povahy odpůrce ze dne 5. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020- 21/MIN/KAN, které upravovalo testování zaměstnanců a které zdejší také neshledal neproporcionálním (viz rozsudek ze dne 8. 4. 2021, č. j. 6 Ao 1/2021 - 323). V souvislosti s dopady nyní přezkoumávaného mimořádného opatření na podnikání nelze zcela zamlčet fakt, že zaměstnavatelé měli možnost po celou dobu jeho platnosti čerpat příspěvek na nákup rychlých antigenních testů určených k sebetestování z Programu na podporu provádění samoodběrových testů COVID-19. Námitka nepřiměřenosti mimořádného opatření je nedůvodná. [74] Podle navrhovatele se odpůrce nedostatečně zabýval alternativními přístupy k dosažení deklarovaného cíle sledovaného mimořádným opatřením. S touto námitkou se zdejší soud neztotožňuje. Odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření připustil limity antigenních testů provedených laickou osobou. Avšak s ohledem na stávající (byť vysokou) laboratorní kapacitu RT-PCR vyšetření a nutnosti provedení odběru nasofaryngeálního stěru zdravotnickým pracovníkem podle něj nepřichází v úvahu při takto masivním testování jiný způsob provedení plošného testování, než pomocí rychlého antigenního testu určeného pro sebetestování. Odpůrce považuje pracoviště za rizikové prostředí z hlediska přenosu viru SARS-CoV-2 mezi jednotlivci, neboť se zde stýkají jak zaměstnanci, tak nezřídka také třetí osoby (zákazníci, klienti apod.); přitom ne vždy je možné použít jiný nástroj proti šíření nákazy, jako např. ochranné prostředky dýchacích test. Soud připomíná, že odpůrce považuje za nejefektivnější nástroj v boji proti epidemii očkování, ke kterému společnost konstantně vyzývá a motivuje. [75] Lze konstatovat, že odpůrce se dostatečně zabýval klady i zápory rychlého antigenního testování (RAT) prováděného laickou osobou (sebetestování) a zhodnotil, že tento prostředek je k dosažení chtěného účelu adekvátní. Nutno podotknout, že pravidelné testování zaměstnanců bylo vždy považováno za jakýsi nezbytný kompromis, resp. střední cestu, kdy na jedné straně stojí nezbytnost provádění preventivního plošného testování na přítomnost viru SARS-CoV-2 s cílem odhalit potenciálně infekční osoby, u nichž může onemocnění COVID-19 probíhat více či méně asymptomaticky a přitom mohou nevědomky šířit onemocnění; a na druhé straně stály ekonomické aspekty, nedostatek zdravotnických pracovníků a snaha zabránit úplnému uzavření výrobních a jiných provozů z důvodu nekontrolovaného šíření onemocnění a kolapsu zdravotní péče. [76] Nejvyšší správní soud dodává, že si je vědom názorových střetů v odborných kruzích týkajících se nastavování pravidel v boji proti šíření onemocnění COVID-19 a předcházení negativních dopadů epidemie pro jednotlivce i celou společnost. V tomto ohledu není reálné, aby na danou věc existoval celospolečenský konsensus. Odpůrce byl postaven do nelehké situace, kdy musí na jedné straně přijímat opatření, aby co nejvíce zamezil cirkulaci viru SARS-CoV-2 ve společnosti, který způsobil mnoho neduhů v životech lidí po celé planetě a na druhé straně tak musí činit co nejjemněji a dbát na zachování základních hodnot demokratické společnosti a právního státu. Zdejší soud při přezkumu mimořádného opatření plní funkci ochránce veřejných subjektivních práv osob a dohlíží na to, aby přijatá opatření nebyla v rozporu se zákonem, resp. chrání před excesivními zásahy ze strany veřejné moci. Nemohl by připustit stav, kdy by některé z přijatých pravidel vybočovalo ze zákonných mantinelů a tím by nedůvodně poškozovalo práva jeho adresátů. Avšak posouzení odborných otázek stran nastavení konkrétních protiepidemických opatření, vč. zhodnocení jejich efektivity, má v rukou zejm. odpůrce jakožto vrcholný orgán ochrany veřejného zdraví. Ten je k tomu jak personálně, tak věcně náležitě vybaven. Nejvyšší správní soud (ani jiný soud) jej v této funkci nemůže nahradit; opačný přístup by byl v rozporu s principem dělby moci. [77] Nejvyšší správní soud nesouhlasí s ustavičnými námitkami navrhovatele o tom, že odpůrce nezohledňuje vědecké poznatky či odborná doporučení a dostatečně rychle nereaguje na vývoj epidemické situace v České republice; o opaku těchto tvrzení svědčí rychlá produkce nových opatření a rozvolňování nastavených pravidel v případě, že epidemie nabere příznivý trend. Důkazem toho budiž nyní přezkoumávané mimořádné opatření, které bylo dvakrát změněno a posléze nahrazeno novým mimořádným opatřením ze dne 5. ledna 2022, č. j. MZDR 461/2022-1/MIN/KAN, které upravuje obdobnou materii s modifikovaným obsahem v závislosti na nových poznatcích; prvně zmiňované mimořádné opatření tak bylo v účinnosti necelé dva měsíce. [78] S námitkami ohledně nebezpečnosti onemocnění COVID-19, faktickými dopady onemocnění COVID-19 na společnost a lidské zdraví se soud již vypořádal a považuje za zbytečné své závěry nyní opakovat; to platí také o námitce vztahující se k doporučení ECDC. Zdejší soud se nezabýval přiloženým dokumentem s názvem „Teze o SARS-CoV-2 a COVID-19 a doporučená opatření“, jelikož pro něj nepředstavuje zásadní důkazní materiál, který by měl potenciál vyvrátit závěr o zákonnosti přezkoumávaného mimořádného opatření. Dokument potvrzuje výše uvedený názorový diskurs, který v některých aspektech vykazuje známky plurality; pro účely zhodnocení zákonnosti napadeného opatření je však nadbytečný. [79] Nejvyšší správní soud v návaznosti na shora uvedené uzavírá, že opatření sleduje legitimní cíl, kterého lze preventivním testováním zaměstnanců dosáhnout; takové opatření je vhodné, není nepřiměřené ani nadbytečné. Odůvodnění odpůrce je v tomto směru dostačující. [80] V posledním okruhu námitek se navrhovatel omezil na prostou kritiku očkování, zkresleně konstatoval některé povinnosti uložené mimořádným opatřením a také vyslovil hypotézu o tom, že odpůrce chtěl přinutit neočkované osoby k tomu, aby podstoupily očkování. Všemi těmito námitkami i tvrzeními se Nejvyšší správní soud v tomto rozhodnutí již zabýval; na tomto místě a s ohledem na povahu námitek (které nezahrnují tvrzení zásahu do konkrétního práva či svobody navrhovatele) soud nevidí důvod cokoli dalšího doplňovat. V. Závěr [81] Na základě výše uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že návrh na zrušení čl. čl. I. odst. 1, 3, 4, čl. III., čl. IV. a čl. V. mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-1/MIN/KAN ve znění mimořádného opatření odpůrce ze dne 22. 11. 2021, č. j. MZDR 42085/2021-2/MIN/KAN, respektive návrh na prohlášení uvedených článků za nezákonné, není důvodný, a proto ho podle §101d odst. 2 věty druhé s. ř. s. zamítl. [82] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1 větu první s. ř. s., dle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Navrhovatel v soudním řízení úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odpůrci v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti. Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j s ou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 4. března 2022 JUDr. Lenka Matyášová předsedkyně senátu