ECLI:CZ:NS:2018:8.TDO.166.2018.1
sp. zn. 8 Tdo 166/2018-39
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 14. března 2018 o dovolání obviněného M. M. , proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 25. 10. 2017, sp. zn. 50 To 437/2017, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Okresního soudu Plzeň-jih pod sp. zn. 20 T 46/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání obviněného M. M. odmítá .
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu Plzeň-jih ze dne 5. 9. 2017, sp. zn. 20 T 46/2017, byl obviněný M. M. uznán vinným pokračujícím zločinem znásilnění podle §185 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku. Za to byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání dvou let a šesti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu tří let.
2. Proti označenému rozsudku prvního stupně podali odvolání obviněný i státní zástupce Okresního státního zastupitelství Plzeň-jih. Obviněný zaměřil své odvolání do výroku o vině i trestu, státní zástupce podal v neprospěch obviněného odvolání pouze proti výroku o trestu. Rozsudkem Krajského soudu v Plzni ze dne 25. 10. 2017, sp. zn. 50 To 437/2017, byl k odvolání státního zástupce podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. rozsudek soudu prvního stupně zrušen ve výroku o trestu a podle §259 odst. 3 tr. ř. bylo znovu rozhodnuto tak, že obviněný byl odsouzen podle §185 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání dvou let a šesti měsíců, jehož výkon byl podle §84 a §85 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu tří let, přičemž zároveň byl nad pachatelem vysloven dohled. Odvolání obviněného bylo podle §256 tr. ř. jako nedůvodné zamítnuto.
3. Podle skutkových zjištění nalézacího soudu, jež zůstala rozsudkem odvolacího soudu nezměněna, se obviněný pokračujícího zločinu znásilnění podle §185 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku dopustil tím, že v přesně nezjištěné době od počátku roku 2016 do 14. 1. 2017 v místě svého bydliště v bytě ve S. P., H., opakovaně v přesně nezjištěném počtu případů nutil nevlastní vnučku XXXXX *) , u níž je diagnostikována středně těžká mentální retardace, k pohlavnímu styku, a to takovým způsobem, že v době, kdy byla nahá v koupelně, ji osahával na těle, zejména na prsou a mezi nohama, v době, kdy ležela na gauči, si sedl vedle ní a začal ji osahávat pod jejím oblečením na holém těle, mačkal jí pod podprsenkou prsa a mezi nohama pod kalhotkami, kdy jí rukou přejížděl po zevních genitáliích a tahal za ochlupení, při tom ke vniknutí prstů do pochvy nedošlo, nejméně v jednom případě poškozené svlékl tričko, podprsenku a kalhotky, aby ji mohl osahávat na holém těle, přičemž poškozené tlačil na bradavky a říkal, že jí je chce postavit, a chtěl, aby mu poškozená sahala na jeho penis, což odmítla, a obviněný tak činil, ač si byl plně vědom věku poškozené a skutečnosti, že poškozená je vlivem nízké duševní vyspělosti výrazně omezena v možnostech účinných projevů odporu vůči jeho jednání, a i přes poškozenou vyjádřený nesouhlas spočívající v odstrčení obviněného rukou či vyjádření, že to nechce, že se jí to nelíbí.
II. Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 25. 10. 2017, sp. zn. 50 To 437/2017, podal obviněný prostřednictvím obhájce v zákonné lhůtě dovolání. Namítl, že odvolací soud rozhodl o zamítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku v §265a odst. 2 písm. a) tr. ř., přestože v řízení mu předcházejícím byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., poněvadž tento rozsudek spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení a právní závěry soudů jsou v extrémním nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními. Aniž to výslovně uvedl, odkázal tak na důvody dovolání uvedené v §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř.
5. Podstatou dovolání obviněného je námitka, že výslech poškozené, osoby mladší osmnácti let, ze dne 26. 1. 2017 je absolutně neúčinným a procesně nepoužitelným důkazem, což obviněný dovodil ze čtyř tvrzených vad. První vada spočívá v tom, že poškozená nebyla v souladu s §100 odst. 2 tr. ř. řádně poučena o právu odepřít výpověď, a to i s ohledem na věk a duševní a rozumovou vyspělost, jelikož skutek, kterého se výpověď týkala, nebyl označen, a poškozená žádným způsobem neodpověděla, zda poučení rozuměla, ani neuvedla, zda využívá svého práva odepřít výpověď. Dále obviněný upozornil na kapcióznost poučení, když policejní komisařka vsugerovala svědkyni postoj, že se obviněný dopustil protiprávního jednání. Z protokolu navíc vyplývá, že seznámí poškozené svědkyně s předmětem výslechu a veškeré poučení muselo být stihnuto během nejvýše jedné minuty, z čehož je zřejmé, že poučení nemohlo proběhnout řádně. Druhou vadu obviněný spatřoval v tom, že poškozená svědkyně, jakožto osoba starší patnácti let věku, nebyla upozorněna na trestní následky křivé výpovědi. Třetí nedostatek je podle obviněného spojen s návrhem státního zástupce Okresního státního zastupitelství Plzeň-jih podle §158a tr. ř. na provedení výslechu poškozené jako neodkladného úkonu, když z obsahu podání nevyplývá, že by výslech byl navrhnut i jako neopakovatelný úkon. V protokolu o tomto výslechu je však uvedeno, že byl proveden z důvodu jeho neopakovatelnosti, nikoliv neodkladnosti, jak navrhoval státní zástupce. Obviněný z opatrnosti upozornil, že v předmětném protokolu ze dne 26. 1. 2017 bylo uvedeno, že jeho nedílnou součástí je videozáznam včetně jeho doslovného přepisu, ačkoliv doslovný přepis byl pořízen až dne 27. 1. 2017, a tudíž nemohl být jeho nedílnou součástí, poněvadž v době podpisu protokolu tento doslovný přepis ještě vůbec neexistoval. Předmětný doslovný přepis je hodnocen jako příloha protokolu, nikoliv jako nedílná součást tohoto protokolu, přičemž ustanovení §160 odst. 4 tr. ř. jednoznačně stanoví, že v protokolu, nikoliv jeho příloze, mají být uvedeny skutečnosti, na jejichž základě byl úkon považován za neodkladný nebo neopakovatelný. Čtvrtou vadou, z níž obviněný vyvozoval nepoužitelnost protokolu o výslechu poškozené, byla skutečnost, že se o neopakovatelný úkon vůbec nejednalo. Poškozená svědkyně byla vyslechnuta dne 25. 1. 2017 na úřední záznam, dne 26. 1. 2017 již do protokolu v rámci neodkladného úkonu. Den poté byl jako podezřelý vyslechnut dovolatel a následujícího dne mu bylo sděleno obvinění a byl znovu vyslechnut. Nic však nebránilo řádnému výslechu poškozené svědkyně. Obviněný měl za to, že byl účelově zkrácen na právu účasti své či svého obhájce na výslechu poškozené a možnosti klást jí v trestním řízení otázky.
6. Obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud v celém rozsahu zrušil rozsudek soudu nalézacího i soudu odvolacího a věc vrátil k novému projednání a rozhodnutí.
7. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) ve vyjádření k dovolání předně poukázal na to, že obviněný tyto námitky již opakoval v dřívějších podáních, nejprve ve svém vyjádření ze dne 20. 4. 2017 k vazebnímu zasedání, ve stížnosti ze dne 26. 4. 2017 proti rozhodnutí o jeho ponechání ve vazbě a dále v odůvodnění odvolání ze dne 27. 9. 2017 proti rozsudku nalézacího soudu. Na tyto námitky tedy již opakovaně reagovaly soudy. Nalézací soud se těmito námitkami zabýval v odůvodnění svého rozsudku na str. 3 a poukázal na věk a mentální retardaci poškozené. Odvolací soud na str. 3 a 4 napadeného rozsudku podrobněji vysvětlil, z jakých konkrétních důvodů se jednalo o úkon neodkladný a z jakých o úkon neopakovatelný, přičemž státní zástupce se plně ztotožňuje s tímto odůvodněním. Na jeho přesvědčivosti neubírá ani to, že odvolací soud zjevným přeřeknutím užil označení „neopakovatelný“ i tam, kde odůvodňoval neodkladnost uvedeného úkonu plynoucího z „nebezpečí ztráty důkazní hodnoty této výpovědi …“.
8. Upozornil, že pokud dovolatel dovozuje nesprávnost poučení poškozené i z toho, že tato byla jeho nevlastní vnučkou a jeho újmu by pociťovala jako svou vlastní, pak vychází z jiných skutkových zjištění, než jaká učinil nalézací soud. Nevlastní vnučka není dovolatelovou příbuznou v pokolení přímém, ani jinou osobou vyjmenovanou v §100 odst. 2 tr. ř. Není ani „jinou osobou“, která by měla k dovolateli vztah rodinný nebo obdobný vztahu rodinnému. V tomto státní zástupce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 6. 2016, sp. zn. 7 Tdo 444/2016, podle něhož v každém případě musí jít o silný vztah, který, není-li založen na pokrevním příbuzenství nebo odvozen od manželství pokrevních příbuzných (švagrovství), vzniká zpravidla dlouhodobě (osoby vychované ve společné domácnosti), případně jsou zde jiné okolnosti dodávající takovému vztahu na významu, jako očekávání budoucího uzavření manželství nebo společné děti. Vztah osob v poměru obdobném rodinnému, které by újmu druhého pociťovaly jako svou vlastní, by tak měl vykazovat podobné charakteristiky, jako vykazují ostatní vztahy vyjmenované v ustanovení §100 odst. 2 tr. ř., a proto také nelze do této kategorie zpravidla zařadit běžný kamarádský vztah nebo vztah milenecký. Přiměřeně odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 6 Tdo 21/2011, a ze dne 26. 11. 2014, sp. zn. 11 Tdo 1206/2014. Především však státní zástupce upozornil na str. 2 protokolu o hlavním líčení, která dokládá, že obviněný dne 29. 6. 2017 uvedl, že je pro poškozenou cizí člověk, ale stýká se s ní, jelikož jeho manželka je s ní v příbuzenském vztahu. Sám uvedl, že do něj poškozená kopala a hrubě se k němu chovala, což potvrdil i svědek J. M. Svědek K. S. uvedl, že poškozená měla dovolatele ráda. Podle znalce PaeDr. Pavla Schleisse měla poškozená k dovolateli ambivalentní vztah. Z ničeho tak nelze dovodit, že by poškozená mohla pociťovat újmu dovolatele jako svou vlastní a že by měli takový vztah, pro který by podle §100 odst. 2 tr. ř. měla právo odepřít výpověď. Nic tedy nenasvědčuje tomu, že by výpověď poškozené byla získána procesně nepřípustným způsobem a že by tím došlo k natolik nesprávné realizaci důkazního řízení, která by měla za následek porušení základních postulátů spravedlivého procesu, přičemž procesní námitky uplatněné dovolatelem nemohou bez porušení zásad spravedlivého procesu naplnit tvrzený ani jiný dovolací důvod.
9. Státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. dovolání obviněného odmítl, neboť bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř.
III. Přípustnost dovolání
10. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle §265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal však, že dovolání bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř.
IV. Důvodnost dovolání
11. Obviněný odkázal na důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř. Ve vztahu ke všem uplatněným důvodům dovolání platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.
12. S odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. lze dovolání podat, bylo-li rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 pod písmeny a) až k) tr. ř.
13. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. tedy spočívá ve třech různých okolnostech (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 31743175.): řádný opravný prostředek byl zamítnut z tzv. formálních důvodů podle §148 odst. 1 písm. a) a b) tr. ř. nebo podle §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, nebo odvolání bylo odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle §253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání, nebo řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše jako první okolnost, ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
14. K zamítnutí ani odmítnutí odvolání obviněného nedošlo z procesních důvodů, tj. podle §253 odst. 1 tr. ř., resp. podle §253 odst. 3 tr. ř., a proto se na daný případ ta část ustanovení §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř., která je vyjádřena dikcí „bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku …, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí“ a na niž odkázal obviněný, evidentně nevztahuje. Odvolání obviněného bylo zamítnuto jako nedůvodné poté, co odvolací soud meritorně přezkoumal rozsudek soudu prvního stupně. Dovolání je v tomto případě možné podat, jen byl-li v řízení napadenému rozhodnutí předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. V souladu s touto podmínkou obviněný odkázal na důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
15. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Výklad tohoto ustanovení v kontextu dalších důvodů dovolání obsažených v ustanovení §265b tr. ř. standardně vychází z úvahy, že dovolání je opravným prostředkem mimořádným a odpovídají tomu i zákonem stanovené podmínky rozhodování o něm. Dovolání je zákonem určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není (a ani nemůže být) další instancí přezkoumávající skutkový stav v celé šíři. Procesněprávní úprava řízení před soudem prvního stupně a posléze před soudem odvolacím poskytuje dostatečný prostor k tomu, aby se skutkovou stránkou věci nemusel (a vzhledem k právní úpravě rozhodování o dovolání ani neměl) zabývat Nejvyšší soud v řízení o dovolání.
16. V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, eventuálně soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
17. Nejvyšší soud však připouští, že se zásada, s níž jako dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, aj.).
18. K otázce případné procesní nepoužitelnosti výpovědi poškozené je zapotřebí předeslat, že jako procesně nepoužitelný je v souladu s judikaturou Ústavního soudu označován důkaz, resp. informace v něm obsažená, která není získána co do jednotlivých dílčích fází procesu dokazování procesně přípustným způsobem, a tudíž musí být soudem vyloučena z předmětu úvah směřujících ke zjištění skutkového základu věci (nálezy ze dne 14. 5. 1999, sp. zn. IV. ÚS 135/99, ze dne 26. 9. 2000, I. ÚS 129/2000, ze dne 11. 6. 2002, sp. zn. II. ÚS 291/2000, a další).
19. Obviněný zdůvodňoval svoje přesvědčení o procesní nepoužitelnosti protokolu o výslechu poškozené svědkyně XXXXX *) – osoby mladší 18 let podle §158 odst. 9 tr. ř. za podmínek §158a tr. ř. ze dne 26. 1. 2017 (č. listu 99 až 113) vadami spočívajícími v tom, že poškozená nebyla řádně poučena o právu odepřít výpověď podle §100 odst. 2 tr. ř. Vytkl, že svědkyně nebyla řádně poučena o právu odepřít výpověď, ačkoliv je vůči němu v rodinném nebo obdobném vztahu (nevlastní vnučka), jeho újmu by pociťovala jako újmu vlastní. Dále za vadu pokládal, že svědkyně, ač již v době výslechu dovršila patnácti let svého věku, nebyla upozorněna na následky křivé výpovědi, že výslech byl proveden jako neopakovatelný úkon, třebaže státní zástupce navrhl jeho provedení pro jeho neodkladnost, nikoliv neopakovatelnost, a konečně též nesouhlasil se závěrem orgánů činných v trestním řízení, že se jednalo o úkon neopakovatelný.
20. Z obsahu spisového materiálu se podává, že tyto námitky byly obviněným opakovaně uplatněny, a to ať již ve stadiu přípravného řízení, poté v řízení před soudem prvního stupně a v podstatě ve stejné podobě i v odvolacím řízení. Soud prvního stupně i odvolací soud na ně ve svých rozhodnutích reagovaly a vypořádaly se s nimi. Soud prvního stupně odkázal na závěry usnesení Krajského soudu v Plzni ze dne 11. 5. 2017, sp. zn. 9 To 176/2017, které reprodukoval, poněvadž se s nimi ztotožnil. Opakoval, že výslech poškozené byl proveden jako neodkladný a neopakovatelný úkon, poněvadž výslech byl nezbytný k řádnému objasnění věci a následnému rozhodnutí ve věci zahájení trestního stíhání a nebylo jej možno nahradit výslechy jiných osob. Poškozená je osobou mladší osmnácti let s mentální retardací, tedy zvlášť zranitelnou obětí, oživování okolností v paměti při opakovaném výslechu by mohlo nepříznivě ovlivňovat její duševní a mravní vývoj. Jde-li o nesprávné poučení, soud uvedl, že poškozené bylo poskytnuto poučení přiměřené jejímu věku a konstatované středně těžké mentální retardaci, přičemž výslech byl proveden za splnění všech procesních podmínek (str. 3 rozsudku).
21. Odvolací soud podrobně zdůvodnil, že poškozená svědkyně byla poučena o svých právech a povinnostech přiměřeně svému věku ve smyslu všech příslušných zákonných ustanovení trestního řádu, přičemž byla řádně poučena i o svém právu odepřít výpověď podle §100 odst. 2 tr. ř. Podle odvolacího soudu bylo nejen při poučování poškozené, ale při celém jejím výslechu postupováno velmi citlivě a přitom i důsledně. Soud nepřitakal ani výhradám obviněného, že nebyly splněny podmínky §158 odst. 9 a §158a tr. ř. Rozhodující je podle něj, že výpověď poškozené měla v době provedení charakter jak neodkladného (nesprávně uvedeno neopakovatelného) úkonu (nebezpečí ztráty důkazní hodnoty výpovědi s ohledem na nízkou duševní vyspělost poškozené a s tím spojené riziko zhoršené schopnosti dlouhodobě si pamatovat prožité události), tak i úkonu neopakovatelného, neboť jde o výslech osoby mladší osmnácti let (§102 odst. 1 tr. ř.). Odvolací soud tudíž pokládal za správné, byl-li v hlavním líčení protokol o výpovědi poškozené čten podle §211 odst. 2 písm. b) tr. ř. a připomenul, že osoba mladší osmnácti let by měla být k okolnostem, jejichž oživování v paměti by vzhledem k věku mohlo nepříznivě ovlivňovat její duševní a mravní vývoj, vyslýchána znovu jen výjimečně, v nutných případech. Navíc nelze pominout, že mentální věk poškozené dosahuje podle znalce psychologa aktuálně zhruba osmi let při IQ 52 (str. 4 rozsudku).
22. Závěry soudů má za akceptovatelné i dovolací soud. S námitkou, že poškozená, již obviněný v dovolání označil za „nevlastní vnučku“, nebyla řádně poučena o právu odepřít výpověď podle §100 odst. 2 tr. ř., a to též proto, že skutek, jehož se její výpověď týkala, nebyl označen, nelze souhlasit.
23. Z protokolu o výslechu poškozené svědkyně XXXXX *) – osoby mladší 18 let podle §158 odst. 9 tr. ř. za podmínek §158a tr. ř. ze dne 26. 1. 2017 (doloženého videozáznamem o průběhu tohoto úkonu) se podává, že poškozené svědkyni bylo dostačujícím způsobem sděleno, k jaké věci je vyslýchána, přičemž z výpovědi poškozené je zřejmé, že si byla vědoma, jaké věci se výslech týká. Z obsahu protokolu se podává, že svědkyně měla vypovídat „o tom člověku, který jí měl nějak ublížit, … že by o tom člověku, kdyby byl třeba tatínkem nebo dědečkem nebo člověkem blízkým z rodiny, tak by o tom vypovídat nemusela“. Svědkyně byla dotázána, zda tomuto sdělení porozuměla, na což reagovala sdělením „jo“. Byla zvláště upozorněna, zda rozuměla i tomu, že má vypovídat pravdu a dotázána, zda si bude „o tom povídat“, na což také odpověděla „jo“ (č. listu 102).
24. Z ustanovení §158 odst. 9, §158a tr. ř., jež se týkají podmínek provedení výpovědí svědků jako neodkladných a neopakovatelných úkonů před zahájením trestního stíhání, jakož ani z ustanovení §101 tr. ř. (výslech svědka) nevyplývá, že by při výslechu musel být přesně označen skutek, kterého se týká výslech svědka. Naopak z ustanovení §160 tr. ř. vyplývá, že skutek musí být označen až v usnesení o zahájení trestního stíhání. Jelikož výslech poškozené jako svědkyně ze dne 26. 1. 2017 byl proveden před zahájením trestního stíhání, nemohl být při výslechu ani přesně označen skutek, jehož se výslech týkal. S ohledem na mentální retardaci poškozené a její mentální věk, který znalec PaedDr. Pavel Schleiss určil na 7 až 7,5 roku věku, by nebylo vhodné před počátkem výslechu sdělovat poškozené popis domnělého jednání podezřelého, kterým by poškozená mohla být v průběhu následujícího výslechu ovlivněna. Za návodné, zvláště pak s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu, nelze pokládat sdělení vyslýchající osoby, že by byla ráda, aby jí svědkyně všechno pověděla, aby bylo zjištěno, co se všechno stalo. Nejvyšší soud se tudíž neztotožňuje s názorem obviněného, že poučení poškozené bylo kapciózní, jelikož při něm vyslýchající vsugerovala svědkyni postoj, že se obviněný dopustil protiprávního jednání.
25. Ani dovolací soud neshledal žádnou vadu v závěru soudů, že poškozená byla poučena o svých právech a povinnostech přiměřeně svému věku a jmenovitě že byla poučena i o svém právu odepřít výpověď ve smyslu §100 odst. 2 tr. ř. způsobem korespondujícím její rozumové a mravní vyspělosti. Dovolatel správně upozorňuje, že zvláštnosti výslechu osoby mladší než osmnáct let upravuje §102 tr. ř., pokud je vyslýchána o okolnostech tam uvedených, jinak se i na výslech osoby mladší než osmnáct let použije obecných ustanovení trestního řádu a její poučení před svědeckým výslechem musí být přiměřené především věku takové osoby a z toho vyplývající duševní vyspělosti a rozumové úrovni osoby mladší osmnácti let. S ohledem na mentální věk a schopnosti vyjadřování poškozené nebylo přiléhavé požadovat, aby poškozená výslovně uvedla, zda obviněného považuje za osobu, ve vztahu k níž by byla oprávněna odepřít vypovídat ve smyslu §100 odst. 2 tr. ř.; důležité je, že z jejího vyjádření a následného jednání bylo zjevné, že vypovídat chtěla, vědoma si všech osobních i věcných souvislostí předmětu výslechu.
26. Relevantní je v daných souvislostech připomínka státního zástupce, že podle výsledků dokazování poškozená nebyla dovolatelovou příbuznou v pokolení přímém, ani jinou osobou jmenovanou v §100 odst. 2 tr. ř. Podle tohoto ustanovení je svědek oprávněn odepřít vypovídat, jestliže by výpovědí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě, svému příbuznému v pokolení přímém, svému sourozenci, osvojiteli, osvojenci, manželu, partneru nebo druhu anebo jiným osobám v poměru rodinném nebo obdobném, jejichž újmu by právem pociťoval jako újmu vlastní. Z hlediska projednávané věci přicházela v úvahu existence poměru obdobného rodinnému, přičemž poškozená by měla pociťovat újmu obviněného právem jako svou vlastní.
27. V praxi se za poměr rodinný nebo obdobný v tomto smyslu může považovat zejména vztah mezi osobami sešvagřenými, snoubenci, bratranci, strýcem a synovcem, osobami vychovanými ve společné domácnosti apod. Existenci poměru těchto jiných osob i důvodnost pociťované újmy je třeba opřít o objektivní skutečnosti, zpravidla nebude postačovat pouhé prohlášení takových osob (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád I. §1 až 156. Komentář. 7. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 1477). Z naznačených příkladů je patrné, že v každém případě musí jít o silný vztah, který, pokud není založen na pokrevním příbuzenství nebo odvozen od manželství pokrevních příbuzných (švagrovství), vzniká zpravidla dlouhodobě (osoby vychované ve společné domácnosti), případně jsou zde jiné okolnosti dodávající takovému vztahu na významu, jako očekávání budoucího uzavření manželství nebo společné děti (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 6. 2016, sp. zn. 7 Tdo 444/2016, ze dne 26. 11. 2014, sp. zn. 11 Tdo 1206/2014, či ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 6 Tdo 21/2011, aj.).
28. Skutečnost, že mezi obviněným a poškozenou neexistoval tak silný vztah, který by zakládal vztah osob v poměru obdobném rodinnému, které by újmu druhého pociťovaly jako svou vlastní, vyplývá nejen z obsahu výpovědi svědkyně ze dne 26. 1. 2017, ale i z vyjádření obviněného v hlavním líčení dne 29. 6. 2017, uvedl-li obviněný, že je pro poškozenou cizím člověkem a stýká se s ní proto, že jeho manželka je s ní v příbuzenském vztahu. Zmínil též, že se k němu chovala hrubě a nevhodně, což potvrzoval ve své výpovědi i svědek J. M. Ze žádného důkazu, především však ani z výpovědí obviněného a poškozené, podpořené také závěry znaleckého posudku z oboru psychologie dětí a mladistvých PaeDr. Pavla Schleisse, nelze vyvodit, že by byly splněny podmínky pro použití §100 odst. 2 tr. ř.
29. Obviněný dále za významnou vadu označil, že ačkoliv poškozená byla osoba starší než patnáct let, nebyla poučena o trestních následcích křivé výpovědi. V této souvislosti lze poznamenat, že z obsahu protokolu ze dne 26. 1. 2017 se podává, že svědkyně byla opakovaně poučena o tom, že je důležité, aby mluvila pravdu, aniž by byla výslovně poučena o trestních následcích křivé výpovědi (č. listu 102).
30. Podle §101 odst. 1 tr. ř. svědek musí být poučen mimo jiné i o trestních následcích křivé výpovědi. Na trestní následky spojené s křivou výpovědí lze upozornit až u osoby, která v době výslechu dovršila patnácti let věku, poněvadž až tehdy lze v obvyklých případech uvažovat o trestní odpovědnosti vyslýchané osoby. Nestalo-li se tak, neznamená to, že v důsledku absence právě tohoto poučení je důkaz absolutně neúčinný, jak dovozuje obviněný. V posuzované věci bylo zjevné, že poškozená, osoba s mentální retardací, jejíž mentální věk byl v době výslechu znalcem určen na 7 až 7,5 let, nebyla schopna chápat trestní následky křivé výpovědi, proto je možno hodnotit její poučení za poučení přiměřené jejímu věku, jakož i duševní vyspělosti a rozumové úrovni. Absenci poučení poškozené o následcích křivé výpovědi tak nelze v projednávaném případě považovat za vadu, jejímž důsledkem by bylo porušení práva na spravedlivý proces.
31. K námitce obviněného, že návrh státní zástupkyně Okresního státního zastupitelství Plzeň-jih podle §158a tr. ř. na provedení výslechu poškozené byl podán z důvodu neodkladnosti úkonu, ačkoliv z protokolu o výslechu vyplývá, že výslech byl proveden nejen jako neodkladný, ale i jako neopakovatelný úkon, uvádí Nejvyšší soud následující. Smyslem ustanovení §158a tr. ř. je pro případ, že je nutné za zákonem stanovených podmínek provést ještě před zahájením trestního stíhání, kdy obviněný nemůže v řízení ještě sám nebo prostřednictvím svého obhájce uplatňovat práva obhajoby, neodkladné a neopakovatelné úkony spočívající ve výslechu svědka nebo v rekognici v procesní formě později použitelné jako důkaz v řízení před soudem (ve formě přečtení protokolu o tomto úkonu), garantovat zákonný průběh provádění takových úkonů nestranným a nezávislým subjektem, jakým je soudce činný v přípravném řízení. Shledá-li státní zástupce důvody pro provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu, navrhne příslušnému soudci jeho provedení a soudce se vždy takového úkonu zúčastní, aniž by podaný návrh přezkoumával. V protokolu o výslechu svědka, který je prováděn jako neodkladný nebo neopakovatelný úkon, se v části protokolu následující před souvislým vyjádřením svědka k věci (§101 odst. 2 tr. ř.) vždy rozvedou důvody, pro které je výslech za neodkladný nebo neopakovatelný úkon považován, a to v souladu s §160 odst. 4 tr. ř. (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. Komentář. I. díl. 6. vydání. Praha: C. H. Beck 2008, str. 1223 až 1227).
32. Z uvedeného vyplývá, že není důležité, z jakých konkrétních důvodů byl návrh na provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu podán (zde byl skutečně podán pro neodkladnost úkonu – č. listu 97, 98), relevantní je, že byla pro provedení takového úkonu zajištěna účast soudce, který následně dohlédl na zákonnost provedení tohoto úkonu, a že v protokolu o výslechu poškozené jako svědkyně podle §158a tr. ř. bylo uvedeno, z jakých důvodů byl výslech považován za neodkladný a neopakovatelný, když byl jako neodkladný a neopakovatelný proveden (č. listu 100, 101). Nejvyšší soud tedy v postupu orgánů činných v trestním řízení podle §158a tr. ř. při provádění výslechu poškozené jako svědkyně neshledal žádného pochybení.
33. Námitka, že doslovný přepis videozáznamu výslechu poškozené jako svědkyně ze dne 26. 1. 2017 byl pořízen až následující den po provedení výslechu, přičemž v protokolu o výslechu bylo uvedeno, že doslovný přepis je jeho nedílnou součástí, ačkoliv v den provedení výslechu a pořízení protokolu, tedy 26. 1. 2017, tento přepis ještě neexistoval, a že přepis sám sebe hodnotí jako přílohu protokolu a není tudíž nedílnou součástí protokolu, je námitkou irelevantní a pro hodnocení validity výpovědi svědkyně nevěcná.
34. Konečně obviněný vytýkal, že výslech poškozené ze dne 26. 1. 2017 nebyl neopakovatelný úkon, jelikož nic nebránilo opětovnému výslechu poškozené po zahájení trestního stíhání. Důvody, z jakých orgány činné v trestním řízení shledaly výslech obviněné neopakovatelným úkonem, jakož i neodkladným, byly rozvedeny již v protokolu o výslechu svědka podle §158a tr. ř. (č. listu 100), ale i v odůvodnění rozsudků soudů prvního i druhého stupně (str. 3 rozsudku soudu prvního stupně, str. 4 rozsudku odvolacího soudu).
35. Podle §160 odst. 4 tr. ř. neodkladným úkonem je takový úkon, který vzhledem k nebezpečí jeho zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnese z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Neopakovatelným úkonem je takový úkon, který nebude možno před soudem provést. V protokolu o provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu je třeba vždy uvést, na základě jakých skutečností byl úkon za neodkladný nebo neopakovatelný považován. Výslech poškozené jako svědkyně byl dne 26. 1. 2017 proveden jako neodkladný podle §158a tr. ř., jelikož takový výslech byl nezbytný k řádnému objasnění věci a následnému meritornímu rozhodnutí ve věci ohledně zahájení trestního stíhání, přičemž nebylo možno nahradit tento výslech výslechy jiných osob, a s ohledem na nízkou duševní vyspělost poškozené a s tím spojeným rizikem zhoršené schopnosti dlouhodobě si pamatovat prožité událost hrozila ztráta důkazní hodnoty této výpovědi. Jako neopakovatelný úkon byl pak výslech proveden z důvodu, že se jednalo o osobu mladší osmnácti let s mentální retardací, tedy o zvlášť zranitelnou oběť [§2 odst. 4 písm. a), b) zákona č. 45/2013 Sb., o obětech trestných činů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů], kdy oživování okolností v paměti při opakovaném výslechu by mohlo nepříznivě ovlivňovat její duševní a mravní vývoj. Osoba mladší omnácti let by měla být k okolnostem, jejichž oživování v paměti by vzhledem k věku mohlo nepříznivě ovlivňovat její duševní a mravní vývoj, vyslýchána jen výjimečně, a to v nutných případech (§102 odst. 1 tr. ř.). Takový případ však v projednávané věci soudy prvního a druhého stupně neshledaly. Je vhodné znovu připomenout, že podle znalce PaedDr. Pavla Schleisse dosahoval mentální věk poškozené v průběhu trestního řízení sedmi až osmi let. Důvody, které orgány činné v trestním řízení vedly k závěru o tom, že předmětný procesní úkon byl neodkladný i neopakovatelný, jak se dokládá též z videozáznamu výslechu svědkyně, lze tudíž i přes jisté formální nepřesnosti a nesrovnalosti mezi obsahem protokolu na č. listu 100 a 101, přijmout (k tomu srov. rozhodnutí č. 37/2013 Sb. rozh. tr., usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. I. ÚS 3108/08, aj.).
36. Podle dovolacího soudu nebyla postupem orgánů činných v trestním řízení porušena ustanovení trestního řádu o provedení neodkladného a neopakovatelného úkonu. Výslech poškozené jako svědkyně ze dne 26. 1. 2017 není procesně nepoužitelným důkazem, není však ani jediným důkazem o vině obviněného (její věrohodnost potvrzuje již zmiňovaný znalecký posudek znalce PaedDr. Pavla Schleisse, poškozená se svěřila svědkyním L. Š., třídní učitelce, i své matce M. H.), a právo obviněného na spravedlivý proces garantované čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod tak nebylo porušeno. Obviněný v dovolání neuplatnil žádné výhrady vůči správnosti právního posouzení skutku, jak byl zjištěn a popsán soudy, a proto se touto otázkou dovolací soud nezabýval.
37. Nejvyšší soud pro úplnost dodává, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. je v posuzovaném případě vázán na jiné dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm a) až k) tr. ř., konkrétně dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., z čehož plyne, že je-li dovolání podáno z jiného důvodu, než jaký činí dovolání přípustným ustanovení §265b odst. 1 tr. ř., platí totéž i z hlediska důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř.
38. Nejvyšší soud uzavírá, že dovolání bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř., a proto dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl. Učinil tak v neveřejném zasedání za splnění podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 14. března 2018
JUDr. Věra Kůrková
předsedkyně senátu
*) Byl použit pseudonym ve smyslu zákona č. 45/2013 Sb.