ECLI:CZ:NSS:2022:8.AS.203.2020:168
sp. zn. 8 As 203/2020-168
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Jitky Zavřelové a soudců Petra
Mikeše a Milana Podhrázkého v právní věci žalobkyň: a) Dopravní společnost Ústeckého
kraje, příspěvková organizace, sídlem Velká Hradební 3118/48, Ústí nad Labem, zastoupená
Mgr. Martinem Kramářem, LL. M., advokátem, sídlem Křížovnické náměstí 193/2, Praha 1,
b) ZLINER s.r.o., sídlem třída Tomáše Bati 283, Zlín, zastoupená Mgr. Tomášem Šperkou,
advokátem sídlem Havlíčkova 2923/18, Prostějov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné
na řízení: SOR Libchavy spol. s r.o., sídlem Dolní Libchavy 48, Libchavy, zastoupené
JUDr. Jakubem Sýkorou, advokátem, sídlem Prvního pluku 320/17, Praha 8, proti rozhodnutí
předsedy žalovaného ze dne 19. 7. 2019, čj. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc,
o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 8. 9. 2020, čj. 31 Af 61/2019-248, ve znění opravného usnesení ze dne 8. 9. 2020,
čj. 31 Af 61/2019-254,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, čj. 31 Af 61/2019-248, ve znění opravného
usnesení ze dne 8. 9. 2020, čj. 31 Af 61/2019-254, se ru š í a věc se v ra cí tomuto
soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Žalobkyně a) jako zadavatel veřejné zakázky zahájila otevřené zadávací řízení
v nadlimitním režimu na nákup linkových autobusů pro regionální dopravu, v němž mimo jiné
v části 1. poptávala 90 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 10,5 m,
včetně odbavovacího a informačního systému (dále „původní otevřené řízení“). Z důvodu
nepodání žádné nabídky pro tuto část veřejné zakázky žalobkyně a) původní otevřené řízení
zrušila. V důsledku toho žalovaný zastavil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele [žalobkyně a)]
zahájené na návrh osoby zúčastněné na řízení, která pokládala nastavené zadávací podmínky
za diskriminační.
[2] Po zrušení původního otevřeného řízení byla veřejná zakázka zadána v jednacím
řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), což žalobkyně a) jako zadavatel odůvodnila nepodáním
žádné nabídky v původním otevřeném řízení [s odkazem na §63 odst. 1 písm. a)
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „ZZVZ“)]. Výsledkem tohoto JŘBU
bylo, 3. 1. 2019, uzavření rámcové dohody na dodávky autobusů mezi žalobkyní a) jako
zadavatelem a žalobkyní b) jako vybraným dodavatelem.
[3] Osoba zúčastněná na řízení podala 17. 1. 2019 žalovanému návrh na uložení zákazu
plnění rámcové dohody (§254 odst. 1 ZZVZ), kterému žalovaný vyhověl a rozhodnutím
z 15. 4. 2019, čj. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr (dále „prvostupňové
rozhodnutí“), žalobkyni a) jako zadavateli plnění rámcové dohody zakázal (§264 odst. 1 ZZVZ),
neboť byla uzavřena v rozporu s §254 odst. 1 písm. a) ZZVZ „bez předchozího oznámení o zahájení
zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoliv byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné
oznámení uveřejnit“. Dle žalovaného uzavřela žalobkyně a) jako zadavatel rámcovou dohodu
v režimu JŘBU neoprávněně, neboť skutečnost, že v původním otevřeném řízení nebyly podány
žádné nabídky, způsobila nezákonným postupem sama žalobkyně a). Jinými slovy, žalovaný
dospěl k závěru, že pro použití JŘBU nebyly splněny zákonem stanovené podmínky a mělo být
použito „klasické“ otevřené zadávací řízení. Nezákonný postup žalobkyně a), pro který nebyly
podány žádné nabídky v původním otevřeném řízení, žalovaný spatřoval ve formulaci zadávacích
podmínek původního otevřeného řízení, které měly vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské
soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ), požadující minimální délku autobusů (10,5 m), minimální šířku
dveří autobusů (800 mm), minimální kapacitu akumulátorových baterií (225 Ah) a minimální
objem palivových nádrží (250 l).
[4] Na základě rozkladů, které podala žalobkyně b) jako vybraný dodavatel a žalobkyně a)
jako zadavatel, změnil předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím prvostupňové
rozhodnutí tak, že bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže představoval toliko požadavek
zadávacích podmínek na minimální objem palivových nádrží autobusů 250 l. K nemožnosti použít
JŘBU předseda žalovaného uvedl, že §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ předpokládá konání
předchozího otevřeného, užšího nebo zjednodušeného podlimitního řízení, které nepřineslo
zadavateli žádnou nabídku a které proběhlo v souladu se zákonem. Důvodem nepředložení
nabídky by tedy musel být nezájem potenciálních dodavatelů. Pokud ovšem byly původní
zadávací podmínky nastaveny v rozporu se zákonem, nebylo možné následně JŘBU využít,
neboť nebyla naplněna materiální podmínka pro jeho použití (neexistenci jakékoli nabídky totiž
nezákonným postupem zavinil sám zadavatel). Předseda žalovaného se v rozhodnutí podrobně
věnoval rozboru (ne)zákonnosti postupu žalobkyně a) jako zadavatele v původním otevřeném
řízení. Zdůraznil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (§6 odst. 2 ZZVZ), stejně jako
zásady transparentnosti a přiměřenosti (§6 odst. 1 ZZVZ), a popsal vztah těchto zásad
k posuzování překážek hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ). Konstatoval, že důležité
je zkoumat důvodnost (resp. bezdůvodnost) konkrétních zadavatelem stanovených podmínek,
k jejichž stanovení je zadavatel povinen poskytnout přiměřené a logické vysvětlení. Předseda
žalovaného dovodil, že v případě jednoduše splnitelných a neexcesivních podmínek zadavatel
nemusí předkládat sofistikované úvahy, výpočty, či znalecké posouzení, postačuje jednoduché
a logické vysvětlení. Čím podrobnější a specifičtější však určité podmínky jsou, tím podrobněji
musí být zadavatelem v případě pochybností obhájeny.
[5] Předseda žalovaného považoval za odůvodněnou podmínku délky autobusů i šíře
předních nástupních dveří, kterou nevyhodnotil jako bezdůvodnou překážku hospodářské
soutěže. Ohledně stanovené podmínky minimální kapacity akumulátorových baterií neměl
ze strany prvostupňového správního orgánu nedůvodnost tohoto požadavku za prokázanou,
avšak další dokazování pro nadbytečnost neprováděl, neboť ve shodě s prvostupňovým
rozhodnutím považoval za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže požadavek na minimální
objem palivové nádrže 250 l, což postačovalo k uložení zákazu plnění rámcové dohody.
Požadovaný minimální objem palivové nádrže zadavatel [žalobkyně a)] zdůvodňoval plánovaným
rozsahem provozu (kilometrovým proběhem vozidla), předpokládanou spotřebou a možností
vícedenního provozu. Předseda žalovaného však v této souvislosti poukázal na skutečnost,
že mezi objemem nádrže a dojezdem vozidla není relevantní souvztažnost, není-li současně
zohledněna průměrná spotřeba vozidla. Požadavek na objem nádrže představuje sám o sobě
izolovaný parametr, který nevypovídá nic o vzdálenosti, na jejíž překonání bude palivo plné
nádrže postačovat. Potřebu garantovat určitý dojezd vozidla bylo možno jednoduše vyjádřit
požadavkem na dojezd určitého množství kilometrů (na plnou nádrž paliva), a to při zohlednění
průměrné spotřeby vozidla uvedené např. v technickém průkazu. K tvrzení zadavatele [žalobkyně
a)], že osoba zúčastněná na řízení mohla vozidla vybavit větší nádrží, předseda žalovaného uvedl,
že takový zásah do vozidla by se neobešel bez dodatečných nákladů.
[6] Žalobkyně a) a b) se proti rozhodnutí předsedy žalovaného bránily žalobami u Krajského
soudu v Brně, který je spojil ke společnému projednání a rozhodnutí.
[7] Krajský soud podaným žalobám vyhověl rozsudkem označeným v záhlaví a rozhodnutí
správních orgánů obou stupňů zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Přisvědčil
žalovanému, že z hlediska smyslu a účelu §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je nezbytné toto ustanovení
vykládat tak, že důvod nepodání nabídek v původním zadávacím řízení předcházejícím JŘBU
nesmí způsobit sám zadavatel. Při aplikaci tohoto ustanovení je dle krajského soudu nutno
zkoumat, zda důvod nepodání žádné nabídky v předchozím zadávacím řízení nepramenil
z nezákonného jednání zadavatele (např. ze stanovení zadávacích podmínek v rozporu s §36
odst. 1 ZZVZ). Musí však být s rozumnou mírou pravděpodobnosti prokázáno, že to byla právě
vada původního zadávacího řízení či více vad ve svém souhrnu, co zapříčinilo nezájem
dodavatelů, a tedy musí existovat základní příčinná souvislost mezi nezákonností původního
zadávacího řízení a neúčastí dodavatelů v něm. Tuto příčinnou souvislost je dle krajského soudu
nutno zkoumat mezi vytýkanou vadou a rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat
nabídku. Nepostačuje tedy nepodání jedné nabídky jednoho z možných dodavatelů.
Dle krajského soudu se žalovaný touto příčinnou souvislostí nezabýval, avšak krajský soud měl
ze správního spisu a vlastního provedeného dokazování (produktovými listy řady autobusů
jednotlivých výrobců) za prokázané, že taková příčinná souvislost v souzené věci neexistovala,
neboť podmínku minimálního objemu nádrže byla schopna bez větších obtíží splnit celá řada
dodavatelů. Rovněž ze záznamů o předběžných tržních konzultacích k JŘBU se třemi vybranými
dodavateli vyplynulo, že žádný z nich neuvedl, že by důvodem neúčasti v původním otevřeném
řízení bylo nepřiměřeně omezující nastavení kterékoli zadávací podmínky. Správní spis
neobsahuje dle krajského soudu žádný podklad pro závěr, že důvodem nepodání nabídek byla
právě podmínka minimálního objemu nádrže.
[8] Přestože dle krajského soudu postačoval pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí
výše popsaný důvod, zabýval se krajský soud rovněž žalobními námitkami sporujícími závěr
žalovaného, že požadavek na minimální obsah palivové nádrže stanovený v původním otevřeném
řízení představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ). Krajský
soud ve shodě s žalovaným uvedl, že každá zadávací podmínka specifikující konkrétní
požadované plnění vylučuje možnost poskytnout plnění jiné a tedy vytváří překážku hospodářské
soutěže. Nedovolenou je však pouze taková zadávací podmínka, která překážku hospodářské
soutěže vytvoří bezdůvodně, tedy požadavek, který zadavatel není schopen logicky odůvodnit
nebo jestliže zkoumaný požadavek není s to uváděnou potřebu zadavatele naplnit anebo se jedná
pouze o zástupný důvod. Za účelem hodnocení toho, zda je odůvodnění stanovených zadávacích
podmínek zadavatelem dostatečné, vytvořil krajský soud algoritmus, který rozlišuje zadávací
podmínky stanovící požadavky běžné (marginální), nenákladné a jednoduše splnitelné všemi
potenciálními dodavateli; a dále podmínky kladoucí požadavky technicky komplikované, obtížně
splnitelné a znatelně navyšující cenu plnění. V prvém případě krajský soud dospěl k závěru,
že je nutno po zadavateli požadovat pouze racionální zdůvodnění, které v základní míře osvětlí
souvislost mezi požadavkem zadávacích podmínek a legitimní potřebou zadavatele, avšak již není
třeba blíže zkoumat, zda by tuto potřebu uspokojil rovněž jiný vhodnější požadavek (vhodněji
konstruovaná zadávací podmínka). Ve druhém případě má dle krajského soudu posouzení
možných alternativ nastavení zadávacích podmínek zásadní význam, přičemž mohl-li zadavatel
uspokojit svou potřebu nastavením vhodnějších požadavků, kterými by snížil dopad
na hospodářskou soutěž, bude se jednat o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
[9] Krajský soud označil závěr žalovaného stran bezdůvodnosti stanovené zadávací
podmínky na minimální objem palivové nádrže za nedostatečně skutkově podložený, neboť
žalovaný k této otázce neprováděl dostatečné dokazování (jelikož požadavek na minimální objem
nádrže nepovažoval za logicky odůvodněný, resp. způsobilý naplnit deklarovanou potřebu
zadavatele). Krajský soud poukázal na souvislost mezi objemem palivové nádrže a potřebou
zadavatele [žalobkyně a)] nenarušovat jízdní řády autobusových linek v důsledku nutnosti
tankovat palivo v průběhu denního provozu. Větší objem palivové nádrže představuje
dle krajského soudu delší dojezd vozidla, a požadavek proto jako legitimní obstojí, přestože
neumožňuje určit konkrétní počet kilometrů, či porovnat dojezd různých vozidel. Cílem
zadavatele [žalobkyně a)] nicméně bylo pouze v základní míře garantovat určitý dojezd. Krajský
soud proto v řízení doplnil dokazování, z něhož dovodil, že požadavek na minimální objem
palivové nádrže 250 l nebyl v souzené věci ani nákladný, ani obtížně splnitelný. Krajský soud
poukázal na nepatrné cenové rozdíly nádrží o různých objemech a jejich marginální výši
ve vztahu k hodnotě celého autobusu, z produktových listů různých výrobců zjistil, že řada z nich
je nabízena s nádrží o objemu 250 l a vyšším, přičemž objem nádrže je běžně nabízen variabilně
dle požadavků zákazníka. Představuje-li instalace větších nádrží běžnou záležitost, měl krajský
soud za to, že ani jejich výměna by neměla činit potíže těm dodavatelům, jejichž autobusy jimi
v základní konfiguraci nedisponují. K námitce osoby zúčastněné na řízení, že výměna nádrže
za nádrž většího objemu, jíž nejsou její autobusy standardně vybaveny, je požadavkem
nákladným, obtížně proveditelným a spojeným s nutností homologace, krajský soud uvedl,
že toto tvrzení nebylo ničím doloženo, nadto se mu nejeví jako pravděpodobné. Jelikož krajský
soud dospěl k závěru, že se v případě výměny nádrže jedná o marginální požadavek, nebyl
dle algoritmu důvod požadovat po zadavateli jeho podrobné zdůvodnění. Krajský soud
tak uzavřel, že tento snadno splnitelný a nenákladný požadavek vytváří toliko zanedbatelnou
překážku hospodářské soutěže, a nejedná se tedy o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže
pouze z toho důvodu, že by legitimní potřebu zadavatele mohla naplnit jiná, vhodnější zadávací
podmínka.
[10] Krajský soud rovněž shledal podstatnou vadu v řízení před správními orgány, která
mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, neboť správní spis nebyl veden
v souladu se zákonem a neobsahoval řadu listin předložených účastníky. Dle krajského soudu
vedl žalovaný přílohy spisu odděleně (pod sp. zn. ÚOHS-O0046/2019/VZ) od správního spisu
(sp. zn. S0032/2018/VZ), správní spis nadto neobsahuje údaje o tom, jaké přílohy podání, která
učinily obě žalobkyně, žalovaný obdržel a jak s nimi naložil (tj. že je vedl odděleně
pod samostatnou spisovou značkou). Tyto skutečnosti dle krajského soudu potvrdil i zástupce
žalobkyně b) při jednání soudu a nepřímo vyplývají z protokolů o nahlížení do spisu, kde je jako
správní spis, do kterého bylo umožněno nahlížet, označen pouze spis vedený
pod sp. zn. S0032/2018/VZ, nikoli již spis sp. zn. ÚOHS-O0046/2019/VZ, o jehož existenci
se lze dozvědět pouze z předkládací zprávy pro rozkladové řízení. Oddělený spis
sp. zn. ÚOHS-O0046/2019/VZ tak žalovaný zjevně účastníkům nezpřístupňoval k nahlédnutí,
ani jej nezaslal soudu. Krajský soud proto žalovanému vytkl, že s odděleným spisem a v něm
obsaženými listinami nakládal jako s interní (neveřejnou) dokumentací, do níž neměl nikdo právo
nahlížet. Krajský soud měl za to, že listiny v tomto spisu založené žalovaný považoval
za irelevantní, zatímco listiny dle jeho názoru relevantní přeřazoval do hlavního správního spisu
(např. zařazení zápisů z jednání o předběžných konzultacích učiněné žalovaným 1. 3. 2019,
označené jím jako „vlastní“ dokument). Krajský soud zdůraznil, že všechny listiny předložené
účastníky řízení měly být učiněny součástí správního spisu, a to od samého počátku. Pokud
se žalobkyně b) jako účastník řízení přes svůj aktivní přístup (nahlížení do spisu) nedozvěděla
o důkazních prostředcích předložených jiným účastníkem, byla porušena její procesní práva,
konkrétně právo vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí.
II. Kasační stížnost žalovaného a související vyjádření
[11] Žalovaný (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost,
v níž uplatnil čtyři okruhy kasačních námitek.
[12] První okruh kasačních námitek směřuje proti závěru krajského soudu ohledně zkoumání
příčinné souvislosti mezi vadou (nezákonností) původního otevřeného řízení a rozhodnutím
podstatné části potenciálních dodavatelů nepodat nabídku. Stěžovatel uvedl, že JŘBU lze použít
pouze v tom případě, kdy původní zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem, anebo sice
v rozporu s ním, avšak pochybení zadavatele nemohlo ovlivnit výsledek zadávacího řízení.
Dle stěžovatele je vyloučeno, aby zadavatel těžil ze svého předchozího nezákonného postupu.
Hledání příčinné souvislosti (hlavní příčiny) nepodání nabídek způsobem, jaký nastavil krajský
soud, je dle stěžovatele nereálným a nesplnitelným úkolem. Nikdy totiž nemůže být znám
konečný okruh potenciálních dodavatelů a stěžovatel nemůže u každého z nich zjišťovat,
zda tento dodavatel mohl podat nabídku a proč tak neučinil. Při výkladu zastávaném krajským
soudem by navíc postačovalo, aby podstatná část potenciálních dodavatelů na relevantním trhu
na dotaz uvedla, že se o veřejnou zakázku nezajímala z důvodu nedostatečných provozních
kapacit či prostého nezájmu (aniž studovali zadávací podmínky), a příčinnou souvislost
by se nikdy nepodařilo prokázat. Použít JŘBU je možno pouze v případě, kdy původní zadávací
řízení zcela selhalo, a hospodářská soutěž nebyla možná. I když mohla být v původním
zadávacím řízení podána byť jen jediná nabídka, byl tento potenciální dodavatel (uchazeč) v době
podání nabídky veden snahou o cenovou konkurenceschopnost, neboť nemohl v době jejího
podání vědět, že bude jediným uchazečem. Diskriminace (znevýhodnění nezákonnými
zadávacími podmínkami) i jen tohoto jednoho potenciálního dodavatele tedy představuje
omezení hospodářské soutěže a nehospodárný postup zadavatele. Znevýhodněný dodavatel
se nemůže bránit v původním zadávacím řízení, je-li zadavatelem zrušeno, a jeho obrana
je možná pouze v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy uzavřené na základě následného
JŘBU. Pokud by dle stěžovatele měl být přijat výklad o nezbytnosti zkoumání příčinné souvislosti
mezi vadou původního zadávacího řízení a skutečností, že v něm nebyly podány žádné nabídky,
je rozhodující text zákona, který hovoří o nepodání žádných nabídek (ve smyslu ani jedna).
Stěžovateli tak není zřejmé, na základě čeho krajský soud používá při zkoumání možného dopadu
pochybení zadavatele plurál „neúčast dodavatelů“, když pro závěr o nemožnosti konat JŘBU
by postačovalo, aby v předchozím zadávacím řízení byla podána jediná nabídka (jednoho
dodavatele). Pokud zadavatel nezákonným postupem (zde vadným stanovením zadávacích
podmínek) způsobil, že nebyla podána byť i jen jedna potenciální nabídka, existuje příčinná
souvislost mezi nezákonným postupem zadavatele a nepodáním žádné (tedy ani jediné) nabídky
v původním zadávacím řízení.
[13] Opíraje se o shora předestřený výklad §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ stěžovatel nesouhlasí
s názorem krajského soudu, že se nezabýval příčinnou souvislostí mezi tvrzeným nezákonným
požadavkem (na minimální objem palivové nádrže) a nepodáním žádných nabídek. Stěžovatel
poukázal na obsah prvostupňového rozhodnutí, kde uvedl, že přestože existovaly pochybnosti
o zákonnosti zadávacích podmínek, žalobkyně a) jako zadavatel zjišťovala důvody nepodání
nabídek pouze u jiných dodavatelů, konkrétní důvody osoby zúčastněné na řízení neřešila.
Stěžovatel tedy (i s ohledem na předchozí řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zabývající
se námitkami osoby zúčastněné na řízení) neměl v nyní souzené věci pochybnost o tom,
že důvodem, pro který osoba zúčastněná na řízení nepodala nabídku v původním otevřeném
řízení, byl právě nesouhlas se zadávacími podmínkami, včetně požadavku na konkrétní objem
palivové nádrže. Rovněž předseda stěžovatele v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že osoba
zúčastněná na řízení se nemohla původního otevřeného řízení účastnit z důvodu kladení překážek
hospodářské soutěže. Stěžovatel se tak dle svého přesvědčení dostatečně zabýval příčinnou
souvislostí mezi nepodáním nabídky osoby zúčastněné na řízení a porušením zákona ze strany
zadavatele [žalobkyně a)], jakož i tím, že to byl zadavatel, kdo nastavením zadávacích podmínek
způsobil nepodání byť jen jediné nabídky v původním otevřeném řízení.
[14] Stěžovatel rovněž poukázal na vady dokazování prováděného v řízení před krajským
soudem. Namítl, že krajský soud vůbec nespecifikoval, z jakých konkrétních produktových listů
autobusů učinil závěr, že podmínku objemu palivové nádrže 250 l je schopna splnit celá řada
dodavatelů. Dle názoru stěžovatele vycházel krajský soud z produktových listů autobusů jiné
kategorie než autobusů požadovaných žalobkyní a) jako zadavatelem (meziměstské nízkopodlažní
autobusy délky 10,5 m). Stěžovatel zpochybnil také vypovídací hodnotu záznamů o předběžných
tržních konzultacích. Upozornil, že dodavatelé oslovení v rámci předběžných tržních konzultací
nebyli na případnou diskriminaci (diskriminačně nastavené zadávací podmínky) vůbec tázáni.
Žalobkyně a) jako zadavatel navíc sama určila, jaký okruh dodavatelů osloví. Stěžovatel se podivil
nad tím, že neoslovila rovněž osobu zúčastněnou na řízení, která zájem o dodávku autobusů
opakovaně projevila a která je významným tuzemským výrobcem autobusů. Stranou zájmu zůstali
také další výrobci (MAN, Mercedes, Setra). Stěžovatel upozornil také na skutečnost, že ačkoli
vybraní dodavatelé (Zliner a Scania) uvedli, že se nemohli původního otevřeného řízení účastnit
z důvodu nedostatku kapacit, s odstupem několika měsíců uzavřeli smlouvy na plnění, pro které
údajně neměli výrobní kapacity. Tyto okolnosti dle stěžovatele zpochybňují pravdivost
skutečností uváděných při předběžných konzultacích, z nichž krajský soud vycházel.
[15] Druhý okruh kasačních námitek zpochybňuje závěr krajského soudu, že postačovala
toliko základní souvislost mezi parametrem (zadávací podmínkou) uplatněným zadavatelem
a jeho legitimní potřebou. Dle stěžovatele musí být tato souvislost přiměřená. V této souvislosti
stěžovatel poukázal na nutnost homologace změny objemu palivové nádrže, která dle stěžovatele
vyplývá z předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK/OSN)
č. 34 – Jednotná ustanovení pro schvalování typu vozidel z hlediska ochrany před nebezpečím
požáru (dále jen „předpis EHK/OSN č. 34“), a rovněž ze skutečnosti, že objem nádrže má vliv
na pohotovostní hmotnost vozidla, která je evidovaným údajem v registru silničních vozidel.
Stěžovatel se nedomníval, že byl povinen prokazovat existenci a obsah příslušných právních
předpisů, z nichž povinnost homologace vyplývá. Skutečnost, že palivovou nádrž jiného objemu
lze za nízkou cenu zakoupit na trhu, dle stěžovatele neznamená, že ji lze snadno zabudovat
do útrob konkrétního autobusu. Prostor pod podlahou nízkopodlažního autobusu
(požadovaného veřejnou zakázkou) je omezený a nelze do něj umístit jakoukoli nádrž, která navíc
musí být dle uvedeného předpisu EHK/OSN namontována tak, aby byla chráněna před následky
nárazu do přední a zadní části vozidla, v její blízkosti nesmějí být vyčnívající díly, ostré hrany,
apod. Takový zásah do konstrukce autobusu se nemůže obejít bez dodatečných nákladů
a je rovněž časově náročný. Dále stěžovatel uvedl, že pokud žalobkyně a) jako zadavatel
odůvodnila požadovanou zadávací podmínku objemu nádrže 250 l potřebou zajistit provoz
autobusu bez dotankování po dobu 2 dnů, je tato potřeba nezajistitelná bez současného
zohlednění spotřeby autobusu. Žalobkyně a) neuvedla, proč požadovanou potřebu dojezdu
autobusu nemůže splnit nádrž o objemu 230 l (autobus osoby zúčastněné na řízení) oproti nádrži
s požadovaným objemem 250 l, a to v situaci, kdy osoba zúčastněná na řízení deklaruje nižší
spotřebu než konkurence. Pokud by stěžovatel připustil vhodnost parametru objemu palivové
nádrže, musela by žalobkyně a) jako zadavatel pečlivě zdůvodnit, proč potřebuje právě a nejméně
objem 250 l. Dle stěžovatele navíc nebylo v řízení před krajským soudem ani prokázáno,
že by bylo možné dostát požadavku na minimální objem nádrže snadno a se zanedbatelnými
náklady. Za těchto okolností se stěžovatel domníval, že uvedený požadavek nebyl žalobkyní a)
jako zadavatelem dostatečně odůvodněn, a jednalo se tedy o bezdůvodnou překážku hospodářské
soutěže.
[16] V rámci třetího okruhu kasačních námitek stěžovatel nesouhlasil se závěry krajského
soudu o vedení správního spisu v rozporu se zákonem. V této souvislosti konstatoval, že i pokud
by se při vedení správního spisu dopustil procesního pochybení, mohlo mít vliv na zákonnost
vydaného rozhodnutí pouze tehdy, pokud by v něm vycházel z podkladů, které nebyly obsahem
spisového materiálu. V souzené věci však veškeré podklady, z nichž stěžovatel při rozhodování
vycházel, byly součástí správního spisu. K vlastnímu vedení spisové dokumentace stěžovatel
uvedl, že k návrhu osoby zúčastněné na řízení vedl dvě správní řízení o zákazu plnění rámcové
dohody [pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2019/VZ ve věci rámcové dohody mezi žalobkyní a)
a společností ZLINER s.r.o. jako žalobkyní b), a pod sp. zn. ÚOHS-S0033/2019/VZ ve věci
rámcové dohody mezi žalobkyní a) a společností Scania Czech Republic s.r.o.]. Protože
žalobkyně a) a osoba zúčastněná na řízení byly účastníky obou těchto řízení, podávaly často
společná podání do obou řízení. Stěžovatel proto vedl také elektronickou přílohu spisů
pod sp. zn. ÚOHS-O0046/2019/VZ, která obsahovala veškeré přílohy podání účastníků řízení
a tato se již neduplikovala v jednotlivých hlavních spisech. Ve správním spisu v souzené věci
(sp. zn. ÚOHS-S0032/2019/VZ) pak bylo zaznamenáno, jaké konkrétní dokumenty byly
účastníkem řízení doručeny. Nahlédnutím do tohoto spisu tak mohl každý účastník zjistit, jak
bylo s podklady naloženo, zda se nalézají v tomto spisu nebo ve spisu přílohovém. Do příloh
spisu s označením O (v souzené věci tedy ÚOHS-O0046/2019/VZ) stěžovatel zařazoval
výhradně dokumenty, které nebyly podkladem rozhodnutí (zejména informace z dokumentace
o zadávacím řízení, která není po dobu výkonu dozoru stěžovatelem zpřístupněna k nahlížení –
§260 ZZVZ). Protože žalobkyně a) jako zadavatel společně s vyjádřením k návrhu na zahájení
správního řízení předložila rovněž dokumentaci o zadávacím řízení, zařadil stěžovatel tuto
dokumentaci do přílohy správního spisu (tzv. O spis), do níž standardně neumožňuje nahlížení,
o čemž ve správním spisu provedl záznam. Ze správního spisu tak je patrné, že stěžovatel přílohy
připojené k podání žalobkyně a) z 25. 1. 2019 obdržel, a jak s nimi naložil. V případě druhého
podání žalobkyně a) z 25. 2. 2019 je přímo z tohoto podání patrné, jaké přílohy byly předloženy.
Jednalo se však o irelevantní informace (část z nich byla přístupná přes odkaz obsažený
v samotném podání, zčásti se jednalo o neidentifikovatelné a nerelevantní číselné údaje týkající
se zaplaceného jízdného). Proto nebyly do přílohy spisu promítnuty. Poté, co stěžovatel posoudil
některé doklady z přílohy správního spisu, do níž dle §260 nelze nahlížet, jako relevantní,
přeřadil je do správního spisu. Krajský soud neuvedl, jaký vliv měl tento postup na zákonnost
napadeného rozhodnutí, zmiňuje pouze sníženou možnost procesní obrany žalobkyň. Vzhledem
ke skutečnosti, že žalobkyně postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením osoby zúčastněné
na řízení, která jako navrhovatel řízení iniciovala, není stěžovateli zřejmé, jak mohl jeho postup
ovlivnit zákonnost vydaných rozhodnutí a možnost obrany žalobkyně b) jako vybraného
dodavatele. Se všemi podklady rozhodnutí, z nichž stěžovatel vycházel, účastníky řádně seznámil.
[17] Jako čtvrtou kasační námitku stěžovatel uplatnil nepřezkoumatelnost napadeného
rozsudku krajského soudu pro nedostatek důvodů, jejichž výčet v kasační stížnosti předestřel.
Navrhl, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu ve znění opravného usnesení zrušil
a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[18] Žalobkyně a) ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že krajský soud správně stěžovateli
vytkl, že rezignoval na zkoumání příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného
řízení a nepodáním nabídek dodavatelů. Sdělila, že stěžovatel pouze nekriticky přebral tvrzení
osoby zúčastněné na řízení o její diskriminaci, přestože žalobkyně a) již ve správním řízení
předložila nabídku osoby zúčastněné na řízení z 9. 1. 2019 s odkazy na podmínky původního
zadávacího řízení, které nesporovala. Pravdivost tvrzení osoby zúčastněné na řízení a jejích
námitek však stěžovatel v řízení neprověřoval. K výtkám vůči dokazování před krajským soudem
žalobkyně a) uvedla, že soud pouze provedl důkazy, jejichž provedení žalobkyně a) marně
navrhovala již ve správním řízení. Při jednání před soudem stěžovatel žádné výhrady
k dokazování neměl, sám žádné důkazy nenavrhl. Poukázala také na to, že osoba zúčastněná
na řízení má autobusy s požadovaným objemem nádrže homologovány (dle prospektu
nízkopodlažního autobusu s palivovou nádrží 260 l). Stanovení požadavku na minimální objem
nádrže bylo vedeno snahou žalobkyně a) vytvořit rozumný předpoklad k tomu, aby vozidlům
nedošlo palivo v průběhu linkové přepravy. Vnucování obsahu zadávacích podmínek
stěžovatelem považuje žalobkyně a) za nemístné, navíc v situaci, kdy stanovená technická
podmínka má pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž. Dle žalobkyně a) vychází
stěžovatel rovněž ze zastaralé verze předpisu EHK/OSN č. 34 (platné od 11. 6. 2007).
Podle aktuálního znění tohoto předpisu (verze platná od 8. 10. 2016) nevyplývá z čl. 14.1
automatická nezbytnost homologace při změně palivové nádrže, ale je potřeba pouze tehdy,
pokud schvalovací orgán usoudí, že úprava nádrže má znatelný nepříznivý vliv na bezpečnost
vozidla. Žalobkyně a) se taktéž vyjádřila k nezákonnému vedení správního spisu s tím,
že žalobkyně b) jako vybraný dodavatel s ní nejednala ve shodě, ale vystupovala v řízení
samostatně. Pokud jí byly stěžovatelem zatajeny části spisu obsahující mimo jiné důkazy
vyvracející možnou diskriminaci osoby zúčastněné na řízení, jednalo se o podstatné části spisu
rozhodné pro posouzení věci samé. Navrhla zamítnutí kasační stížnosti.
[19] Stěžovatel v replice poukázal na pozdější veřejnou zakázku žalobkyně a), kde je již
zadávací podmínka konstruována ve vztahu k dojezdu (dojezdové vzdálenosti), nikoli objemu
palivové nádrže. Takový způsob zvoleného řešení považuje stěžovatel za přiměřené prosazení
potřeb zadavatele ve vztahu k omezení hospodářské soutěže.
[20] V duplice žalobkyně a) uvedla, že nově konstruovanou zadávací podmínku (dojezdovou
vzdálenost vozidla) nastavila v pozdější veřejné zakázce z toho důvodu, že se musela podřídit
právnímu názoru stěžovatele (v opačném případě by riskovala uložení nápravných opatření).
Žalobkyně a) poukázala na problémy, které v souvislosti s takto stanovenou zadávací podmínkou
vyvstávají, stěžovatelem vynucovanou podmínku nadále nepovažuje za vhodnou.
[21] Žalobkyně b) ve vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatele odmítla jeho výklad §63 odst. 1
písm. a) ZZVZ a naopak se ztotožnila s výkladem krajského soudu, avšak s výjimkou nutnosti
naplnění materiální podmínky (tj. nezpůsobení důvodu ospravedlňujícího použití JŘBU
samotným zadavatelem). I pokud by materiální podmínka platila, tíží důkazní břemeno stran
jejího naplnění stěžovatele, jenž jej v nyní projednávané věci neunesl a neprokázal ani příčinnou
souvislost mezi tvrzeným porušením zákona a nepodáním žádné nabídky v původním otevřeném
řízení. Nadto, stěžovatel s odůvodněním, že nezákonný požadavek na minimální objem palivové
nádrže byl příčinou neúčasti osoby zúčastněné na řízení v původním otevřeném řízení, přišel
až v kasační stížnosti. Žalobkyně b) se ztotožnila rovněž se závěrem krajského soudu,
že požadavek na minimální objem palivové nádrže 250 l nevytvářel bezdůvodnou překážku
hospodářské soutěže. S odkazem na poslední verzi předpisu EHK/OSN č. 34 není homologace
nutná vždy, ale pouze z rozhodnutí schvalovacího orgánu. Nadto, stěžovatelka má v nabídce
autobusy, které by co do objemu palivové nádrže, ale i dalších kritérií, splňovaly „údajně
diskriminační technické podmínky“, jak plyne z prospektu předloženého samotnou
stěžovatelkou. Tvrzení o dvou nádržích, 230 l a 30 l pro nezávislé topení pouze dokresluje
nedůvodnost a účelovost kasačních stížností. Stran nesprávného vedení správního spisu
stěžovatelem žalobkyně b) uvedla, že v bodu 35 napadeného rozsudku je zcela zjevné, které
konkrétní nedostatky mělo vedení spisu a na základě jakých úvah a důkazů dospěl krajský soud
k závěru o nezákonnosti vedení spisu a jeho vlivu na zákonnost správních rozhodnutí. Rozsudek
proto není nepřezkoumatelný, a to ani z jiných stěžovatelem tvrzených důvodů. Navrhla
zamítnutí kasační stížnosti stěžovatele.
[22] Žalobkyně a) se ve svém dalším vyjádření plně ztotožnila s vyjádřením žalobkyně b)
a dodala, že stěžovatel i osoba zúčastněná nesprávně chápou pojem diskriminace, jenž není
naplněn tím, co někdo považuje za (údajně) vhodnější požadavek, ale tím, co jiné dodavatele
bezdůvodně omezuje a vylučuje z účasti v zadávacím řízení. Podmínka objemu palivové nádrže
však žádný omezující či vylučující potenciál neměla a ani nebyla stanovena bezdůvodně, což bylo
před krajským soudem spolehlivě prokázáno.
III. Kasační stížnost osoby zúčastněné na řízení a související vyjádření
[23] Proti rozsudku krajského soudu podala kasační stížnost také osoba zúčastněná na řízení
(dále též „stěžovatelka“). V kasační stížnosti shodně se stěžovatelem (žalovaným) nesouhlasila
se způsobem, jakým krajský soud přistoupil ke zkoumání příčinné souvislosti mezi pochybením
žalobkyně a) jako zadavatele a nepodáním nabídek v původním otevřeném řízení.
Dle stěžovatelky není zřejmé, jak lze z vyjádření tří potenciálních dodavatelů v rámci
předběžných tržních konzultací dovodit závěr o neomezování relevantního trhu, když existuje
nespočet dalších dodavatelů. Závěr soudu, že drtivá většina z nich nemůže mít problém
s plněním zakázky, považuje stěžovatelka za nepodložený a neodůvodněný. Stěžovatelka
připomněla, že při správném nastavení podmínek by byla objektivně schopná veřejnou zakázku
plnit, a naplnit tak potřeby zadavatele. Dle jejího názoru se v daném případě jednalo o skrytou
diskriminaci, a to i v situaci, kdy nastavená podmínka znemožnila účast byť i jen jediného
dodavatele. Dle stěžovatelky je zjevné, že tři dodavatelé pro předběžné konzultace, z nichž dva
se následně stali dodavateli, s nimiž byla v rámci JŘBU uzavřena smlouva, byli žalobkyní a)
vybráni účelově, a jejich vyjádření proto nemohou být objektivním důkazem o situaci
na relevantním trhu. Přestože stěžovatelka měla eminentní zájem účastnit se veřejné zakázky,
k předběžným konzultacím přizvána nebyla. Přihlédnutí k vyjádření tří dodavatelů a nepřihlédnutí
k prohlášení stěžovatelky je dle stěžovatelky v rozporu se zásadou rovného zacházení. Pokud
krajský soud vycházel rovněž z produktových listů autobusů jednotlivých výrobců, vůbec
nespecifikoval, o jaké konkrétní výrobce se jedná, jaké jejich produkty má na mysli a jaké
konkrétní objemy palivových nádrží nabízejí. V produktových listech jsou obsaženy i městské
autobusy, které se výrazně odlišují od autobusů meziměstských, které byly předmětem veřejné
zakázky. Stejně tak se v produktových listech nacházejí jak (částečně) nízkopodlažní autobusy,
tak autobusy standardní. Prima facie tedy nelze srovnávat nízkopodlažní autobusy s těmi, které
nízkopodlažní nejsou (s ohledem na méně prostoru pod podlahou). Srovnávat pak nelze
ani městské a meziměstské autobusy, neboť meziměstské autobusy využívají část prostoru
pod podlahou ještě k uskladnění zavazadel. Pokud tedy žalobkyně a) předložila prospekty
stěžovatelky, které měly dokládat, že i stěžovatelka disponuje nabídkou autobusů s objemy nádrží
nad 250 l, týkají se všechny tyto prospekty autobusů, které buď nejsou nízkopodlažní, anebo
nejsou meziměstské. V případě prospektu s dílčím údajem o objemu nádrže 260 l stěžovatelka již
ve svém vyjádření k žalobě vysvětlila, že relevantní pro palivovou nádrž je údaj 230 l, neboť
zbylých 30 l je na nezávislé topení.
[24] Stěžovatelka zároveň podrobněji popsala, v čem spatřuje účelovost postupu zadavatele.
Zdůraznila, že i když se zadávacím podmínkám jako diskriminačním bránili dva dodavatelé mající
zájem plnit, původní otevřené řízení bylo zrušeno a následné tržní konzultace proběhly pouze
se třemi jinými dodavateli, z nichž dva uvedli, že nedisponují potřebnou výrobní kapacitou.
Přesto vzápětí tito dodavatelé dostatečné výrobní kapacity získali, zadavatel obratem realizoval
JŘBU v řádu dnů a uzavřel s nimi rámcové dohody (které stěžovatelka považuje
za antedatované).
[25] Stěžovatelka považuje za nesprávný také závěr krajského soudu vyslovený k otázce
jednoduchosti či složitosti výměny palivové nádrže a nutnosti homologace tohoto procesu.
Poukázala na to, že instalace větší nádrže do homologovaného vozidla, které je standardně
dodáváno s menší nádrží, není běžnou záležitostí. O cenu nádrže samotné se přitom nejedná.
Výrazně nízkopodlažní autobusy stěžovatelky (z pohledu cestujících komfortnější) znamenají
výraznou limitaci vnitřního prostoru vozidla „pod palubou“, kam se palivové nádrže umisťují.
Výměna nádrže dle požadavků zadavatele by znamenala rozsáhlé úpravy celého vozidla, spojené
s nezanedbatelnými náklady, kterými se soud vůbec nezabýval. Pokud by navíc měla stěžovatelka
(či jiný dodavatel) změnit typ nádrže za objemově větší, vyžadovalo by to novou homologaci
vozidla. Tato skutečnost vyplývá z právních předpisů, které měl krajský soud v předchozím řízení
zohlednit. Tvar a rozměry palivových nádrží určují „typ vozidla“ (bod 4.2.1 předpisu
EHK/OSN č. 34), přičemž schválením vozidla se rozumí schválení typu vozidla z hlediska
palivových nádrží (bod 4.1 téhož předpisu). Stěžovatelka poukázala na vyjádření zkušebny TÜV
SÜD Czech s.r.o., ze kterého vyplývá, že v případě změny tvaru a rozměrů nádrže se jedná
o nový typ vozidla vyžadující novou homologaci. Požadavek zadavatele tak byl velmi obtížně
splnitelný, a to nejen vzhledem k finančním nákladům spojeným s takovou úpravou autobusu,
ale rovněž pro potřebu nové homologace. Délku a výsledek tohoto procesu nelze odhadnout
a dodavatel nebyl schopen jej realizovat ve lhůtě pro podání nabídek. Trvání žalobkyně a) jako
zadavatele na požadavku palivové nádrže o objemu 250 l nelze dle stěžovatelky pokládat
za racionálně zdůvodnitelné. Žalobkyně a) si byla již v původním otevřeném řízení vědoma
rozdílu pouhých 20 l (nádrže stěžovatelčiných autobusů mají objem 230 l). Tento rozdíl
však zaniká při zohlednění skutečnosti, že spotřeba stěžovatelčiných autobusů činí cca o 2 až 4
litry na 100 km méně než u konkurence. Pokud by žalobkyně a) jako zadavatel zvolila
transparentní kritérium např. dojezdu vozidla (jako součinu objemu nádrže a spotřeby vozidla),
svou potřebu by nepochybně uspokojila, aniž by diskriminovala některého z dodavatelů, včetně
stěžovatelky. Stěžovatelka rovněž krajskému soudu vytýká, že na straně jedné prováděl
dokazování k otázce, zda podstatná část dodavatelů mohla splnit podmínku minimálního objemu
nádrže, na straně druhé však neprovedl žádné dokazování k jiným otázkám, které neměl
postaveny najisto, např. nutnosti homologace nebo jednoduchosti/náročnosti výměny nádrže.
Tímto postupem došlo k porušení rovnosti stran v soudním řízení.
[26] K závěru krajského soudu o nesprávném vedení správního spisu stěžovatelem
stěžovatelka uvedla, že v rozsudku není přezkoumatelně uvedeno, jaké konkrétní listiny nebyly
učiněny součástí spisu, ačkoli jimi měly být. Jediný soudem uvedený příklad představují záznamy
z předběžných tržních konzultací, které jsou však součástí správního spisu již od 1. 3. 2020.
Navrhla, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu
řízení.
[27] Stěžovatel s kasační stížností stěžovatelky obecně souhlasí, přičemž dále ve stručnosti
předestřel podstatu svých kasačních námitek.
[28] Žalobkyně a) ve vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatelky uvedla, že při dokazování,
které proběhlo před krajským soudem, byly jednotlivé důkazy přesně identifikovány
a na zvukovém záznamu z jednání je zachyceno, jaké skutečnosti z nich soud vyvozuje.
Z provedeného dokazování vyplynulo, že nádrže s objemem 250 l jsou na trhu obvyklé a nabízí
je více dodavatelů včetně stěžovatelky, že dodavatelé inzerují variabilitu objemu nádrže a na přání
objem uzpůsobují a že cenový rozdíl nádrží různých objemů je nepatrný. Dle žalobkyně a) byla
prokazatelně dána také souvislost mezi jejím požadavkem na minimální objem nádrže a potřebou
vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti tankovat autobusy v průběhu
provozu. Spotřeba byla v původním otevřeném řízení zohledněna v rámci předmětu hodnocení.
Žalobkyně a) měla za to, že krajský soud stěžovateli správně vytkl, že se ani v základní míře
nezabýval existencí příčinné souvislosti mezi vytýkaným pochybením v původním otevřeném
řízení a nepodáním nabídek. Krajský soud se správně omezil pouze na skutkový stav, který zde
existoval v řízení před stěžovatelem (žalovaným), a respektoval toto omezení přezkumné
pravomoci správních soudů. Tvrzení o diskriminaci stěžovatelky žalobkyně a) odmítla a uvedla,
že žádné konkrétní důkazy na podporu tohoto tvrzení nenavrhla. Tvrzení o účelovosti jednání
či koordinaci mezi žalobkyní a) a třemi dodavateli v rámci předběžných tržních konzultací jsou
rovněž neopodstatněná, neboť tyto skutečnosti stěžovatel prověřoval [místním šetřením (dawn
raid) u vybraných dodavatelů a žalobkyně a) jako zadavatele], a to s negativním výsledkem
a závěrem, že důvodem pro nepodání nabídek v původním otevřeném řízení byly podle všeho
skutečně kapacitní důvody. Rovněž tvrzení o antedataci rámcových dohod jsou nepodloženou
konstrukcí, o kterou se rozhodnutí stěžovatele neopíralo. Z důkazů provedených soudem
vyplývá, že sama stěžovatelka vybavuje vlastní autobusy nádrží o objemu až 280 l, a 9. 1. 2019
předložila přímo žalobkyni a) nabídku odkazující na podmínky původního otevřeného řízení, aniž
je sporovala. Tvrzení stěžovatelky jsou proto účelová a manipulativní. Stěžovatelka v řízení
před žalovaným, ani v řízení před soudem, nenavrhla žádné důkazy k otázce nutnosti homologace
nebo obvyklosti a jednoduchosti výměny nádrže. O výměně palivové nádrže navíc nemá smysl
uvažovat, jelikož poptávány byly nové (nově vyráběné) autobusy, a stěžovatelka navíc autobusy
s požadovaným objemem nádrže homologovány má. Předložení vyjádření zkušebny TÜV SÜD
Czech s.r.o. v řízení o kasační stížnosti považuje žalobkyně a) za porušení koncentrace řízení,
neboť se jedná o zcela nový důkaz, k němuž by soud neměl přihlížet. K vedení správního spisu
stěžovatelem žalobkyně a) uvedla, že je zřejmé, že stěžovatel kromě hlavního správního spisu
vedl ještě interní přílohu, kam vyčleňoval dokumenty, které nepovažoval za důležité, zatajoval je
před účastníky i soudem, a to včetně většiny důkazních návrhů předložených žalobkyní a) již
ve správním řízení vztahujících se zejména k prokázání skutečnosti, že požadovaný objem nádrže
byl pro jednotlivé dodavatele (včetně stěžovatelky) bez problémů splnitelný.
[29] Nad rámec vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatele uvedla žalobkyně b), že stěžovatelka
se v kasační stížnosti vůbec nevyjadřuje ke stěžejní otázce podmínek (ať už formálních
nebo materiálních) pro použití JŘBU. Nesouhlasí s tvrzením stěžovatelky, že požadavek
na minimální objem palivové nádrže byl diskriminační, naopak se plně ztotožnila se závěry
krajského soudu stran této otázky. Dle žalobkyně b) stěžovatelka vydává své vidění reality spolu
s tvrzenou účelovostí jednání žalobkyně a) za objektivní skutkový stav, jenž krajský soud nevzal
v potaz. Stěžovatelkou vytýkanou nedostatečnou specifikaci důkazů v rámci odůvodnění
rozsudku považuje žalobkyně b) za zcela marginální pochybení, zejména pokud jsou produktové
listy založeny ve spise a byly prováděny při soudním jednání. Navrhla zamítnutí kasační stížnosti
stěžovatelky.
[30] Stěžovatelka reagovala na vyjádření žalobkyň a) a b) ke kasačním stížnostem. Zčásti
zopakovala svoji kasační argumentaci. Nad rámec kasační stížnosti se přihlásila k závěrům
stěžovatele uvedeným ve správních rozhodnutích a názorům vyjádřených v jeho kasační stížnosti.
Konkrétně se ztotožnila s jeho výkladem §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ, že nezákonnost postupu
zadavatele nemůže zakládat oprávněné využití JŘBU. Žalobkyně a) jako zadavatel
dle stěžovatelky svým aktivním jednáním způsobila nezákonnost původního otevřeného řízení,
čímž ve spojení s následným uzavřením rámcových dohod v JŘBU zamezila hospodářské soutěži.
Nesouhlasí se závěry krajského soudu učiněného stran předběžných tržních konzultací, přičemž
mu vyčítá, že místo dokazování provedením průzkumu relevantního trhu vycházel pouze
z účelových tvrzení žalobkyně a), v důsledku čehož dostatečně nezjistil skutkový stav.
Za nepravdivé označila tvrzení žalobkyň a) a b), že krajským soudem bylo prokázáno,
že stěžovatelka nebyla v původním otevřeném řízení diskriminována, neboť disponuje i autobusy
s nádržemi o objemu 280 l. Dále uvedla, že případný proces homologace autobusů v důsledku
modifikace je časově velice náročný a z hlediska výsledku nejistý, neboť homologovat je třeba
i nový teprve v budoucnu vyráběný autobus, a proto by nebyla schopna se zavázat k dodávce
v určité stanovené lhůtě. Krajský soud otázku nutnosti homologace posoudil nesprávně.
Stěžovatelka odmítla, že by předložení vyjádření zkušebny TÜV SÜD Czech s.r.o. porušovalo
koncentraci řízení, neboť se vztahuje ke skutečnostem již opakovaně stěžovatelkou uplatněným,
které je soud navíc povinen znát a zohlednit i bez navržených důkazů. Upozornila rovněž,
že homologace konkrétního typu vozidla, a tedy i jeho případné změny, se řídí zněním právního
předpisu, dle kterého byl typ homologován, stěžovatelka citovala správnou verzi předpisu
EHK/OSN č. 34, dle níž by při výměně palivové nádrže za větší byla nutná homologace.
K té by nadto bylo nezbytné přistoupit i dle aktuálně platného předpisu.
IV. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[31] Nejvyšší správní soud kasační stížnosti posoudil a dospěl k závěru, že jsou důvodné.
Vzhledem ke skutečnosti, že se námitky obsažené v obou kasačních stížnostech ve značné míře
překrývají, posoudil je Nejvyšší správní soud společně. Pro přehlednost Nejvyšší správní soud
vypořádání uplatněných kasačních námitek rozdělil do jednotlivých tematických oddílů, v jejichž
rámci vyhodnotil rovněž námitky poukazující na dílčí nepřezkoumatelnost odůvodnění
napadeného rozsudku krajského soudu. Vycházel při tom plně z rozsudku z 23. 2. 2022
čj. 6 As 295/2020-143, jenž řešil v podstatě totožnou věc z části stejných účastníků, původně
souběžně vedenou žalovaným pod sp. zn. ÚOHS-S0033/2019/VZ (viz bod [16] výše).
IV.1 K příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek
[32] Podle §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud
podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému
podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast (pozn.: zvýraznění
podtržením – zde i dále v textu – doplnil NSS). Citované ustanovení zakládá jeden z důvodů
pro použití JŘBU. Jak krajský soud správně poukázal v napadeném rozsudku, Nejvyšší správní
soud již ve své dřívější rozhodovací činnosti dovodil (byť ve vztahu k jinému důvodu
legitimizujícímu použití JŘBU), že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho
použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním
zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím
zákon o veřejných zakázkách“ (rozsudek z 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS).
Tento závěr Nejvyšší správní soud ve své judikatuře potvrdil opakovaně (viz rozsudky citované
v rozsudku z 28. 3. 2018, čj. 2 As 292/2017-34, bod 20). Nejvyšší správní soud souhlasí
s názorem krajského soudu i stěžovatele, že uvedený materiální korektiv (tj. nezpůsobení důvodu
ospravedlňujícího použití JŘBU samotným zadavatelem) je nezbytné užít rovněž v případě, kdy je
tímto důvodem nepodání nabídek v původním zadávacím řízení, přestože je zákon výslovně
nezmiňuje (na rozdíl od případu, kdy důvodem použití JŘBU jsou krajně naléhavé skutečnosti
ve smyslu §63 odst. 5 ZZVZ). Jiný výklad by byl v rozporu se smyslem a účelem JŘBU, které
by mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech, a mělo by být zabráněno jeho
zneužití ze strany zadavatelů tak, aby byl naplněn cíl sledovaný v oblasti veřejných zakázek,
kterým je rozvoj hospodářské soutěže. Podmínky, za nichž smí být JŘBU použito, musí být
vykládány přísně restriktivně (rozsudky Soudního dvora Evropské unie z 10. 3. 1987 ve věci
C-199/85, Komise proti Itálii, bod 14; z 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Itálii, bod 23;
z 28. 3. 1996 ve věci C-318/94, Komise proti Německu, bod 13; ze 14. 9. 2004 ve věci C-385/02,
Komise proti Itálii, bod 19; či z 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a C-28/01, Komise
proti Německu, bod 58).
[33] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje rovněž se závěrem krajského soudu,
že mezi nezákonným postupem zadavatele v původním zadávacím řízení a nepodáním nabídek
v něm musí existovat příčinná souvislost, aby bylo možno učinit závěr, že zadavatel nepodání
nabídek způsobil sám svým nezákonným postupem. Touto příčinnou souvislostí se stěžovatel
v rámci dozoru nad dodržováním ZZVZ musí zabývat, aby následně mohl rozhodnutí postavit
na skutečnosti, že důvody nepodání nabídek nebyly čistě objektivní povahy, ale způsobil
je nezákonným postupem zadavatel.
[34] Následující úvahy krajského soudu však již Nejvyšší správní soud považuje za nesprávné
a přisvědčuje námitkám obou stěžovatelů. Legitimním důvodem pro použití JŘBU je dle §63
odst. 1 písm. a) ZZVZ toliko nepodání „žádných nabídek“. Z toho vyplývá, že i v případě, kdy
bude ve správním řízení s rozumnou mírou pravděpodobnosti zjištěno, že z důvodu
nezákonného postupu zadavatele nabídku nepodal byť jen jediný potenciální dodavatel, postačuje
takové zjištění pro závěr, že zadavatel nepodání nabídek způsobil. Jinými slovy, příčinnou
souvislost je třeba zkoumat mezi nepodáním žádné nabídky (tedy i jen jediné) a nezákonným
postupem zadavatele, nikoli mezi „rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku“
a nezákonným postupem zadavatele, jak mylně dovodil krajský soud (bod 17 napadeného
rozsudku). Důvodem nepodání nabídek (nabídky) nemusí být výhradně nezákonný postup
zadavatele, postačí, byl-li jednou z příčin rozhodnutí dodavatelů (dodavatele) nabídku nepodat.
[35] S ohledem na skutečnost, že krajský soud zaujal nesprávný právní názor (popsaný shora),
je zjevné, že dokazování, které v řízení prováděl, vedl nesprávným směrem. Namísto toho,
aby věnoval pozornost a zabýval se rovněž příčinnou souvislostí mezi nepodáním nabídky
stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení) a tvrzenou nezákonností zadávacích podmínek
původního otevřeného řízení, omezil se toliko na zkoumání důvodů nepodání nabídek jiných
dodavatelů (viz bod 19 napadeného rozsudku). V souzené věci přitom bylo primárním úkolem
zabývat se kromě jiného právě důvodem nepodání nabídky stěžovatelkou, která se po celou dobu
domáhala vyslovení nezákonnosti postupu žalobkyně a) jako zadavatele, a konzistentně na tuto
nezákonnost poukazovala jako na důvod nepodání své nabídky. Ze správního spisu v této
souvislosti vyplývá, že v návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody (vzešlé z JŘBU)
stěžovatelka označovala zadávací podmínky za nezákonné a narušující hospodářskou soutěž
a rovněž uváděla, že jí znemožnily účastnit se původního otevřeného řízení (bod 2 návrhu
stěžovatelky ze 17. 1. 2019). Za nezákonnou zadávací podmínku stěžovatelka v návrhu mj.
konkrétně označila bezdůvodný požadavek zadavatele na objem palivové nádrže (bod 41
návrhu), a to s odkazem na dřívější návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kde
tuto námitku stěžovatelka podrobněji rozváděla (viz body 31 až 34 stěžovatelčina návrhu
z 24. 10. 2018).
[36] Z prvostupňového rozhodnutí v souzené věci vyplývá, že stěžovatel vycházel z výše
popsané konstrukce, že zadavatel zapříčinil nepodání nabídek, pokud „stanovil zadávací podmínky
v původním zadávacím řízení v rozporu se zákonem tak, že by v důsledku jejich nezákonného nastavení
neobdržel žádné nabídky“ (bod 147 rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že stěžovatel ve správním řízení
zvažoval existenci příčinné souvislosti mezi nezákonným postupem žalobkyně a) jako zadavatele
v původním otevřeném řízení a neobdržením žádných nabídek. Z následné rekapitulace
skutkového děje stěžovatelem (body 149 až 165 rozhodnutí) je zároveň patrné, že zaměřil
pozornost právě na ty zadávací podmínky, které dle tvrzení stěžovatelky (uplatňovaného
konzistentně již ode dne podání námitek v původním otevřeném řízení) měly vést k nemožnosti
její účasti v původním otevřeném řízení, a tedy k nepředložení nabídky z její strany. V rámci
právního hodnocení stěžovatel výslovně žalobkyni a) jako zadavateli vytkl, že vedla předběžné
konzultace po neúspěšném zadávacím řízení pouze s některými dodavateli, přestože stěžovatelka
měla o veřejnou zakázku zájem, avšak důvody, pro které nabídku nepodala, zadavatel neřešil,
ačkoli o zákonnosti zadávacích podmínek napadených stěžovatelkou panovaly pochybnosti (bod
175). Následně se podrobně věnoval také jednotlivým stěžovatelkou namítaným nezákonným
zadávacím podmínkám, pro které se (jak od počátku tvrdila) nemohla soutěže zúčastnit (body
186 a násl.). Z rozhodnutí je tedy zřejmé, že je kromě jiného postaveno na zjištění příčinné
souvislosti mezi nezákonností některých zadávacích podmínek, proti kterým stěžovatelka
od počátku konzistentně brojila, a nepodáním žádné nabídky v původním otevřeném řízení,
včetně nabídky stěžovatelky.
[37] Rozhodnutí stěžovatele o rozkladu pak potvrdilo názor obsažený v prvostupňovém
rozhodnutí, že přinejmenším požadavek na minimální objem palivové nádrže byl požadavkem
nezákonným (body 77 až 81). Ze souhrnu právě popsaných skutečností je tedy možno
s rozumnou mírou pravděpodobnosti dospět k závěru, že tvrzené nezákonné zadávací podmínky
byly příčinou nepodání nabídky stěžovatelky. Pokud stěžovatelka (osoba zúčastněná na řízení)
jako jeden z dodavatelů již v původním zadávacím řízení sporovala zákonnost nastavených
zadávacích podmínek, podala proti nim námitky a následně se bránila ve správním řízení, které
iniciovala, a následně se ze stejných důvodů bránila proti JŘBU, zakládá souhrn těchto okolností
rozumnou míru pravděpodobnosti, že nabídku nepodala právě z důvodů nezákonně stanovených
zadávacích podmínek, ledaže by v řízení bylo prokázáno (důkazní břemeno v tomto ohledu tíží
zadavatele), že skutečné důvody byly jiné (kupř. obstrukční jednání).
[38] Nejvyšší správní soud současně nepřehlédl, že žalobkyně a) jako zadavatel již ve správním
řízení na svou obranu poukazovala na učiněnou cenovou nabídku stěžovatelky (osoby zúčastněné
na řízení) z 9. 1. 2019, zaslanou do JŘBU a zpracovanou údajně bez výhrad vůči zadávacím
podmínkám, stejně jako na skutečnost, že stěžovatelka údajně disponuje autobusy splňujícími
požadované parametry. Tato tvrzení byla evidentně motivována snahou žalobkyně a) jako
zadavatele prokázat, že skutečné důvody nepodání nabídky stěžovatelkou musely být jiné, neboť
zakázku s nastavenými parametry mohla splnit bez jakýchkoli obtíží. Prokázání pravdivosti
tvrzení žalobkyně a) jako zadavatele, že stěžovatelka standardně nabízí autobusy s požadovanými
parametry, by pak v tomto konkrétním případě mohlo znamenat, že jí uváděné důvody ohledně
nepodání nabídky nepředstavovaly skutečný důvod nepodání nabídky. Krajský soud však těmto
okolnostem v předchozím řízení vůbec nevěnoval pozornost, nezabýval se jimi, a proto již
z tohoto důvodu nemůže napadený rozsudek obstát. V dalším řízení bude nezbytné k ověření
uvedených skutečností provést důkazy předložené žalobkyní a) (včetně portfolia stěžovatelkou
nabízených produktů v rozhodném období) a řádně a přezkoumatelně je soudem vyhodnotit.
IV.2 K bezdůvodným překážkám hospodářské soutěže
[39] Výše uvedené však nebrání tomu, aby se Nejvyšší správní soud na základě uplatněných
kasačních námitek stěžovatelů věnoval posouzení klíčové otázky, zda požadavek na minimální
objem palivové nádrže autobusů představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
[40] Podle §6 ZZVZ musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti
a přiměřenosti (odst. 1). Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení
a zákazu diskriminace (odst. 2). Tyto zásady jsou dále ve vztahu k zadávacím podmínkám
rozvedeny v §36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým
dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné
překážky hospodářské soutěže.
[41] Z §36 odst. 1 zákona, jakož i ze zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace (§6 ZZVZ),
vyplývá, že se zadavatel musí zdržet stanovení takových zadávacích podmínek, které by omezily
hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním (konkurenční výhoda) nebo naopak
znevýhodněním (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů, přičemž důvodnost
stanovení konkrétní zadávací podmínky se musí opírat o legitimní potřebu zadavatele. Důkazní
břemeno stran důvodnosti zadávacích podmínek leží na zadavateli. Tento výklad akcentující
„důvodnost“ každé ze zadávacích podmínek lze dovodit přímo z textu §36 odst. 1 ZZVZ.
Zároveň jej lze podpořit výkladem teleologickým, jímž je smysl a účel konkrétního vykládaného
pravidla dovozován z obecných zásad právní regulace veřejných zakázek, a opřít jej rovněž
o důvodovou zprávu k ZZVZ (výklad historický; viz digitální repozitář Poslanecké sněmovny
Parlamentu ČR, sněmovní tisk č. 637/0, 7. volební období 2013 - 2017, https://www.psp.cz):
„Prakticky veškeré zadávací podmínky totiž omezují okruh potenciálních dodavatelů a tím vytvářejí překážku
soutěže o veřejnou zakázku. Například stanovení konkrétních technických parametrů vyřazuje ze soutěže všechny
dodavatele, jejichž výrobky požadované parametry nesplňují. Zadavatel je však oprávněn takové zadávací
podmínky stanovit, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje.
Technické parametry musí nastavit přiměřeně tak, aby účel veřejné zakázky byl naplněn.“ Z judikatury
Nejvyššího správního soudu ostatně vyplývá, že se nejedná o výklad nový či překvapivý (viz např.
rozsudek z 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, zabývající se předchozí
právní úpravou považující nastavení nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů
za skrytou diskriminaci; či rozsudek ze 14. 4. 2020, čj. 4 Afs 421/2019-34, potvrzující platnost
dřívějších závěrů rovněž za podmínek současné právní úpravy). Jak Nejvyšší správní soud vyslovil
též v rozsudku z 30. 9. 2014, čj. 3 As 63/2014-28: „Každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např.
formou definování technických podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry,
bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně
zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků
či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v §6 ZVZ, jejichž respektování
ostatně prolíná celým řízením o veřejných zakázkách“. V rozsudku z 28. 3. 2013, čj. 1 Afs 69/2012-55,
pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší
nároky budou kladeny na jejich odůvodnění“ (bod 25).
[42] Nejvyšší správní soud konstatuje, že s určitou výhradou lze akceptovat pomocný
algoritmus vytvořený krajským soudem pro hodnocení dostatečnosti zdůvodnění zadavatele
ve vztahu k jednotlivým zadávacím podmínkám. Pokud jde o srovnání podmínek běžných,
pro všechny potenciální dodavatele nenákladných a snadno splnitelných, a na straně druhé
podmínek komplikovaných, pro některé dodavatele obtížně splnitelných, či nikoli nevýznamně
navyšujících cenu nabízeného plnění, lze krajskému soudu přisvědčit do té míry, že zdůvodnění
prvně popsaných „jednoduchých podmínek“ zadavatelem může být rovněž jednoduché, přičemž
bude postačovat, aby zadavatel poskytl základní racionální zdůvodnění, které osvětlí existující
souvislost mezi zadávací podmínkou a legitimní potřebou zadavatele, aniž bude nutné následně
zkoumat, zda nemohl zvolit řešení vhodnější v zájmu zachování hospodářské soutěže.
Jednoduchá podmínka, jejíž splnění nemůže být pro žádného dodavatele obtížné a která nemá
výraznější dopady na cenu plnění, totiž klade hospodářské soutěži natolik marginální překážku,
že není třeba zadavatele nutit k poměřování případných dalších možných alternativ. Nejeví
se přiměřené, aby vhodnost těchto alternativ ex post poměřoval i stěžovatel jako dozorový
správní orgán. Výhrada Nejvyššího správního soudu však spočívá v tom, že nelze konstatovat
prostou dichotomii těchto dvou krajních poloh (podmínek jednoduchých a složitých), jak
to zjednodušeně učinil krajský soud, neboť se jedná o celou škálu nacházející se mezi dvěma
hraničními body – podmínkou jednoduchou a podmínkou mimořádně složitou. Závěr krajského
soudu o nadbytečnosti poměřování možných alternativ naplnění legitimní potřeby zadavatele
přitom bude platit pouze pro jednoduché podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny
dodavatele a významně nenavyšující cenu plnění pro některé z nich). V případě, kdy posuzovaná
podmínka nebude kterýkoli z uvedených přívlastků splňovat, nebude možno ji považovat
za podmínku jednoduchou, a to bez ohledu na míru její komplikovanosti, zhoršené splnitelnosti,
či výši (jiného než nepatrného) navýšení ceny plnění. V těchto případech bude třeba případné
alternativy možného znění posuzovat a ověřit, zda některá z nich hospodářskou soutěž
neomezuje méně, či dokonce vůbec.
[43] V nyní projednávané věci pak Nejvyšší správní soud sice souhlasí s názorem krajského
soudu, že existuje určitá souvislost mezi požadavkem na minimální objem nádrže a minimálním
dojezdem autobusu na plnou nádrž. Odůvodnění obsažené v rozhodnutí o námitkách profilem
tras, plánovaným rozsahem provozu – kilometrovým proběhem vozidla, předpokládanou
spotřebou a možností provozovat autobus po více dní bez natankování, je však nekonkrétní.
Jediné, z čeho bylo možno v dané věci v odůvodnění vycházet (což správní orgán ve správním
řízení také správně učinil), byla tvrzená potřeba provozovat autobus jeden či více dnů
bez průběžného tankování, tedy potřeba určitého minimálního dojezdu vozidla, aniž ovšem
žalobkyně a) jako zadavatel specifikovala, jaký konkrétní minimální dojezd autobusu
je pro ni při zohlednění průměrných tras linek nezbytný. Bez vztažení parametru objemu nádrže
k parametru spotřeby vozidla přitom nelze na konkrétní dojezd autobusu nijak usuzovat. Je totiž
výsledkem triviální matematické operace, že autobus s mírně menší velikostí nádrže, avšak
dostatečně nižší spotřebou paliva může dosáhnout delší dojezdové vzdálenosti než autobus
s nádrží sice větší, avšak současně vyšší spotřebou paliva. Parametr velikosti nádrže tak sám
o sobě konkrétní dojezd vozidla negarantuje, a to bez ohledu na žalobkyní a) uváděné
skutečnosti. Pokud žalobkyně a) jako zadavatel v řízení o kasační stížnosti upřesnila, že chtěla
pouze „vytvořit rozumný předpoklad, že vozidlům nedojde palivo někde uprostřed linky“ a zabezpečit,
že „nebude docházet k narušování krajem stanovených jízdních řádů“, není zřejmé, jak přesně pouhým
požadavkem na minimální velikost objemu nádrže (bez vztažení tohoto údaje ke spotřebě),
zamýšlela zajistit dostatečné množství paliva pro provoz na svých linkách dle jízdního řádu.
Myslitelná je jedině možnost, že předem počítala s nejvyšší (a tedy nejhorší) možnou spotřebou
paliva ze všech dostupných autobusů na trhu, jejichž dodavatelé se do otevřeného řízení mohli
přihlásit, a ve vztahu k této nejhorší možnosti parametr minimálního objemu nádrže nastavila
(po přičtení dostatečné rezervy pro zohlednění dalších faktorů, jako je způsob jízdy řidičů,
klimatické podmínky a další, které však, jak správě uvedli stěžovatelé, mají shodný vliv na provoz
vozidla, ať jsou jeho vstupní technické parametry jakékoli). Případně je myslitelná i možnost,
že žalobkyně a) stanovila tento parametr s natolik vysokou rezervou vzhledem k plánovaným
trasám, že ji spotřeba konkrétních vozidel nezajímala, což však problematizuje odůvodněnost
takového požadavku z hlediska jeho potřebnosti. Přestože tedy stanovení tohoto parametru
vzbuzuje pochybnosti, lze souhlasit s hodnocením krajského soudu, že určitá základní souvislost
mezi objemem palivové nádrže a minimálním dojezdem autobusu, resp. zabezpečením
legitimního požadavku zadavatele na „provoz autobusu více dnů bez natankování“), existuje, byť není
přesně vyčíslitelná.
[44] Nad rámec právě řečeného pak Nejvyšší správní soud poznamenává, že pokud
se žalobkyně a) jako zadavatel dovolává skutečnosti, že vedle objemu nádrže zohledňovala rovněž
spotřebu vozidla tím, že ji učinila předmětem hodnocení veřejné zakázky, je taková argumentace
lichá. Pokud již na základě stanovených technických požadavků dochází k selekci dodavatelů,
kteří tyto podmínky nesplňují, nehraje z pohledu překážek hospodářské soutěže zařazení
parametru spotřeby vozidla mezi hodnotící kritéria žádnou roli, neboť dodavatel vyřazený
na základě kritéria nedostatečného objemu nádrže se do hodnotící fáze nabídek vůbec nedostane.
[45] Stran závěrů, které krajský soud učinil z jím provedeného dokazování ve vztahu
k jednoduchosti požadované zadávací podmínky, Nejvyšší správní soud uvádí, že krajský soud
sice dostatečně odůvodnil marginální cenový rozdíl mezi nádržemi různých objemů, tato
skutečnost však nic nevypovídá o snadné splnitelnosti posuzované podmínky, ani o tom,
zda pro některé dodavatele významně nezvyšuje cenu plnění, pokud jimi nabízené modely
autobusů bez dalšího neumožňují snadnou montáž větší nádrže, než kterou běžně disponují
a nabízejí. Další úvahy krajského soudu obsažené v odůvodnění napadeného rozsudku
o jednoduchosti požadované podmínky je pak nutno hodnotit jako nepřezkoumatelné. Z bodu
27 napadeného rozsudku není vůbec zřejmé, na základě jakých konkrétních důkazů krajský soud
dospěl k závěru o snadné splnitelnosti a nenákladnosti posuzované podmínky. Odůvodnění
rozsudku pouze obecně odkazuje na „produktové listy různých výrobců“, aniž je soud jakkoli blíže
specifikoval (stejně obecně tak činí i v bodě 19). Z rozsudku nelze vyčíst, jaké konkrétní modely
autobusů (a od jakých konkrétních výrobců) mají být dle jeho názoru způsobilé bez jakýchkoli
obtíží splnit stanovenou zadávací podmínku a zda se v jejich případě skutečně jedná
o meziměstské částečně nízkopodlažní autobusy, které byly předmětem původního otevřeného
řízení. Stejně tak není zřejmé, o co konkrétně krajský soud opřel svůj závěr o snadné splnitelnosti
a nenákladnosti posuzované podmínky pro stěžovatelku, když soudní spis obsahuje toliko
produktové listy dvou jejích „městských“ autobusů (nikoli meziměstských) a jednoho autobusu
sice meziměstského, avšak nikoli nízkopodlažního. Nejvyšší správní soud proto v tomto ohledu
považuje dokazování provedené krajským soudem za nedostatečné a z něj vyvozené závěry
za nepřezkoumatelné. Za samozřejmý a nepochybný nelze pokládat ani závěr krajského soudu,
že není důvod se domnívat, že by „výměna“ palivové nádrže (resp. osazení určitého výrobního
modelu vozidla jinou než výrobcem standardně osazovanou nádrží) měla činit jakékoli potíže.
Soudem vyslovený laický závěr týkající se odborných technických otázek nelze dle Nejvyššího
správního soudu učinit bez náležitého odborného posouzení, k němuž soud zjevně nemá
potřebné odborné znalosti.
[46] Jak nadto Nejvyšší správní soud uvedl již výše, za jednoduchou podmínku je nutno
považovat pouze takovou podmínku, která nečiní obtíže žádnému z dodavatelů. Pokud
tedy stěžovatelka tvrdila, že se v jejím případě o jednoduchou podmínku nejednalo, bylo třeba
(po vyloučení skutečnosti, že skutečně nedisponuje meziměstskými nízkopodlažními autobusy
s požadovaným objemem palivové nádrže) zabývat se přinejmenším jejím tvrzením o nutnosti
nové homologace nabízených vozidel v případě, kdy by je osadila nádržemi o objemu
požadovaném zadavatelem. Jak v tomto ohledu správně poukázali oba stěžovatelé, jedná
se o řešení otázky právní (vyplývající z právních předpisů), tomuto hodnocení se však krajský
soud zcela vyhnul prostým a nepřezkoumatelným konstatováním, že se mu uvedené
stěžovatelčino tvrzení nejeví pravděpodobné.
[47] Zodpovězení otázky, zda požadavek na objem palivové nádrže byl jednoduchou běžnou
podmínkou, která žádnému z dodavatelů nemohla činit obtíže ani pro něj významně navyšovat
cenu plnění, je přitom pro souzenou věc klíčové. Bylo-li by prokázáno, že se z důvodů uvedených
výše o jednoduchou podmínku nejedná, bylo třeba poměřit možné alternativy takto stanovené
zadávací podmínky, přičemž se jako vhodnější logicky nabízí požadavek na předpokládaný dojezd
vozidla odvozený od prostého součinu objemu nádrže a spotřeby (dle schválené dokumentace
vozidla, nikoli spotřeby reálné, odvislé od řady dalších okolností vlastního provozu vozidla).
V takovém případě by pak závěr o důvodnosti požadavku na objem palivové nádrže mohl
vzhledem k tvořící překážce hospodářské soutěže jen stěží obstát. Lze také dodat, že pokud
by bylo prokázáno, že takový požadavek nemá žádné zákonné nebo ekonomické odůvodnění,
pak by ani nebylo na místě zabývat se jeho zjevnou nepřiměřeností (srov. rozsudek NSS
z 28. 8. 2018, čj. 9 As 195/2017-47, bod 30).
IV.C K vedení správního spisu
[48] Krajský soud se v napadeném rozsudku zabýval rovněž způsobem vedení správního spisu
stěžovatelem. Krajský soud dovodil z existence odděleného pomocného spisu
sp. zn. O0046/2019 (obsahujícího zejména zadávací dokumentaci), do kterého stěžovatel
účastníkům řízení nedovoluje paušálně nahlížet, porušení procesních práv žalobkyň a jejich práva
na spravedlivý proces.
[49] Podle §17 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, se v každé věci zakládá spis. Každý
spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení
rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména
důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat
soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy. Tato úprava navazuje
na úpravu v zákoně č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů,
podle jehož §65 odst. 1 věty první se při vyřizování dokumentů všechny dokumenty týkající se téže
věci spojí ve spis. Judikatura Nejvyššího správního soudu k vedení spisu uvádí, že »správní spis tvoří
všechny dokumenty týkající se téže věci. Toto pravidlo se neuplatní pouze tehdy, stanoví-li zákon jinak.
Je to ostatně i logické, ve spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu a účastníků řízení, neboť
jde o materiální „stopu“ postupu řízení« (rozsudek Nejvyššího správního soudu z 31. 3. 2010,
čj. 1 Afs 58/2009-541, č. 2119/2010 Sb. NSS, bod 81). Stejný závěr vyplývá i z odborné
komentářové literatury: »Součástí spisu jsou jak dokumenty, z nichž správní orgán přímo vycházel, tak i ty,
které správnímu orgánu „příliš nepomohly“, případně byly získány v rozporu se zákonem. S obsahem spisu není
možné svévolně a účelově manipulovat« (Potěšil, L., Hejč, D., Rigel, F., Marek, D.: Správní řád. Komentář.
1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 105). Z citované právní úpravy navíc vyplývá, že stejná
pravidla pro nakládání se spisem platí rovněž pro nakládání s jeho přílohou, která je slovy zákona
„součástí spisu“ a je z něj samostatně vyčleněna obvykle zejména z technických důvodů
(např. nosiče s obrazovými a zvukovými záznamy).
[50] Podle §38 odst. 1 správního řádu účastníci a jejich zástupci mají právo nahlížet do spisu
(a tedy i do jeho přílohy). Na rozdíl od ostatních osob, které musí prokázat právní zájem
nebo jiný vážný důvod (§38 odst. 2 správního řádu), účastníci řízení mají právo nahlížet do spisu
vždy (s výjimkami stanovenými zákonem). K jedné z takových výjimek, uplatňujících se právě
v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, patří povinnost správního orgánu chránit
obchodní tajemství a učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno (nyní §271 odst. 2
ZZVZ, dříve §122 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, účinného
do 20. 9. 2016).
[51] Nejvyšší správní soud se ve své judikatuře vyjádřil také k pochybením stěžovatele
při vedení správních spisů. Jednalo se o nesprávné oddělování tzv. podnětového spisu
(obsahujícího podnět k dozorové činnosti a jeho vyřízení) od správního spisu v řízení vedeném ex
officio na základě vyhodnocení zmíněného podnětu (rozsudek z 28. 6. 2017, čj. 8 As 236/2016-51,
body 12 až 22). Již v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud stěžovatele upozornil, že „[k]aždé
omezení práva nahlížet do spisu totiž musí být proporcionální k zájmu, který je odepřením tohoto práva chráněn.
Nejvyšší správní soud nevylučuje omezení práva nahlédnout do správního spisu, uvedené však nelze provést a priori
a plošně“ (bod 15). Později Nejvyšší správní soud odmítl také praxi stěžovatele (projevující
se rovněž v nyní souzené věci), který do správního spisu zařazuje výhradně takové listiny
poskytnuté účastníky (zejména zadavateli), které sám předběžně vyhodnotí jako způsobilé,
či potřebné k dokazování (rozsudek z 13. 1. 2021, čj. 1 As 108/2020-44). V tehdejším případě
Nejvyšší správní soud poukázal na skutečnost, že „je nutné odlišit dvě věci: zařazování dokumentů
do spisu (§17 odst. 1 správního řádu) a následnou práci s nimi (např. §51 odst. 1 správního řádu). Správní
orgán má zákonnou povinnost učinit obsahem spisu jakýkoliv dokument, který se vztahuje k dané věci
(s výjimkou zákonem stanovených výjimek). Podmínka relevantnosti k dané věci ovšem není totožná s tím,
zda daný dokument je (ať už subjektivně či objektivně) způsobilý prokázat nebo vyvrátit určitá tvrzení účastníka
řízení či nikoliv. Odlišnou věcí je následné nakládání s dokumenty ve spise“ (bod 33). Nejvyšší správní soud
v citovaném rozsudku dále pokračoval, že je „závěr o povinnosti zařadit sporné dokumenty [rozuměj
do spisu] zcela zřejmý již ze samotného znění §17 odst. 1 správního řádu, který výslovně uvádí, že součástí
spisu jsou podání (účastníka), což se z podstaty věci vztahuje i na přílohy těchto podání“ (bod 34). Nejvyšší
správní soud tedy stěžovateli již v minulosti vytkl jako pochybení při vytváření obsahu spisu
a nepřezkoumatelnost správnosti jeho úvah o relevantnosti jednotlivých dokumentů (bod 35).
[52] V nyní souzené věci je z obsahu vedeného správního spisu zřejmé, že z něj stěžovatel
vyčlenil řadu listin obdržených od účastníků řízení do zvláštního pomocného spisu, resp.
do zvláštní přílohy spisu. Z interního záznamu do spisu z 29. 1. 2019, (PID: UOHSX00C06S0,
čj. ÚOHS-S0032/2019/VZ-02865/2019/541/AHr) lze zjistit, že se jedná přinejmenším o listiny
z dokumentace zadávacího řízení poskytnuté do správního řízení žalobkyní a) jako zadavatelem,
neboť dle názoru stěžovatele (obsaženého v tomto záznamu) netvoří podklady pro vydání
rozhodnutí, a proto jsou vyčleněny do „přílohy správního spisu“. Správní spis dále
obsahuje řadu procesních usnesení o částečném nevyhovění žádosti jednotlivých účastníků
o nahlížení do spisu, a to právě do uvedené přílohy s vyčleněnými dokumenty [např. usnesení
z 19. 3. 2019 ve věci žádosti žalobkyně a) o nahlížení do spisu (PID: UOHSX00C5LZB,
čj. ÚOHS-S0032/2019/VZ-07838/2019/541/AHr].
[53] Je tedy patrné, že stěžovatel vytvořil samostatnou přílohu spisu nikoli z technických
důvodů (povahy nosičů, apod.), ale výhradě pro seskupení určitých dokumentů, a to za účelem
jejich vyloučení z nahlížení do spisu. Stěžovatel se v kasační stížnosti i v průběhu správního řízení
odvolává na §260 ZZVZ nadepsaný jako „Zvláštní ustanovení o ochraně informací“, následujícího
znění: Úřad s výjimkou té části, která je podkladem pro vydání rozhodnutí, neposkytne po dobu výkonu dozoru
podle této části informaci obsaženou v dokumentaci o zadávacím řízení. Dobou výkonu dozoru podle věty první je
doba od doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu podle §252 odst. 1, §254 odst. 5 nebo §258 odst. 1
do jejího odeslání zpět zadavateli. Toto ustanovení však primárně míří na vyloučení dokumentace
o zadávacím řízení z režimu poskytování informací v rámci svobodného přístupu veřejnosti
k informacím (viz slova „neposkytne“ a „informaci“). V daném případě se jedná o částečnou zvláštní
právní úpravu k zákonu č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, zakotvující
speciální důvod pro odmítnutí žádosti o poskytnutí informace doplňující obecné důvody
obsažené v citovaném zákoně.
[54] Dle názoru Nejvyššího správního soudu nelze toto ustanovení vykládat tak,
že by paušálně bez dalšího omezovala právo účastníků řízení nahlížet do správního spisu
ve smyslu §38 správního řádu, jak to činí stěžovatel. Vedle argumentu spočívajícího v jiném
účelu dané normy (viz předchozí odstavec) je tomu tak zejména proto, že zákaz poskytnutí
informací dle §260 ZZVZ obsahuje rovněž širokou výjimku z tohoto zákazu v podobě
„podkladů pro vydání rozhodnutí“. Dle §50 odst. 1 správního řádu přitom podklady pro vydání
rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti,
podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. Tento
demonstrativní výčet fakticky znamená, že podkladem pro rozhodnutí může být cokoli,
co správní orgán shromáždí za účelem vydání rozhodnutí v příslušném správním řízení.
Podkladem pro vydání rozhodnutí je proto v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném
na návrh i tento samotný návrh navrhovatele, včetně připojených důkazních prostředků (typicky
listin) za účelem možného provedení důkazů, stejně jako důkazní návrhy (§251 odst. 1 ZZVZ),
případně přímo přiložené důkazní prostředky ostatních účastníků řízení (§251 odst. 5 ZZVZ),
a v neposlední řadě také vyjádření samotného zadavatele, jehož součástí je dokumentace
o zadávacím řízení (§252 a §254 odst. 5 a 6 ZZVZ). Z právě uvedeného je zřejmé,
že i v případě, kdy by soud připustil aplikaci §260 rovněž ve vztahu k účastníkům řízení a jejich
nahlížení do spisu (tedy nad rámec procesního režimu svobodného přístupu k informacím),
je toto ustanovení díky široce koncipované výjimce v podobě „podkladů pro vydání rozhodnutí“
prakticky neaplikovatelné.
[55] Ve shodě s dřívějším rozsudkem čj. 1 As 108/2020-44 (citovaným výše) tedy Nejvyšší
správní soud označuje za nepřípustný právní výklad stěžovatele, který jakýkoli ze shromážděných
dokumentů (včetně těch z dokumentace o zadávacím řízení) subjektivně nepovažuje za podklad
pro vydání rozhodnutí, a to až do doby, než sám rozhodne, že jej ve správním řízení hodlá
využít (nejčastěji k provedení důkazu listinou) a do správního spisu jej poté zařadí (resp. jej
do správního spisu přeřadí z chráněné přílohy). Z objektivního hlediska, jehož prizmatem je třeba
vykládat §50 odst. 1 správního řádu, je podkladem pro vydání rozhodnutí vše, co správní orgán
za účelem vedení správního řízení shromáždil, a to od samého počátku, kdy se správnímu orgánu
dostal konkrétní podklad do dispozice, tedy bez ohledu na subjektivně vnímanou důležitost toho
kterého podkladu, stejně jako bez ohledu na to, zda konkrétní podklad bude proveden k důkazu,
resp. zda na jeho základě budou provedeny důkazy jiné. Účastníci řízení mají právo seznámit
se s veškerými shromážděnými podklady a navrhovat správnímu orgánu provedení důkazů
konkrétními důkazními prostředky shromážděnými ve spise, byť na straně druhé správní orgán
nemá povinnost všem těmto důkazním návrhům vyhovět, považuje-li je za nadbytečné, pro věc
irelevantní apod.
[56] V této části proto závěry krajského soudu obstojí. Pokud se žalobkyně a) navzdory svému
aktivnímu přístupu (nahlížení do spisu) nedozvěděla o možných listinných důkazních
prostředcích předložených v řízení jiným účastníkem, a z tohoto důvodu se nemohla seznámit
s jejich obsahem, bylo v předchozím řízení porušeno její právo vyjádřit se ke všem podkladům
rozhodnutí a správní řízení bylo z tohoto důvodu zatíženo vadou řízení. Tvrzení stěžovatele,
že žalobkyně postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením stěžovatelky (osoby zúčastněné
na řízení, která řízení iniciovala) společně, není nijak podloženo. Žalobkyně byly samostatnými
účastnicemi řízení, a žalobkyně a) tak nemusela mít žádné povědomí o listinách, které v řízení
předkládala žalobkyně b), natož o jejich obsahu.
V. Závěr a náklady řízení
[57] Ačkoli Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v jeho dílčím závěru o shledané
vadě řízení, kterou je vedení správního spisu neobsahujícího veškerá podání účastníků (včetně
příloh), vyčleňování vybraných dokumentů do samostatné interní přílohy a následkem toho
neumožnění nahlížení účastníkům řízení do této přílohy s odůvodněním opírajícím se o §260
ZZVZ, rozsudek krajského soudu neobstojí ve vztahu k závěrům týkajícím se jednak otázky
příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek,
jednak otázky bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
[58] V této souvislosti se krajský soud v předchozím řízení nesprávně zabýval pouze důvody
nepodání nabídek ze strany jiných dodavatelů (v původním otevřeném řízení), aniž blíže zkoumal
příčinnou souvislost mezi tvrzenou nezákonností tehdejších zadávacích podmínek a nepodáním
nabídky stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení). K závěru, že žalobkyně a) jako zadavatel
způsobila nepodání nabídek, a tedy nebyla oprávněna použít JŘBU, totiž postačuje zjištění,
že vzhledem k jejímu nezákonnému postupu nepodal nabídku byť jen jediný dodavatel
(tedy i sama stěžovatelka).
[59] Krajský soud rovněž náležitě neodůvodnil závěr, proč požadavek na palivovou nádrž
o minimálním objemu 250 l byl z jeho pohledu zadávací podmínkou jednoduchou (tedy běžnou,
snadno splnitelnou pro všechny dodavatele a výrazněji nenavyšující cenu plnění pro některé
z nich), u níž by postačovalo základní racionální zdůvodnění žalobkyně a) jako zadavatele stran
její legitimní potřeby, a tedy by nebylo nutno v souzené věci zkoumat, zda nemohla zvolit řešení
vhodnější (méně omezující hospodářskou soutěž). V dalším řízení tedy bude nutno se otázkou
jednoduchosti této podmínky opětovně zabývat, a to zejména ve vztahu ke stěžovatelce a jejímu
portfoliu autobusů.
[60] Stran vytýkané vady správního řízení týkající se vedení správního spisu stěžovatelem
krajský soud v dalším řízení vyhodnotí vliv této vady na zákonnost vydaných správních
rozhodnutí. Nic nebrání tomu, aby dokazování doplnil též o listiny relevantní pro posouzení věci
samé, které ve správním řízení předložila žalobkyně a) jako zadavatel a které nebyly učiněny
součástí správního spisu (ale toliko jeho přílohové části). Tím současně umožní účastníkům
(a osobě zúčastněné na řízení) seznámit se s jejich obsahem, případně na ně reagovat. Následně
soud vyhodnotí, zda a jakým způsobem provedené důkazy ovlivnily posouzení věci samé,
tedy měly vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
[61] Nejvyšší správní soud proto ve smyslu §110 odst. 1 věty první s. ř. s. napadený rozsudek
krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V něm je krajský soud vázán závěry
vyslovenými v tomto rozsudku (§110 odst. 4 s. ř. s.).
[62] V novém řízení krajský soud rozhodne také o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti
(§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne jsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 30. března 2022
Jitka Zavřelová
předsedkyně senátu