ECLI:CZ:NS:2019:6.TDO.1376.2019.1
6 Tdo 1376/2019-13 118
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 27. 11. 2019 o dovolání, které podal obviněný A. Š. , nar. XY, bytem XY, proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 6 To 37/2019, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci pod sp. zn. 81 T 8/2017, takto:
Podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. se zrušuje rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 20. 6. 2019, č. j. 6 To 37/2019-12973, a to pouze ve výroku, jímž byl obviněnému A. Š. uložen podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů podle §4 zák. č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, v trvání sedmi roků.
Současně se zrušují také další rozhodnutí na zrušenou část rozsudku obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
V ostatních výrocích zůstal dovoláním napadený rozsudek nezměněn.
Odůvodnění:
1. Rozsudkem Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 29. 11. 2018, sp. zn. 81 T 8/2017, byl obviněný A. Š. uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 k §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, kterého se dopustil jednáním popsaným ve výrokové části citovaného rozsudku. Za toto jednání byl odsouzen podle §209 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 2 tr. zákoníku k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání šesti roků a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů podle §4 zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, v trvání sedmi roků. Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl současně zrušen výrok o trestu z pravomocného rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 24. 6. 2013, sp. zn. 28 T 8/2011, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §228 odst. 1 tr. ř. bylo dále rozhodnuto, že obviněný je povinen zaplatit na náhradu škody poškozené obchodní společnosti Fincentrum a. s., společně a nerozdílně s obviněným Z. K., částku 26 331 356,- Kč. Podle téhož ustanovení bylo rozhodnuto dále tak, že obviněný je povinen zaplatit na náhradu škody poškozené obchodní společnosti Fincentrum a. s., společně a nerozdílně s obviněným Z. K. a R. F. částku 11 546 708,- Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. byla poškozená obchodní společnost Fincentrum a. s. odkázána se zbytkem svého nároku na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních [týmž rozsudkem bylo rozhodnuto o vině, trestech a náhradě škody spoluobviněných Z. K. a R. F.].
2. Proti shora uvedenému rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci podal obviněný [rovněž i spoluobviněný Z. K.] odvolání, kterému Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 6 To 37/2019, částečně vyhověl, a podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek částečně zrušil, a to ve výroku o trestu uloženém tomuto obviněnému. Podle §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněnému podle §209 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 2 tr. zákoníku uložil souhrnný trest odnětí svobody v trvání šesti roků a šesti měsíců, pro jehož výkon obviněného zařadil podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu dále uložil trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů podle §4 zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, v trvání sedmi roků. Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku současně zrušil výrok o trestu z pravomocného rozsudku Okresního soudu ve Zlíně ze dne 4. 4. 2011, č. j. 31 T 145/2010-265, a z pravomocného rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 24. 6. 2013, č. j. 28 T 8/2011-577, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. V ostatních výrocích zůstal napadený rozsudek nezměněn [týmž rozsudkem bylo podle §256 tr. ř. zamítnuto odvolání obviněného Z. K.].
I.
Dovolání a vyjádření k němu
3. Obviněný podal prostřednictvím svého obhájce proti shora uvedenému rozsudku Vrchního soudu v Olomouci dovolání, ve kterém uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř., tj. že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení a současně, že mu byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští. Obviněný podané dovolání odůvodnil tak, že soud druhého stupně při svém rozhodování nezohlednil správně zásadu subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio. Dále dodal, že odvolací soud nevzal na zřetel existenci prostředků v rovině veřejného práva, které by k nápravě porušení právního předpisu plně postačovaly. Konkretizoval, že v uvedené věci existují prostředky správního práva, kterými je možno sankcionovat jednání v rozporu s daným právním předpisem a použití prostředků trestního práva by mělo mít povahu ultima ratio. Nesprávné právní hodnocení spatřuje ve skutečnosti, že se odvolací soud bez dalšího ztotožnil se závěry soudu prvního stupně a pouze konstatoval, že uzavírané smlouvy byly prostředkem k získání provize za uzavřené smlouvy od poškozené pojišťovny. Měl-li mu být ukládán trest, pak pouze v rovině správní sankce a následně se poškozený měl náhrady škody domáhat formou občanskoprávních žalob. Dále namítl, že odvolací soud ve shodě se soudem nalézacím mu uložil trest zákazu činnosti v trvání sedmi roků, aniž by bral v úvahu, že ke dni 1. 12. 2018 došlo k derogaci předmětného právního předpisu na základě ustanovení §125 zákona č. 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění. V době rozhodování odvolacího soudu se tak ustanovení §4 zákona č. 38/2004 Sb., nacházelo mimo platný právní řád a trest zákazu činnosti s poukazem na tento právní předpis proto nemůže obstát. Závěrem svého dovolání proto navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozhodnutí odvolacího soudu a podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil i další rozhodnutí obsahově navazující. Dále učinil návrh, aby poté Nejvyšší soud podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal příslušnému soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
4. Státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství využil svého práva a k dovolání obviněného se věcně vyjádřil. Nejprve stručně shrnul dosavadní průběh řízení a obsah dovolání. Následně dodal, že námitkami v dovolání uvedenými obviněný pouze opakuje skutečnosti, které již v řízení uplatnil a soudy se s nimi dostatečně vypořádaly. Takové námitky proto považuje státní zástupce za neopodstatněné a pro stručnost pouze odkázal na příslušné pasáže rozhodnutí soudu nalézacího (str. 41-52) a soudu odvolacího (23-26), se kterými se plně ztotožnil. Doplnil, že pokud obviněný vylučuje protiprávnost svého činu s odkazem na dovolenost užitého prostředku, nemá to vliv na jeho trestní odpovědnost, neboť protiprávnost jeho činu je vyvolána mj. nekalým účelem, který svým jednáním sledoval. Dále uvedl, že ve vztahu k subsidiaritě trestní represe je nutno pamatovat na skutečnost, že daný princip nelze chápat tak, že je trestní odpovědnost vyloučena vždy, když existuje nějaký jiný druh odpovědnosti. K námitce stran uložení trestu, který zákon nepřipouští, uvedl, že zrušení citovaného zákona neznamená, že by byla zrušena profese pojišťovacího zprostředkovatele, kterého se výkon zákazu týká. Závěrem proto navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné. Současně projevil souhlas, aby Nejvyšší soud učinil své rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i pro případ spadající pod §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
II.
Přípustnost dovolání
5. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahuje i obligatorní náležitosti stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
6. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
7. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněných dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu
č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem – advokátem (§265d odst.
2 tr. ř.).
8. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích tohoto dovolacího důvodu je pak možno namítat, že skutek zjištěný soudem byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, třebaže nejde o trestný čin, nebo sice jde o trestný čin, ale jeho právní kvalifikace neodpovídá tomu, jak byl skutek ve skutkové větě výroku o vině popsán. Z těchto skutečností pak vyplývá, že Nejvyšší soud se nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních, a protože není oprávněn v rámci dovolacího řízení jakýmkoliv způsobem nahrazovat činnost nalézacího soudu, je takto zjištěným skutkovým stavem vázán (srov. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 760/02, IV. ÚS 449/03). Povahu právně relevantních námitek nemohou tedy mít námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká soudu neúplnost provedeného dokazování. Ke shora uvedenému je dále vhodné uvést, že závěr obsažený ve výroku o vině je výsledkem určitého procesu. Tento proces primárně spadá do pravomoci nalézacího soudu a v jeho průběhu soudy musí nejprve zákonným způsobem provést důkazy, tyto pak hodnotit podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a výsledkem této činnosti je zjištění skutkového stavu věci. Nejvyššímu soudu tedy v rámci dovolacího řízení nepřísluší hodnotit správnost a úplnost zjištěného skutkového stavu věci podle §2 odst. 5 tr. ř., ani přezkoumávání úplnosti provedeného dokazování či se zabývat otázkou hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. Námitky týkající se skutkového zjištění, tj. hodnocení důkazů, neúplnosti dokazování apod. nemají povahu právně relevantních námitek.
9. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. může být dán ve dvou alternativách spočívajících v tom, že buď obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se zde rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z trestů uvedených v §52 tr. zákoníku bez splnění těch podmínek, které zákon předpokládá, tj. pokud v konkrétním případě určitému pachateli za určitý trestný čin nebylo možno uložit některý druh trestu. Druhá alternativa tohoto dovolacího důvodu se týká jen těch odstupňovaných druhů trestů, které mají takovou sazbu vymezenu trestním zákonem. Tak je tomu u trestu odnětí svobody, trestu obecně prospěšných prací, trestu zákazu činnosti, peněžitého trestu, náhradního trestu odnětí svobody za peněžitý trest, trestu vyhoštění na dobu určitou a trestu zákazu pobytu. Trest je přitom uložen mimo zákonnou sazbu jak při nedůvodném překročení horní hranice trestní sazby, tak i při nezákonném prolomení její dolní hranice (včetně nesprávného užití §58 tr. zákoníku o mimořádném snížení trestu odnětí svobody).
III.
Důvodnost dovolání
10. V souvislosti s námitkami obviněného je nutno konstatovat, že jde o námitky obsahově shodné (až na námitku k trestu zákazu činnosti) s námitkami, se kterými se již musely v rámci obhajoby obviněného vypořádat soudy nižších stupňů, což je také patrno z odůvodnění jejich rozhodnutí. Na případ, kdy obviněný v dovolání uplatňuje obsahově shodné námitky s těmi, které byly již uplatněny v řízení před soudem prvního a druhého stupně, pamatuje rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu [C. H. BECK, ročník 2002, svazek 17, pod T 408], podle něhož „opakuje-li obviněný v dovolání v podstatě jen námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, s kterými se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.“
11. Obviněný své námitky směřoval především k okolnosti, že se nalézací soud nezabýval možností aplikace zásady subsidiarity trestní represe a souvisejícím principem ultima ratio.
12. K uvedené problematice je nutno uvést, že podle §12 odst. 2 tr. zákoníku lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené uplatňovat jen v případech společensky škodlivých činů, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zásada subsidiarity trestní represe vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. Podstata je v tom, že trestní právo disponuje těmi nejcitelnějšími prostředky státního donucení, které značně zasahují do práv a svobod občanů a jejich blízkých a mohou vyvolat i řadu vedlejších negativních účinků nejen u pachatele, ale i u jeho rodiny a společenství, ve kterém žije. Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.
13. Hovoří-li ustanovení §12 odst. 2 tr. ř. o společenské škodlivosti, pak je třeba uvést, že tato je určována povahou a závažností trestného činu, která se podle §39 odst. 2 tr. zákoníku uplatňuje při stanovení druhu trestu a jeho výměry, k čemuž je třeba doplnit, že společenská škodlivost je určována především intenzitou zejména naplnění jednotlivých složek povahy a závažnosti činu, ale zcela se tím nevyčerpává, neboť je spojena s principem ultima ratio. V této souvislosti je nutno ještě zdůraznit, že trestní zákoník společenskou škodlivost včetně jejích stupňů záměrně nedefinuje a ponechává řešení potřebné míry společenské škodlivosti z hlediska spodní hranice trestní odpovědnosti na zhodnocení konkrétních okolností případu, v němž to bude s ohledem na princip ultima ratio přicházet v úvahu, na praxi orgánů činných v trestním řízení a v konečné fázi na rozhodnutí soudu (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §1 - 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 109 - 118).
14. Nejvyšší soud považuje za potřebné uvést, že porušení principu subsidiarity trestní represe, resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio, nelze zpochybňovat. To však neznamená, že by bylo vyloučeno vyvození trestní odpovědnosti pachatele v případech společensky nebezpečných činů. Od nabytí účinnosti nového trestního zákoníku dnem 1. 1. 2010 se Nejvyšší soud otázkou uplatnění zásady subsidiarity trestní represe a výkladem §12 odst. 2 tr. zákoníku zabýval v celé řadě svých rozhodnutí (např. 5 Tdo 17/2011, 6 Tdo 1508/2010), kdy základním výstupem z těchto rozhodnutí je obecný názor, že zásadu subsidiarity trestní represe není možno aplikovat tak široce, že by to vedlo k odmítnutí použití prostředků trestního práva. Lze přitom konstatovat, že sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu, ještě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na citovanou zásadu, bez možnosti aplikace trestněprávních institutů. Základní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, jak je tomu v posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svoji roli při ochraně oprávněných zájmů (fyzických a právnických osob) poukazem na primární existenci institutů občanského práva či jiných právních odvětví (správního, obchodního práva).
15. Zásadu subsidiarity trestní represe (trestní postih jako prostředek „ultima ratio“) ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku nelze chápat tak, že trestní odpovědnost je vyloučena, když poškozená nebo jiná oprávněná osoba, na jejíž úkor byl trestný čin spáchán, se domáhala nápravy protiprávního stavu prostředky civilního práva, tedy že paralelně uplatňovala jiný druh odpovědnosti za protiprávní jednání, např. odpovědnost občanskoprávní. V návaznosti na shora uvedené je tedy nutno obviněného upozornit i na to, že není proto vyloučeno souběžné uplatnění trestní odpovědnosti spolu s jiným druhem odpovědnosti, který nevytváří překážku věci rozhodnuté s účinkem „ne bis in idem“. Trestní odpovědnost by byla vyloučena pouze v situacích, kdy uplatněním jiného druhu odpovědnosti lze dosáhnout splnění všech funkcí odpovědnosti a další represe již není nutná (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 8. 2016, sp. zn. 8 Tdo 803/2016).
16. Ke shora uvedenému Nejvyšší soud dále uvádí, že v předmětné trestní věci bylo prokázáno, že obviněný vyhledával nové klienty, na které byly následně uzavírány předmětné pojistné smlouvy, přičemž věděl, že pojistné splátky za tyto osoby budou hrazeny spoluobviněným K. a takové smlouvy sloužily pouze k vylákání provizí ke škodě pojišťovny UNIQA. Ačkoli obviněný tvrdil a v dovolání tvrdí, že smlouvy byly uzavírány v souladu s právem, a proto ani následek nemůže být protiprávní, nelze mu přisvědčit. Jak správně potvrdil soud odvolací, předmětem trestné činnosti spoluobviněných nebyl primárně obsah jednotlivých pojistných smluv uzavíraných mezi pojišťovnou UNIQA, resp. pojišťovacím zprostředkovatelem společností Fincentrum, a. s., a jednotlivými pojistníky, ale primárním smyslem takto uzavřených smluv bylo získání co nejvyšší provize, neboť tyto smlouvy sloužily právě jako prostředek k vylákání provizí ke škodě pojišťovny UNIQA. Celková výše škody v daném případě přesáhla 80 000 000,- Kč. Na tomto místě je vhodné rovněž připomenout zásadu, že za oprávněné nelze označit jednání, jestliže bylo použito prostředku sice dovoleného (samotná pojistná smlouva a její obsah), pokud jím pachatel sleduje nedovolený následek. Z výše uvedeného tedy nelze dospět k závěru stran možnosti aplikace zásady subsidiarity trestní represe. Pro stručnost lze na tomto místě odkázat na odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu, především pak na str. 23-24. Dále je nutno zdůraznit, že z hlediska obviněného bylo podstatou popsaného skutku jeho úmyslné podvodné jednání, jehož důsledkem bylo způsobení škody na cizím majetku a obohacení obviněného či jiného subjektu, nikoli řádné podnikání v „oblasti životního pojištění“, jak mj. také v dovolání obviněný presentuje. Rovina uzavírání pojistných smluv v oblasti životního pojištění jím byla využita pouze k zakrytí skutečného charakteru jeho činnosti, a to „vylákání provize“. S ohledem na výše uvedené je nutno uvést, že trestní postih pro zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku není podmíněn neúspěšným použitím jiných - mimotrestních - opatření k tomu, aby byl odstraněn protiprávní stav. Za shora popsaných okolností se jednání obviněného dostalo, i přes jinak platné pojetí trestní represe jako „ultima ratio“, do oblasti trestního práva, protože obviněný jednal způsobem a za podmínek stanovených trestním zákonem tak, že jím spáchaný pokračující skutek mohl a musel být posouzen jako trestný čin (zločin), za který lze uložit trest podle trestního zákoníku.
17. Obviněný uplatnil také další dovolací důvod, a to podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který je dán tehdy, jestliže byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Obviněný v této souvislosti v dovolání namítá, že mu byl uložen trest zákazu činnosti, který je podle jeho názoru, vzhledem k derogaci zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, druhem trestu, který zákon nepřipouští. Jak již bylo uvedeno shora, druhem trestu, který zákon nepřipouští, se rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z druhů trestů uvedených v §52 tr. zákoníku bez splnění podmínek, které zákon předpokládá. Dále se tím rozumí kumulace dvou nebo více druhů trestů, které podle zákona nelze vedle sebe uložit, popřípadě uložení takového druhu trestu, který nedovoluje uložit zákon účinný v době, kdy se rozhoduje o trestném činu, a konečně uložení určitého trestu více obviněným „společně“ (srov. ŠÁMAL P. a kol., Trestní řád: Komentář. 7. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3167-3168).
18. V daném případě byl obviněnému v rámci souhrnného trestu ukládán vedle trestu odnětí svobody rovněž i trest zákazu činnosti. Z ustanovení §73 odst. 1 tr. zákoníku vyplývá, že trest zákazu činnosti může soud uložit, dopustil-li se pachatel trestného činu v souvislosti s touto činností. Je nepochybné, že se obviněný dopustil protiprávního jednání v souvislosti s činností provozovanou na základě zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, a proto mu také soud prvního stupně důvodně podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku uložil trest zákazu činnosti, spočívající v zákazu výkonu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů podle §4 zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, v trvání sedmi roků, neboť se obviněný trestné činnosti dopustil v souvislosti s tímto druhem činnosti [i když i v případě takto soudem vymezeného trestu zákazu činnosti by bylo možno se pozastavit nad tím, zda se jednalo o konkrétní (přesné a jednoznačné vymezení činnosti – viz níže) vymezení s ohledem na celou řadu alternativ uvedených v §4 odst. 1 písm. a) – f), příp. odst. 2 uvedeného zákona]. Na druhou stranu nelze přehlédnout skutečnost, že v době, kdy odvolací soud rozhodoval o trestu zákazu činnosti, nemohl svůj závěr o nutnosti a rozsahu uložení tohoto druhu trestu opřít o neexistující ustanovení §4 zák. č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, neboť tento zákon byl zrušen ke dni 1. 12. 2018. Přitom je nutno podotknout, že odvolací soud rozhodoval o odvolání obviněného dne 20. 6. 2019. V souvislosti s problematikou ukládání trestu zákazu činnosti lze zmínit např. tu skutečnost, že činnost, kterou soud zakazuje, musí být v rozsudku určena přesně a jednoznačně tak, aby nevznikaly pochybnosti při výkonu trestu a aby byl výkon trestu kontrolovatelný (viz roz. č. I/1965 Sb. rozh. tr.). V souvislosti s výše uvedeným je nutno konstatovat, že takto odvolacím soudem uložený trest zákazu činnosti se stal mj. nevykonatelným z pohledu neexistujícího ustanovení §4 zák. č. 38/2004 Sb., a v něm zmíněných ustanovení pojednávajících o postaveních „pojišťovacích zprostředkovatelů“. Nelze akceptovat závěr státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství o obdobné úpravě provedené zákonem č. 170/2018 Sb., zákon o distribuci pojištění a zajištění (účinným od 1. 12. 2018), neboť ani ustanovení §5 zák. č. 170/2018 Sb., pojednávající o „oprávnění zprostředkovávat pojištění nebo zajištění“ není pouhým převedením pojmů „pojišťovacích zprostředkovatelů“ podle §4 zák. č. 38/2004 Sb., pod nové zákonné ustanovení. Za shora popsané situace a skutečnosti, že odvolání bylo podáno pouze obviněným, stejně jako dovolání (zásada reformationis in peius), dospěl Nejvyšší soud k závěru, že výrok o tomto druhu trestu, který vyslovil ve svém rozsudku Vrchní soud v Olomouci nemůže obstát s ohledem na skutečnost, že trest zákazu činnosti byl ukládán v rozsahu ustanovení neexistujícího zákona (§4 zák. č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí), a proto podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 20. 6. 2019, č. j. 6 To 37/2019-12973, pouze ve výroku, jímž byl obviněnému A. Š. uložen podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů podle §4 zák. č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, v trvání sedmi roků, současně zrušil také další rozhodnutí na zrušenou část rozsudku obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a v ostatních výrocích ponechal dovoláním napadený rozsudek nezměněn.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek
přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 27. 11. 2019
JUDr. Jan Engelmann
předseda senátu