ECLI:CZ:NS:2018:4.TDO.672.2018.1
sp. zn. 4 Tdo 672/2018- 108
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 9. 2018 o dovoláních obviněných M. D. , a J. V. , proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 12. 2017 č. j. 5 To 76/2017-3284 v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 46 T 5/2013, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných M. D. a J. V. odmítají .
Odůvodnění:
V rámci rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 6. 2014 č. j. 46 T 5/2013-2166 v trestní věci obviněných M. D., I. F., Z. S., J. V. a L. Ž. byli obvinění M. D. a J. V. uznáni vinnými pokusem zvlášť závažného zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, jako spolupachatelé podle §23 tr. zákoníku, jehož se měli dopustit společně s obviněným Z. S. jednáním popsaným ve skutkové větě výroku o vině. Za to byl obviněný M. D. podle §209 odst. 5 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání pěti roků a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, v tehdy účinném znění, zařazen do věznice s ostrahou. Obviněnému J. V. soud podle §209 odst. 5 tr. zákoníku uložil trest odnětí svobody v trvání šesti roků a šesti měsíců, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, v tehdy účinném znění, zařadil do věznice s ostrahou, dále podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu, prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na dobu pěti let, a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku a §68 odst. 1 tr. zákoníku také peněžitý trest ve výměře 500 denních sazeb po 2 000 Kč. Pro případ, že by obviněný peněžitý trest ve stanovené lhůtě nevykonal, mu byl podle §69 odst. 1 tr. zákoníku stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvanácti měsíců. Zároveň bylo rozhodnuto o vině a trestu u obviněných I. F., Z. S. a L. Ž.
Proti shora citovanému rozsudku podali všichni obvinění odvolání, o nichž rozhodl ve druhém stupni Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 21. 10. 2015 č. j. 5 To 54/2015-2436 tak, že z podnětu odvolání I. F. podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. rozsudek soudu prvního stupně částečně zrušil ve výroku o trestu ohledně jmenované obviněné a za splnění podmínek §259 odst. 3 tr. ř. jí nově uložil trest.
Odvolání ostatních obviněných, včetně M. D. a J. V., byla podle §256 tr. ř. jako nedůvodná zamítnuta.
Z podnětu následného dovolání M. D. , J. V. a též Z. S. Nejvyšší soud usnesením ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2016 podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. zrušil v částech týkajících se těchto obviněných jak rozsudek vrchního soudu, tak také rozsudek soudu prvního stupně. Podle §265k odst. 2 tr. ř. věty druhé zrušil i další rozhodnutí na zrušené části citovaných rozsudků obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Brně přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Výrokem podle §265 l odst. 4 tr. ř. bylo zároveň rozhodnuto o tom, že se obvinění M. D., J. V. a Z. S. neberou do vazby.
Nejvyšší soud ve svém kasačním rozhodnutí dospěl k závěru, že soudy obou stupňů nesprávně posoudily hmotněprávní otázku vývojového stadia trestné činnosti, do nějž mělo dospět protiprávní jednání obviněných. To podle jeho názoru nepřesáhlo charakter přípravy (§20 tr. zákoníku) k zvlášť závažnému zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Na rozdíl od krajského soudu a vrchního soudu totiž nedovodil, že by jednání obviněných bezprostředně směřovalo k dokonání trestného činu, tak aby mohlo být kvalifikováno již jako pokus trestného činu ve smyslu §21 odst. 1 tr. zákoníku. Proto Nejvyšší soud v návaznosti na kasaci obou soudních rozhodnutí a následné přikázání věci k novému projednání a rozhodnutí soudu prvního stupně uložil, aby při novém právním posouzení věci zohlednil charakter a závažnost obviněnými podniknuté přípravy a přitom vycházel z povahy zvlášť závažného zločinu, k němuž směřovala. Dále měl krajský soud uvážit závažnost použité formy přípravy, jak dalece se přiblížila pokusu nebo dokonanému zvlášť závažnému zločinu, kolik osob se na ní účastnilo, nakolik účinné prostředky zvolily k uskutečnění podvodného záměru a konečně, z jakých důvodů nakonec nedošlo k pokusu nebo dokonání trestného činu. Nejvyšší soud zároveň nevyloučil, že bude třeba reagovat na případné námitky obviněných ohledně zániku jejich trestní odpovědnosti za přípravu k zvlášť závažnému zločinu podvodu ve smyslu §20 odst. 3 tr. zákoníku, které by mohly vyvolat potřebu doplnění dokazování odpovídajícím způsobem i rozsahem.
Krajský soud v Brně v této věci opětovně rozhodl rozsudkem ze dne 2. 5. 2017 č. j. 46 T 5/2013-3082, v jehož rámci uznal obviněné M. D. a J. V. vinnými zvlášť závažným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, ukončeným ve stadiu přípravy podle §20 odst. 1 tr. zákoníku, a to na upraveném skutkovém základě, že (bod 1/ výroku o vině)
J. V. jako jednatel společnosti TOWER OF POWER alfa s.r.o., IČ: 28592573, se sídlem Rubešova 645/29, Plzeň, (dále jen „TOWER OF POWER“), která byla investorem a objednatelem fotovoltaické elektrárny D. u P. (dále také jen „FVE D.“), M. D. jako zaměstnanec společnosti TOWER OF POWER, a Z. S. jako ředitel a předseda představenstva společnosti EKOSOLARIS, a.s., IČ 25535668, se sídlem Jožky Silného 2684, Kroměříž (dále jen „EKOSOLARIS“), která byla zhotovitelem FVE D., navazujíc na jednání nyní již odsouzeného L. Ž., který
jako specialista Odboru licencí Energetického regulačního úřadu (dále jen „ERÚ“) a jako oprávněná úřední osoba jednat jménem ERÚ ve správním řízení ve věci rozhodnutí o udělení licence na výrobu elektřiny, dne 30. 12. 2010 mezi 09:30 hod. až 12:00 hod. u obce D. u P. provedl předběžnou kontrolu fotovoltaické elektrárny D. u P. o výkonu 3 MW společnosti TOWER OF POWER za účelem zjištění, zda fotovoltaická elektrárna je skutečně dokončena v souladu s dokumenty předloženými do správního spisu ERÚ k žádosti této společnosti o vydání licence na výrobu elektřiny z fotovoltaických zdrojů, a ačkoliv přes své zkušenosti na Odboru licencí ERÚ a přesto, že měl k dispozici katastrální mapu s přesným zakreslením FVE D., kontrolu elektrárny provedl hrubě nedbale a povrchně, kdy zaměnil celou plochu dvou vedle sebe vybudovaných fotovoltaických elektráren za FVE D. společnosti TOWER OF POWER a dospěl tak k chybnému závěru, že FVE D. společnosti TOWER OF POWER je zčásti dokončena a zčásti nikoliv, ačkoliv ve skutečnosti FVE D. nebyla dokončena ani zčásti, neboť na celé FVE D. nebyl nainstalován ani jeden fotovoltaický panel,
využili omylu nyní již odsouzeného L. Ž. a dne 30. 12. 2010 v restauraci obchodního domu TESCO v P. na schůzce mezi L. Ž. na straně jedné a J. V. a M. D. na straně druhé po předestření skutečnosti ze strany L. Ž., že FVE D. není zcela dokončena a že na elektrárně schází zhruba polovina fotovoltaických panelů, J. V. a M. D. úmyslně předložili nyní již odsouzenému L. Ž. nepravdivý Reklamační protokol č. 1/34/2010 ze dne 15. 12. 2010, který byl podepsán Z. S. a podle kterého společnost EKOSOLARIS dne 15. 12. 2010 reklamovala 3 600 ks vadných fotovoltaických panelů zn. Suntech ST190S-24/Ad o celkovém výkonu 1,3 MW, dodaných dne 14. 12. 2010 německou obchodní společností Suninvest Group GmbH, IČ 208/15258402, se sídlem Hamerweg 5D, Mehlmeisel (dále jen „Suninvest“), zastoupenou J. B., s tím, že dne 15. 12. 2010 bylo uvedené množství vadných fotovoltaických panelů vráceno dodavateli, ačkoliv J. V.., M. D. a Z. S. věděli, že nikdy nebyly žádné fotovoltaické panely na FVE D. dodány, přičemž i podpis J. B. na reklamačním protokolu byl padělán,
a) J. V. a Z. S. v období od 29. 12. 2010 do 31. 12. 2010 úmyslně podepsali zcela nepravdivý Předávací protokol ze dne 29. 12. 2010 mezi společností TOWER OF POWER, zastoupenou J. V., a společností EKOSOLARIS, zastoupenou Z. S., kdy předmětem předání byla FVE D. o výkonu 3 MW do zkušebního provozu, ačkoliv oba věděli, že elektrárna není dokončena a je nefunkční, neboť zde nebyl nainstalován žádný fotovoltaický panel, a dne 31. 12. 2010 J. V. osobně doručil tento předávací protokol, mj. společně s již uvedeným Reklamačním protokolem I. F. k založení do správního spisu ERÚ, Masarykovo nám. 5, Jihlava,
b) J. V. a Z. S. v období od 30. 12. 2010 do 31. 12. 2010 po schůzce L. Ž., J. V. a M. D., podepsali nepravdivý antedatovaný Předávací protokol ze dne 29. 12. 2010 mezi společností TOWER OF POWER, zastoupenou J. V., a společností EKOSOLARIS, zastoupenou Z. S., kdy předmětem předání byla FVE D. o výkonu 1,655 MW do zkušebního provozu, ačkoliv oba věděli, že elektrárna není dokončena a je nefunkční, neboť na elektrárně nebyl nainstalován žádný fotovoltaický panel, přičemž dne 31. 12. 2010 v 11:09 hod. M. D. zaslal e-mailem tento nový nepravdivý a antedatovaný předávací protokol I. F. do služební e-mailové schránky na ERÚ k založení do správního spisu,
následně nyní již odsouzená I. F. jako specialistka Odboru licencí ERÚ a jako oprávněná úřední osoba, která zastupovala ředitele Odboru licencí ERÚ po dobu čerpání jeho dovolené, dne 31. 12. 2010 v sídle ERÚ v Jihlavě převzala správní spis od L. Ž., který ji zároveň sdělil zcela chybnou informaci, že FVE D. společnosti TOWER OF POWER je dokončena asi z poloviny a že po obdržení předávacího protokolu mezi zhotovitelem a objednatelem FVE D. a po obdržení originálů nové revizní zprávy a seznamu provozoven na snížený výkon 1,655 MW může vydat licenci na uvedený snížený výkon 1,655 MW, a ačkoliv měla zkontrolovat mj. zprávy o revizi elektrické instalace, smlouvu o dílo mezi zhotovitelem a objednatelem a předávací protokol, provedla kontrolu značně nedbale a povrchně, kdy si nevšimla, že ve správním spise chybí zpráva o revizi elektrické instalace části nízkého napětí FVE D. jako celku coby splnění technického předpokladu pro udělení licence podle §5 odst. 3 zákona č. 458/2000 Sb., energetický zákon, a podle §9 vyhlášky č. 426/2005 Sb., o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetických odvětvích, neboť ve spise byly založeny pouze dvě zcela protichůdné Zprávy o výchozí revizi elektrického zařízení V. D. z 29. 12. 2010, které se jednak týkaly pouze částí nízkého napětí elektrárny od rozvaděčů po trafostanice a jednak na jedné verzi zprávy byl na čelní straně uveden údaj opsaný z projektové dokumentace FVE D. o celkovém výkonu 2,9 MW a celkovém počtu fotovoltaických panelů 15.600 ks panelů a na druhé zprávě z téhož dne byl uveden údaj o celkovém výkonu 1,655 MW a počtu fotovoltaických panelů 8.710 ks, kdy nejméně první uvedená revizní zpráva byla v rozporu s údaji uvedenými v Reklamačním protokolu č. 1/34/2010;
dále ačkoliv dne 31. 12. 2010 v 11:09 hod. jí emailem M. D. úmyslně zaslal nový nepravdivý Předávací protokol ze dne 29. 12. 2010 mezi společností TOWER OF POWER, zastoupenou J. V., a společností EKOSOLARIS, zastoupenou Z. S., kdy předmětem předání byla FVE D. o výkonu 1,655 MW, nevšimla si rozporů mezi původním již doručeným předávacím protokolem taktéž ze dne 29. 12. 2010 na FVE D. o výkonu 3 MW a tímto novým předávacím protokolem a na rozpory mezi původním již doručeným předávacím protokolem na FVE D. o výkonu 3 MW s výše uvedeným Reklamačním protokolem č. 1/34/2010, následně nezaložila a nezaevidovala tento nový předávací protokol na výkon 1,655 MW do správního spisu a zároveň v rozporu s §37 odst. 4 správního řádu si nevyžádala originál tohoto protokolu ani jeho elektronickou verzi s elektronicky ověřeným podpisem do správního spisu, a přesto ještě dne 31. 12. 2010 rozhodla jménem ERÚ o udělení licence společnosti TOWER OF POWER k výrobě elektřiny na dobu 25 let pod č. j.: 12387-8/2010 k provozovně FVE D. o instalovaném výkonu 1,655 MW, kdy téhož dne si toto rozhodnutí na ERÚ v Jihlavě převzal osobně J. V.,
c) Z. S. v období od 29. 12. 2010 do 31. 12. 2010 podepsal nepravdivý Reklamační protokol, podle kterého společnost EKOSOLARIS dne 30. 12. 2010 reklamovala 8 710 ks vadných fotovoltaických panelů zn. Suntech ST190S-24/Ad o celkovém výkonu 1,655 MW dodaných dne 27. 12. 2010 německou obchodní společností Suninvest, zastoupenou J. B., s tím, že dne 30. 12. 2010 bylo uvedené množství vadných fotovoltaických panelů vráceno dodavateli, ačkoliv Z. S. věděl, že nikdy nebyly žádné fotovoltaické panely na FVE D. dodány, přičemž i podpis J. B. na reklamačním protokolu byl padělán, a reklamační protokol následně předal M. D.,
d) J. V. a M. D. následně dne 31. 12. 2010 mezi 15:30 a 16:25 hod. v prostoru FVE D. u P. předložili uvedený Reklamační protokol na vadné fotovoltaické panely o celkovém výkonu 1,655 MW Z. K. a J. O., zaměstnancům společnosti E.ON Česká republika, s.r.o., IČ 25733591, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, České Budějovice, v rámci kontroly FVE D. při prvním paralelním připojení do distribuční soustavy jako zdůvodnění, proč na FVE D. není nainstalován ani jeden fotovoltaický panel, ačkoliv J. V. a M. D. věděli, že nikdy nebyly žádné fotovoltaické panely na FVE D. dodány, přičemž i podpis J. B. na Reklamačním protokolu byl padělán, avšak Z. K. poznamenal do Protokolu o schválení výrobny skutečnost, že na FVE D. nejsou namontovány fotovoltaické panely a první paralelní připojení tak nebylo uskutečněno,
a M. D., J. V. a Z. S. tak jednali v úmyslu využít omylu L. Ž. a uvést v omyl I. F., Z. K. a J. O. ve prospěch společnosti TOWER OF POWER a způsobit tak škodu velkého rozsahu, kdy na základě licence od ERÚ a na základě provedeného tzv. prvního paralelního připojení k distribuční soustavě společnosti E.ON Distribuce, a.s., IČ 28085400, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, České Budějovice (dále jen „E.ON Distribuce“), by vznikl společnosti TOWER OF POWER nárok na garantovanou výkupní cenu pro výrobu elektřiny z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 ve výši 12 150 Kč za vyrobenou MWh po dobu 20 let oproti výkupní ceně pro výrobu elektřiny z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2011 ve výši 5 500 Kč za vyrobenou MWh po dobu 20 let, čímž v průběhu následujících 20 let by se společnost TOWER OF POWER obohatila o částku nejméně 239 600 000 Kč na úkor společnosti E.ON Distribuce, která by následně přenesla zvýšené náklady na výrobu elektřiny na spotřebitele elektřiny, na ostatní provozovatele distribučních soustav prostřednictvím vykonávacích plateb a dále by byla uvedená cena zčásti hrazena i z dotací ze státního rozpočtu České republiky,
k získání obohacení společnosti TOWER OF POWER nedošlo ani zčásti jen proto, že Z. K. spolu s J. O. zjistili dne 31. 12. 2010 skutečný stav FVE D., takže první paralelní připojení nebylo provedeno, a následně na základě těchto informací a provedení přezkumného řízení dne 5. 4. 2011 rozhodnutím J. F., předsedy ERÚ, pod č. j. 12387-28/2010-ERU, bylo zrušeno předchozí rozhodnutí ERÚ, zastoupeného I. F., o udělení licence na výrobu elektřiny ze dne 31. 12. 2010, č. j. 12387-8/2010.
Za tuto trestnou činnost soud uložil obviněnému M. D. podle §209 odst. 5 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, v tehdy účinném znění, zařadil do věznice s ostrahou. Obviněného J. V. odsoudil podle §209 odst. 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání šesti let se zařazením k výkonu testu do věznice s ostrahou podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, v tehdy účinném znění, dále mu podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku uložil trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu, prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na dobu pěti let, a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku a §68 odst. 1 tr. zákoníku také peněžitý trest ve výměře 500 denních sazeb po 2 000 Kč. Pro případ, že by obviněný peněžitý trest ve stanovené lhůtě nevykonal, mu byl podle §69 odst. 1 tr. zákoníku stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvanácti měsíců. Nově bylo rozhodnuto také o vině a trestu obviněného Z. S. a to i za jednání obsažené ve výroku o vině pod bodem 2/ uvedeného rozsudku.
K odvoláním M. D., J. V. a Z. S. Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 13. 12. 2017 č. j. 5 To 76/2017-3284, shora uvedený rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. b), d), e), odst. 2 tr. ř. ohledně všech jmenovaných částečně zrušil ve výrocích o trestech a způsobu jejich výkonu. Za splnění podmínek §259 odst. 3 tr. ř. poté v rozsahu tohoto zrušení nově rozhodl tak, že obviněnému M. D. podle §209 odst. 5 tr. zákoníku, za použití §58 odst. 5 tr. zákoníku, uložil trest odnětí svobody v trvání čtyř let, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Obviněnému J. V. byl podle §209 odst. 5 tr. zákoníku uložen trest odnětí svobody v trvání pěti let se zařazením k výkonu trestu do věznice s ostrahou podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, dále podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu, prokuristy v obchodních společnostech a družstvech na dobu pěti let, a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku a §68 odst. 1 tr. zákoníku i peněžitý trest ve výměře 500 denních sazeb po 2 000 Kč. Pro případ, že by obviněný peněžitý trest ve stanovené lhůtě nevykonal, odvolací soud podle §69 odst. 1 tr. zákoníku stanovil náhradní trest odnětí svobody v trvání dvanácti měsíců. Společný trest za pokračující trestný čin byl nově uložen i obviněnému Z. S.
Tento rozsudek soudu druhého stupně napadli následně obvinění M. D. a J. V. dovoláními , v nichž shodně uplatnili důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Obviněný M. D. v odůvodnění tohoto mimořádného opravného prostředku předně reklamoval porušení svého ústavně garantovaného práva na zákonného soudce, které dovodil ze zjištění, že v roce 2013 byl do senátu č. 46 T Krajského soudu v Brně obsazován poměrně úzký okruh stále stejných přísedících, konkrétně 8 ze 140 osob evidovaných v příslušném seznamu. Složení označeného senátu v jednotlivých kauzách, včetně nyní posuzované, tak podle jeho přesvědčení zjevně nerespektovalo žádná pevná a transparentní pravidla. Kromě toho tomuto senátu nynější trestní věc vůbec neměla být přidělena, jestliže předcházející věc v dané specializaci nenapadla do senátu 39 T, jak by odpovídalo rotačnímu principu podle rozvrhu práce Krajského soudu v Brně pro rok 2013.
Ve vztahu k tvrzenému nesprávnému hmotněprávnímu posouzení skutku dovolatel namítl, že prostředky, které měl použít k přípravě podvodné trestné činnosti, byly zcela nezpůsobilé přivodit očekávaný následek v podobě neoprávněného získání licence k výrobě elektřiny pro společnost TOWER OF POWER, pokud by při jejím udělení postupoval dotčený státní orgán (tj. Energetický regulační úřad) v souladu se zákonem. Jeho vlastní činnost se přitom omezila pouze na to, že ERÚ v rámci správního řízení zaslal či předložil listiny uvedené ve výroku odsuzujícího rozsudku, které ani sám nevyhotovil. Působil tedy pouze v roli jakéhosi „poslíčka“ společnosti TOWER OF POWER, za kterou však nikdy nebyl oprávněn jednat, jak se ostatně konstatuje i v rozhodnutí ERÚ ze dne 5. 4. 2011 č. j. 12387-28/2010-ERU o zrušení udělení licence. Veškerá jeho podání ve správním řízení byla tudíž procesně neúčinná a nemohlo (či spíše nemělo) k nim být vůbec přihlíženo. Disponoval sice plnou mocí k zastupování svého zaměstnavatele ze dne 5. 10. 2010, ovšem ta byla omezena výhradně na záležitosti technického charakteru stran realizace a kontroly výstavby FVE D. O zastupování ve správním řízení v ní žádná zmínka nebyla. Pokud tedy správní orgán při svém rozhodování vycházel z jeho úkonů, postupoval v rozporu se zákonem a nedodržel ani svůj vlastní metodický návod, v němž je dokonce přímo zakotven požadavek na udělení plné moci ve věci udělení licence a ověření podpisu zmocnitele. Dovolatel dále podotkl, že inkriminovaná e-mailová podání byla učiněna nejen neoprávněnou osobou, ale i procesně neúčinnou formou, když je nedoplnil do 3 dnů způsobem předpokládaným v §37 odst. 4 správního řádu. I to byl další z důvodů, proč nemohla vyvolat jakýkoli právní účinek. Naproti tomu se správní orgán nad rámec svých povinností a kompetence z vlastní iniciativy zabýval otázkou technického stavu elektrárny a splnění předpokladů pro vydání licence, ačkoli byl vázán důkazy, které pro prokázání těchto předpokladů stanoví právní předpis a které mu byly předloženy společností TOWER OF POWER jakožto uchazečem o licenci. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí příslušného stavebního úřadu o povolení zkušebního provozu. Žádné další dokumenty (reklamační protokol, předávací protokol) nebyly pro vydání licence rozhodné. Tuto skutečnost pokládá dovolatel v dané trestní věci za klíčovou, neboť obviněným je kladeno za vinu právě to, že ERÚ uvedli v omyl ohledně technického stavu FVE D. a měli tak neoprávněně získat licenci. Po jeho výtce však soudy danou námitku vůbec nevzaly v úvahu, přestože zcela koresponduje s právním názorem vysloveným v rozhodnutích Krajského soudu v Brně ze dne 9. 10. 2015 č. j. 62A 111/2013-599 resp. Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 2. 2016 sp. zn. 9As 256/2015. Pokud jde o předávací protokoly předložené ERÚ, dovolatel k nim doplnil, že jednak nebyly průkazem vlastnického práva k energetickému zařízení a zároveň neobsahovaly žádný nepravdivý údaj ve vztahu ke stupni zhotovení elektrárny. Pouze jimi bylo deklarováno, že objednatel převzal od zhotovitele dílo. Vztah objednatele a zhotovitele díla je přitom vztahem smluvním, v jehož rámci se strany mohou dohodnout, že dílo bude převzato v jakémkoli stadiu jeho zhotovení, a tak ve smyslu uzavřené smlouvy o dílo dojde k převodu vlastnického práva k dílu ze zhotovitele na objednatele. Ze stručného obsahu předmětných předávacích protokolů však podle poukazu dovolatele nelze dovodit, že by se strany pokusily uvést v omyl třetí osobu v tom směru, že dílo je dokončeno. Pokud ERÚ takový dokument jako doklad o vlastnictví díla akceptoval, jednalo by se i v tomto případě o jeho nesprávný úřední postup. Dovolatel rovněž zdůraznil, že pouhé získání licence k provozování energetického zařízení ke dni 31. 12. 2010 ještě samo o sobě nepostačovalo k tomu, aby výrobce dosáhl na vyšší výkupní cenu elektřiny. Podmínkou zde bylo, aby byl před tímto datem zdroj uveden do provozu a v souladu s rozhodnutím o udělení licence elektřinu fyzicky vyráběl a dodával. To však při absenci solárních panelů na FVE D. možné nebylo a obvinění si toho podle obžaloby museli být vědomi. Tato konstrukce pak ovšem podle dovolatele znamená i to, že museli vědět, že nemůže dojít k naplnění skutkové podstaty zločinu podvodu, zejména pokud jde o vznik trestně relevantního následku. To vylučovalo jejich úmysl a již proto jejich jednání nebylo možno kvalifikovat jako přípravu trestného činu. Pokud soudy přesto dospěly k opačnému závěru, měly podle názoru dovolatele vzít v úvahu, že obvinění od podniknuté přípravy trestného činu dobrovolně upustili ve smyslu §20 odst. 3 tr. zákoníku a tím jejich trestní odpovědnost zanikla. V souvislosti s tím upozornil na skutečnost, že společnost TOWER OF POWER od udělení licence až do doby, kdy se dozvěděla o zahájení řízení o jejím zrušení, tedy v době od 1. 1. 2011 do 19. 1. 2011, neučinila žádné další kroky, jimiž by začala naplňovat znaky skutkové podstaty trestného činu podvodu v podobě získání vyšších výkupních cen elektřiny. Zejména neučinila nabídku distributorovi elektrické energie podle §4 odst. 4 tehdy účinného zákona č. 180/2005 Sb., o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie. Stejně tak nepodala žádost o provedení kolaudace elektrárny, takže její provoz by nutně musel být ukončen ke dni vypršení platnosti rozhodnutí o povolení zkušebního provozu, tj. k 30. 6. 2011. K prokázání toho, jaké kroky musel investor po obdržení licence učinit, aby mohl začít dodávat elektrickou energii a inkasovat za ni úplatu, navrhoval doplnění dokazování, k němuž však soud prvního stupně nepřistoupil.
V další části dovolání obviněný označil za nesprávný závěr soudů, že jednal v přímém úmyslu směřujícím ke způsobení následku spočívajícím v dvacetiletém čerpání rozdílu mezi výkupními cenami platnými v roce 2010 a v roce 2011. Má za to, že takový úmysl bylo možno obviněným přičítat nejvýše do doby ukončení lhůty zkušebního provozu podle příslušného rozhodnutí stavebního úřadu, tj. do 30. 6. 2011, neboť po tomto datu by provoz elektrárny bez kolaudačního rozhodnutí pokračovat nemohl. Soudy navíc nijak nezdůvodnily, čím je takový úmysl prokazován. Ten přitom zcela zjevně směřoval k získání licence jako pouhému oprávnění k podnikání a nikoli k vylákání rozdílu ve výkupních cenách elektrické energie. Nezabývaly se ani tím, že provozovatel solární elektrárny může každý rok způsob čerpání podpory změnit z jedné varianty, kterou je dodávka distributorovi za dotovanou cenu, na druhou variantu v podobě dodávek jinému obchodnímu partnerovi za cenu tržní při současném čerpání zeleného bonusu. V případě přechodu na druhou variantu by byl výpočet imaginární škody samozřejmě jiný, když výše zeleného bonusu byla garantována pouze na dobu jednoho kalendářního roku. S touto možností však soudy nepočítaly a bez přiměřeného důvodu vycházely z toho, že záměrem obviněných bylo čerpání dotované výkupní ceny po dobu dvaceti let.
Nad rámec uvedeného dovolatel poukázal na nevěrohodnost výpovědi svého zaměstnavatele a spoluobviněného J. V. Ten se podle jeho mínění snažil veškerou odpovědnost za posuzované jednání přenést na něho. Dovolatel nadále trvá na tom, že o stavu elektrárny v D. na konci roku 2010, včetně míry jejího osazení solárními panely, nic nevěděl. Doložil, že v rozhodné době čerpal dovolenou. Jeho činnost ve firmě TOWER OF POWER se nadto opírala o pracovní smlouvu uzavřenou na dobu určitou od 1. 10. 2010 do 28. 2. 2011, takže v době údajného páchání trestné činnosti mohl reálně očekávat své působení ve firmě právě jen k tomuto datu. Stěží mu tak bylo možno přičítat úmysl vztahující se k činnosti společnosti po dobu dalších dvaceti let. Jeho role v celé kauze proto mohla být posouzena nanejvýš jako pomoc k trestnému činu a nikoli jako spolupachatelství. V době činu byl navíc ve zkušební době, což logicky ovlivnilo jeho ochotu plnit pokyny nadřízeného V. ve snaze si pracovní místo udržet. Nejlépe jeho postavení ve společnosti vystihuje termín „otrok na papíry“, který použil ve své výpovědi u hlavního líčení V. ve vztahu ke svědkovi Č., zaměstnanci společnosti EKOSOLARIS. Dovolatel by tedy sám nijak na majetkovém prospěchu získaném trestnou činností neparticipoval. Tím, kdo by z celé věci profitoval, by byl právě V.
K uložené trestní sankci, kterou považuje za nepřiměřeně přísnou, dovolatel v obecné rovině poukázal na institut mimořádného snížení trestu u pachatele odsouzeného za přípravu nebo pokus trestného činu, který je upraven v §58 odst. 5 tr. zákoníku. Na to navázal tezí, že pokud na straně investorů docházelo ke konci roku 2010 k protiprávnímu jednání, šlo do značné míry o důsledek liknavého a neférového postupu státu, který měl sice po celý kalendářní rok 2010 čas na vydání rozhodnutí o změně výkupní ceny elektrické energie, ale učinil tak teprve pět týdnů před jeho uplynutím. Žádný z investorů tak v době, kdy započal s výstavbou elektrárny, nemohl vědět, že v jejím průběhu dojde k razantní změně „pravidel hry“ v podobě snížení výkupní ceny o zhruba 50 %. Stát je tak v podstatě do rizika trestního postihu vehnal. Kromě toho je podle dovolatele otázkou, zda výplata podpor nenotifikovaným podporovaným zdrojům energie neprobíhala v rozporu s právními předpisy, resp. bez potřebného souhlasu Evropské komise, a tím, kdo takto způsobil nebo měl způsobit mimořádnou škodu České republice, spíše nebyly příslušné státní orgány. Ke své osobě závěrem zdůraznil předchozí bezúhonnost, dobrovolný a včasný nástup do výkonu trestu, výborné hodnocení z jeho výkonu, pracovní poměr uzavřený ve věznici, následný nástup do pracovního poměru u svého dřívějšího zaměstnavatele ETD TRANSFORMÁTORY, a. s., a záruku poskytnutou ze strany této společnosti, dále záruku poskytnutou sportovním oddílem KČT, odbor Úhlava, za svého člena a konečně dostatečný převýchovný účinek již odpykané části trestu.
Z výše rekapitulovaných důvodu dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil v částech týkajících se jeho osoby jak rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 12. 2017 č. j. 5 To 76/2017-3284, tak i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2017 č. j. 46 T 5/2013-3082, a poté aby buď v rozsahu zrušení věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí s pokynem, aby byla projednána v jiném složení senátu, nebo aby v ní rozhodl sám zprošťujícím výrokem.
Obviněný J. V. v odůvodnění dovolání namítl, že soudy obou stupňů v napadených rozhodnutích dostatečně neodůvodnily právní závěr, že jeho jednání již vykázalo potřebné charakteristiky přípravy k zvlášť závažnému zločinu podvodu podle §20 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Náležitě se podle něho nevypořádaly ani s otázkou, zda počínání obviněných po udělení licence není namístě posoudit jako upuštění od přípravy trestného činu ve smyslu §20 odst. 3 tr. zákoníku, které má za následek zánik její trestnosti. V tomto směru soudy po výtce dovolatele tendenčně hodnotily jeho postup v prvních měsících roku 2011 při přezkumném jednání o odnětí původně udělené licence. V podstatě mu kladly k tíži, že toliko využil svého práva bránit se proti takovému rozhodnutí zákonnými prostředky, a to na základě doporučení advokátní kanceláře JUDr. Šikoly, kterou si k tomu účelu najal. Následná jednání s kanceláří pak již vedli pouze spoluobviněný D. a J. Dovolatel nevěděl, že licence byla vydána neoprávněně. Naopak byl JUDr. Šikolou utvrzován v tom, že její udělení bylo naprosto v pořádku a že je třeba se proti rozhodnutí ERÚ o jejím odnětí odvolat.
Kromě toho soudy podle dovolatele opomněly, že v době, kdy prostřednictvím kanceláře JUDr. Šikoly podal opravný prostředek proti předmětnému rozhodnutí správního orgánu, neměl již zájem fotovoltaickou elektrárnu dokončovat, přestože mu v tom nic nebránilo. Mohl ji dokončit v roce 2011 a opětovně licenci pro její provoz získat. I když by výkupní cena elektrické energie byla v tomto roce nižší, stále by pro provozovatele byla zajímavá. On však namísto toho jednotlivé fragmenty elektrárny rozprodával, aby tak snížil finanční ztrátu, kterou v souvislosti s její výstavbou utrpěl. Není přitom pravdou, že by ještě v roce 2011 osobně uváděl pracovníky ERÚ v omyl tvrzením, že elektrárna je dokončena a pokud na ní chybí solární panely, je to z důvodu řádně uplatněné reklamace a jejich navrácení dodavateli. K tomuto závěru nebyl k dispozici jediný relevantní důkaz. V hrubém rozporu s obsahem provedených důkazů je podle názoru dovolatele i spekulativní závěr soudů, že u něho nebyla splněna podmínka dobrovolnosti upuštění od přípravy trestného činu ve smyslu §20 odst. 3 tr. zákoníku, když překážkou v jeho dalších krocích k uskutečňování podvodného záměru mělo být stanovisko pracovníků E.ON Distribuce, a. s., kteří odmítli provést tzv. první paralelní připojení elektrárny nezbytné pro získání výkupních cen energie pro rok 2010. Rozestavěnou elektrárnu se rozhodl prodat na základě vlastního dobrovolného rozhodnutí. O její dokončení ztratil zájem tehdy, když S. nesplnil svůj závazek ze smlouvy o dílo a nedodělal ji ve sjednaném termínu, tak aby mohla být uvedena do provozu ještě v roce 2010. Dovolatel věděl, že na výhodnou výkupní cenu energie pro tento rok již nedosáhne. Proto ani neučinil společnosti E.ON Distribuce, a. s., žádnou nabídku na její odkup a nežádal ani o uzavření odběratelské smlouvy na vyrobenou energii. Nečinil ani další potřebné kroky, aby elektrárnu vůbec uvedl do provozu. Z toho je zřejmé, že jeho jednáním nemohlo ani vzdáleně dojít k uvažovanému trestně relevantnímu následku. Kdyby přece jen formálně neslo znaky přípravy trestného činu, bylo je třeba důsledněji hodnotit i s ohledem na jeho nízkou závažnost a „společenskou nebezpečnost“ a tyto v jeho prospěch promítnout do výměry uloženého trestu za použití institutu jeho mimořádného snížení podle §58 odst. 5 tr. ř. Ani to však soudy po jeho výtce v dostatečné míře neučinily. Nezohlednily ani délku trestního řízení a dobu, která uplynula od vytýkaného jednání. Trest mu byl tedy nakonec uložen i v rozporu s ustanovením §39 odst. 3 tr. zákoníku.
Proto dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. „v celém rozsahu“ zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2017 č. j. 46 T 5/2013-3082 i na něj navazující rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 12. 2017 č. j. 5 To 76/2017-3284 a podle §265 l odst. 1 tr. ř. soudu prvního stupně přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Součástí dovolání učinil obviněný i návrh na přerušení výkonu napadeného rozhodnutí postupem podle §265h odst. 3 tr. ř.
K podaným dovoláním se v souladu s ustanovením §265h odst. 2 tr. ř. písemně vyjádřila státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“).
K úvodní části dovolání M. D. poznamenala, že se po formální stránce mělo opírat o zákonný důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř., který však obviněný výslovně neuplatnil. Zároveň podle ní nelze přehlédnout, že námitku proti obsazení soudu obviněný neučinil předmětem prvého dovolání ve věci, ačkoli objektivní okolnosti nyní namítaného zásahu do jeho práva na zákonného soudce zůstaly po celou dobu projednávání předmětné trestní věci před soudem neměnné. Po stránce věcné pak k dané problematice odkázala na stávající soudní praxi (konkrétně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2017 sp. zn. 7 Tdo 128/2017), podle níž námitka obviněného vztahující se k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř., která není založena na konkrétních skutečnostech a vychází pouze z předpokladu, že k určení přísedících nedošlo přezkoumatelným a transparentním způsobem, výše uvedený dovolací důvod nenaplňuje. Připomněla také nález Ústavního soudu ze dne 3. 8. 2016 sp. zn. II. ÚS 2430/15, podle kterého není bez dalšího porušením práva na zákonného soudce podle čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, pokud se prvotní přidělování přísedících uskutečňuje z veřejně přístupného seznamu a způsobem, který je racionální, přiměřeně zohledňuje právní i faktické rozdíly v postavení přísedících oproti profesionálním soudcům, zejména jejich časové možnosti účastnit se jednání, a nezakládá tak důvod k domněnce o libovůli či účelové manipulaci při výběru přísedících. Absence výslovného pravidla pro postup při přidělování přísedících přitom není formálním selháním rozvrhu práce, které by v materiální rovině přímo implikovalo porušení práva na zákonného soudce. V návaznosti na to státní zástupkyně odcitovala i právní závěry vyslovené v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 10. 2015 sp. zn. 4 Tdo 1108/2015, z nějž vyplývá, že pravidla či zásady pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů příslušného soudu nemohou být rozvrhem práce stanoveny tak striktně jako pravidla pro přidělování věcí jednotlivým senátům či samosoudcům. Při volbě přísedících musí být dána větší míra flexibility než u soudců z povolání, neboť přísedící nejsou zaměstnanci soudu, ale vykonávají občanská zaměstnání a je proto nutno zohlednit i jejich osobní život a zájmy, jakož i možnosti, které jim zaměstnavatel v souvislosti s výkonem funkce přísedícího poskytuje. Přísedící jsou k jednotlivým trestním věcem předvoláváni zpravidla podle jejich časových, pracovních a zdravotních možností, jakož i délky mandátu. Z výše popsaného státní zástupkyně dovodila, že pokud obviněný brojil proti rozvrhu práce Krajského soudu v Brně, resp. proti tomu, že v něm nebyl upraven postup pro rovnoměrné přidělování přísedících do jednotlivých senátů a k projednání jednotlivých věcí, dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. právně relevantně neuplatnil. K porušení jeho práva na zákonného soudce nedošlo ani namítaným přidělením věci do senátu 46 T, když z rozvrhu práce Krajského soudu v Brně pro rok 2013 vyplynulo, že v rámci trestního úseku na úrovni soudu prvního stupně se ve specializaci pod bodem 1 písm. b) v oblasti finanční a hospodářské kriminality přidělují napadlé kauzy senátům číselného označení: 1 T, 39 T, 46 T, 61 T a 68 T, a to způsobem vycházejícím z pravidel tam dále v podrobnostech specifikovaných. Dovolatel přitom nijak nespecifikoval, jak měla být tato pravidla porušena.
K důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který uplatnili oba obvinění, státní zástupkyně předeslala, že mantinely pro případný další přezkum napadených rozhodnutí stanovil Nejvyšší soud usnesením ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2016, resp. právními závěry, které v něm vyslovil a které je třeba ve smyslu ustanovení §265s odst. 1 tr. ř. respektovat. Dovolací soud přitom ve shodě se soudem druhého stupně uzavřel, že skutkový stav věci byl zjištěn bez důvodných pochybností a v rozsahu předpokládaném v §2 odst. 5 tr. ř. Na pozadí těchto skutkových okolností pak jako neopodstatněné posoudil námitky dovolatelů týkající se spolupachatelské povahy jejich trestné součinnosti a způsobilosti jejich jednání k vyvolání následků, jež chrání trestní zákoník. Akceptována byla i správnost stanovení potenciální výše škody v kontextu s výší jejich možného obohacení. Na straně druhé Nejvyšší soud dovodil, že jednání obviněných - přestože se jedná o hraniční případ - ještě nepřesáhlo charakter přípravy ke zvlášť závažnému zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) trestního zákoníku, jestliže nezahájili další blíže specifikované kroky nezbytné k dokonání trestného činu a v jejich jednání tak absentoval znak bezprostřednosti vzhledem k dokonání trestného činu.
Jestliže v návaznosti na tom oba dovolatelé namítli, že jejich dosavadními kroky nemohlo ani vzdáleně dojít k naplnění skutkové podstaty zvlášť závažného zločinu podvodu, případně že od svého záměru dobrovolně upustili, pokud nepožádali o výkup energie ani o uzavření příslušné smlouvy v tomto směru, pak podle poukazu státní zástupkyně při své argumentaci přehlédli, že důvodem jejich pasivity při zajišťování nezbytného smluvního podkladu pro odbyt vyrobené elektrické energie za zvýhodněné výkupní ceny pro rok 2010 byla překážka, kterou překonat nemohli a v důsledku které již objektivně nemohli pokračovat v naplnění svého podvodného záměru a tím ani v dokonání trestného činu. Soudy podle přesvědčení státní zástupkyně správně dovodily, že podmínka dobrovolnosti upuštění od dalšího jednání směřujícího k dokonání trestného činu v daném případě splněna nebyla. Důvodně přitom vyšly ze skutečnosti, že po zjištění skutečného stavu FVE D. ke dni 31. 12. 2010 ze strany pracovníků společnosti E.ON Distribuce, a. s., nebylo provedeno tzv. první paralelní připojení elektrárny jakožto zásadní podmínka v řetězci právních a faktických kroků nezbytných k získání výhody dotovaných cen energie za rok 2010. V dokonání trestného činu tedy obviněným zabránila objektivní překážka zcela nezávislá na jejich vůli.
K námitkám dovolatelů vůči uloženým trestům státní zástupkyně konstatovala, že uplatněnému důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. neodpovídají. Připomněla, že aplikace ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku je věcí fakultativního postupu soudu a není nikterak spojená s nárokem plynoucím ze zákona, jehož porušení by bylo možno vytýkat cestou dovolání.
Závěrem tedy navrhla, aby Nejvyšší soud obě dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněná a aby tak v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil v neveřejném zasedání. Souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání vyjádřila i pro případ jiného rozhodnutí Nejvyššího soudu ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
Obvinění M. D. a J. V. jsou podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobami oprávněnými k podání dovolání pro nesprávnost výroků rozhodnutí soudu, které se jich bezprostředně dotýkají. Dovolání byla podána v zákonné dvouměsíční dovolací lhůtě (§265e odst. 1 tr. ř.), prostřednictvím obhájců (§265d odst. 2 věta první tr. ř.) a současně splňují formální a obsahové náležitosti předpokládané v ustanovení §265f odst. 1 tr. ř. Jejich přípustnost je dána podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., neboť směřují proti výroku pravomocného rozhodnutí soudu druhého stupně ve věci samé, jímž byly obviněným nově uloženy tresty.
Poněvadž dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit, zda konkrétní námitky, o které je obvinění opírají, lze podřadit pod dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., na který odkázali. Toto zjištění má zásadní význam z hlediska splnění podmínek pro provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem (srov. §265i odst. 1, odst. 3 tr. ř.).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva. Nejvyšší soud již ve svém prvním rozhodnutí ve věci zdůraznil a nyní znovu opakuje, že s poukazem na uvedený dovolací důvod se obecně nelze domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno. Zjištěný skutkový stav věci, kterým je dovolací soud v zásadě vázán, je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Jinými slovy, dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku a rozveden v jeho odůvodnění. Předmětem jeho přezkumu je soulad právního posouzení skutku s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav. Nejvyšší soud zde není jakousi „třetí instancí“ zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně v plném rozsahu. Správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět. Jeho výjimečné postavení v trestním řízení a mantinely jeho přezkumu zákonodárce jasně vymezil taxativním výčtem specifických dovolacích důvodů uvedených v §265b tr. ř. (k tomu viz např. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03).
S ohledem na shora uvedená výkladová východiska je zřejmé, že uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. předně neodpovídá námitka obviněného M. D. stran porušení jeho ústavně garantovaného práva na zákonného soudce podle čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, k němuž mělo dojít na úrovni soudu prvního stupně jednak přidělením věci nesprávnému senátu a jednak jeho nesprávným obsazením přísedícími. Uvedenou procesní námitku lze obecně učinit předmětem dovolacího přezkumu s poukazem na dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. , který je ovšem naplněn pouze tehdy, jestliže ve věci rozhodl buď věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně. Druhá z obou zmíněných alternativ, na kterou zjevně cílí argumentace obviněného, nastane, pokud obsazení soudu neodpovídalo ustanovením §27, §31 a §35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o soudech a soudcích“). Tak tomu bude zejména v případech, kdy rozhodoval samosoudce namísto senátu nebo když byl senát složen z předsedy senátu a přísedících, přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců, nebo opačně, dále pokud senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který nebyl náhradním soudcem podle §197 tr. ř., nebo soudce, který byl v době rozhodnutí dočasně přidělen k jinému soudu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. - komentář, 7. vydání, C. H. Beck, Praha 2013, str. 3156/3157).
Žádnou z výše uvedených vad obsazení soudu prvního stupně v dané trestní věci zjevně nevykazuje , neboť ten ji projednal v souladu s §31 zákona o soudech a soudcích v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Novotného (soudce) a dvou přísedících Ing. Elišky Vránové a Ing. Dobromily Hronové. Namítl-li dovolatel, že v rozvrhu práce Krajského soudu v Brně nebyl podrobně upraven postup pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů a k rozhodování konkrétních věcí, jde o výhradu, kterou pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. podřadit nelze. V usnesení ze dne 12. 10. 2015 sp. zn. 4 Tdo 1108/2015, řešícím předmětnou otázku v obdobné trestní věci, které následně jako správné aproboval Ústavní soud usnesením ze dne 22. 11. 2016 sp. zn. II. ÚS 73/16, Nejvyšší soud zdůraznil, že pravidla či zásady pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů toho kterého soudu nemohou být rozvrhem práce stanoveny do té míry striktně, jako je tomu u pravidla pro přidělování věcí jednotlivým senátům či samosoudcům. Při volbě přísedících musí být logicky dána větší míra flexibility než u soudců z povolání. Je třeba brát v potaz, že přísedící nejsou soudci z povolání, ale vykonávají jiná civilní zaměstnání. Vedle jejich osobního života a zájmů je tedy nutné zohlednit především možnosti, které jim zaměstnavatel v souvislosti s výkonem funkce přísedícího poskytuje. Přísedící jsou k jednotlivým trestním věcem předvoláváni zpravidla podle jejich časových, pracovních a zdravotních možností. Skutečnost, že zákonné požadavky na rozvrh práce soudu stran určení konkrétních přísedících jsou méně specifikované než na určení soudce, kromě toho není v rozporu s ústavním pořádkem. Pokud jsou přísedící ke konkrétní kauze vybíráni z více osob vyjmenovaných v rozvrhu práce, nelze z tohoto pohledu postupu soudu nic vytknout. V usnesení ze dne 22. 3. 2017 sp. zn. 7 Tdo 128/2017, které rovněž obstálo v testu ústavnosti (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 10. 7. 2018 sp. zn. III. ÚS 1734/17), Nejvyšší soud znovu k předmětné otázce zaujal jasné stanovisko v tom směru, že požadavky na zákonného soudce, jde-li o přísedícího, nelze absolutizovat. Rozsah konkrétnosti určení mezi soudci a přísedícími je třeba rozlišovat, a to především s ohledem na rozdíly v povaze jejich funkcí a postavení, zejména odlišné požadavky na kvalifikaci, způsob uvedení do funkce, délku funkčního období, kárnou odpovědnost, finanční odměnu aj. I Ústavní soud při své rozhodovací činnosti opakovaně poukázal na praktickou stránku věci, kdy přísedící jsou povoláváni k rozhodování jednotlivých věcí podle svých časových, pracovních a zdravotních možností a délky mandátu, a to především tak, aby nedocházelo k prodlužování řízení. Pokud jsou tedy přísedící pro konkrétní oddělení vybíráni ze jmenného seznamu obsaženého v rozvrhu práce nebo v jeho příloze, který je veřejnosti přístupný, nejde o akt libovůle s tím důsledkem, že by ve věci rozhodoval nezákonný soudce. Tento závěr vyplývá například i z nálezu ze dne 3. 8. 2016 sp. zn. II. ÚS 2430/15, jímž Ústavní soud navíc rozhodl v situaci, kdy přísedící přímo v rozvrhu práce dotčeného soudu nebyli vůbec zařazeni do jednotlivých oddělení. Není od věci připomenout, že oním soudem byl právě Krajský soud v Brně a předmětem posouzení byla jeho praxe při obsazování senátů v letech 2012 a 2013, kdy ještě jeho rozvrh práce nebyl tak jasně formulován. Za podstatné považoval Ústavní soud to, zda měl příslušný obecný soud v době nařizování hlavního líčení a povolávání přísedících pevný vnitřní systém pro jejich přidělování k jednotlivým věcem, tak aby bylo možné učinit závěr, že jejich výběr nebyl obecně nahodilý nebo v některých případech dokonce účelový. Právě proti takovému obsazení jednajícího soudu slouží jako prostředek ochrany ústavně zaručené právo obviněného na zákonného soudce, které však nelze zaměňovat za procesní instrument, jímž by mělo být ex post zvráceno již vydané rozhodnutí soudu, jak činí dovolatel.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. současně nenaplnila ani jeho paušálně formulovaná námitka o chybném přidělení věci do senátu 46 T Krajského soudu v Brně. Na tomto místě je třeba připomenout, že zmíněnou výhradou se důsledně zabývaly soudy obou stupňů a ve svých rozhodnutích se s ní vypořádaly podrobně a naprosto přesvědčivým způsobem (viz str. 107 a 108 rozsudku krajského soudu a str. 18 a 19 rozsudku vrchního soudu). Dovolatel přitom nijak nevysvětlil, v čem shledává jejich odůvodnění, pokud jde o neopodstatněnost předmětné námitky, nesprávným či odporujícím zákonu. Jestliže ovšem jeho argumentace postrádá jakýkoliv konkrétní a objektivními skutečnostmi podložený odkaz na porušení rozvrhu práce krajského soudu při přidělení posuzované věci příslušnému senátu, stěží ji bylo možno učinit předmětem dovolacího přezkumu.
Uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. pak neodpovídají námitky obou obviněných, jimiž každý z nich prezentuje vlastní verzi skutkového děje ve snaze bagatelizovat či zcela popřít svou osobní roli v projednávané trestné činnosti a tím pokud možno zcela přenést trestní odpovědnost na druhého z dovolatelů. To platí především pro jejich individuálně uplatněná tvrzení, že oni sami na rozdíl od spoluobviněného o faktickém stavu a neprovozuschopnosti fotovoltaické elektrárny v D. ke dni 30. 12. 2010, kdy se účastnili schůzky s L. Ž., nic nevěděli. J. V. tak podle svých slov neměl tušení ani o nepravdivosti reklamačního protokolu ze dne 15. 12. 2010 na vadné fotovoltaické panely, které na FVE ve skutečnosti nikdy dodány nebyly, ani o nepravdivosti předávacích protokolů mezi společnostmi TOWER OF POWER a EKOSOLARIS ze dne 29. 10. 2010, jejichž předmětem bylo nejprve předání FVE D. o výkonu 3 MW a poté pouze o výkonu 1,655 MW. Pokud tyto dokumenty na popud spoluobviněných S. a D. podepsal a následně doručil nebo nechal doručit na ERÚ k založení do správního spisu vedeného k řízení o udělení licence na výrobu elektrické energie, činil tak v dobré víře, že jejich obsah je v souladu se skutečným stavem věcí. Proto ani nevěděl, že licence byla společnosti TOWER OF POWER udělena neoprávněně. M. D. se naopak hájil tím, že veškeré úkony ve věci činil z vůle a podle pokynů zaměstnavatele V., aniž by se jakýmkoli způsobem mohl dovtípit, že se plněním svých pracovních úkolů podílí nebo může podílet na protiprávním jednání podvodného charakteru. V této části nicméně oba dovolatelé své mimořádné opravné prostředky založili na zpochybnění ve věci učiněných skutkových zjištění, domáhali se jejich zásadního přehodnocení (revize) ve svůj prospěch a teprve v návaznosti na tom namítali vadu rozhodnutí předpokládanou v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. To ovšem znamená, že předmětný důvod dovolání v rozporu s jeho věcným zaměřením zčásti uplatnili na procesním (§2 odst. 5, odst. 6 tr. ř.) a nikoli hmotněprávním základě, a to námitkami, jež současně nelze podřadit ani pod žádný jiný ze zákonných důvodů podle §265b tr. ř. Totéž platí i ve vztahu k výhradám obviněných vůči rozsahu provedeného dokazování, resp. vůči náhledu soudů na potřebnost jeho dalšího doplnění v obhajobou navrhovaném směru.
Nejvyšší soud tento závěr učinil při vědomí názoru opakovaně vysloveného v judikatuře Ústavního soudu, podle nějž dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nelze vykládat ryze formalisticky a restriktivně a v rámci jeho interpretace je třeba mít vždy na zřeteli především ústavně zaručená základní práva a svobody, tedy i právo na spravedlivý proces; tj. přihlížet i k závažným vadám řízení, které zakládají neústavnost pravomocného rozhodnutí. Mezi ně Ústavní soud řadí i obviněnými reklamované opomenutí důkazů obecnými soudy a existenci tzv. extrémního rozporu mezi skutkovým stavem věci v soudy dovozované podobě a provedenými důkazy. Takový extrémní nesoulad je dán tehdy, jestliže zásadní skutková zjištění v rozhodnutí zcela chybí vzhledem k absenci příslušných procesně účinných důkazů, popřípadě zjevně nemají žádnou vazbu na soudem deklarovaný obsah provedeného dokazování, nebo jsou dokonce zřetelným opakem toho, co bylo skutečným obsahem dokazování. Jsou-li vytýkána tato zásadní procesní pochybení, je třeba v konkrétní věci zároveň vyhodnotit, zda skutečně měla nebo alespoň mohla mít podstatný význam pro konečné hmotněprávní posouzení stíhaného jednání (skutku). Jen tehdy lze připustit, že i skutkové námitky mohou být způsobilé založit dovolací přezkum.
V projednávané trestní věci však napadený rozsudek odvolacího soudu ani jemu předcházející řízení (jako celek) žádnou z výše uvedených podstatných procesních vad netrpí .
K otázce rozsahu dokazování je třeba v obecné rovině zdůraznit, že trestní řád (viz §2 odst. 5 tr. ř.) nestanoví žádná pravidla určující množství důkazů, které je nutno provést k objasnění určité okolnosti významné pro náležité zjištění skutkového stavu věci. Do výlučné kompetence soudu tak mimo jiné spadá i posouzení, zda je nezbytné dosavadní dokazování rozšiřovat, nakolik se jeví např. návrhy stran na jeho doplnění důvodnými (potřebnými) a které návrhy mají naopak z hlediska zjišťování skutkového stavu věci jen marginální, nepodstatný význam. Shromážděné důkazy poté soud hodnotí podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu.
Trestní řízení přirozeně ani v tomto ohledu nesmí vybočit z rámce ústavním pořádkem zaručeného práva na spravedlivý proces, které je třeba vykládat mimo jiné i tak, že v řízení před obecným soudem musí být dána jeho účastníkovi mj. možnost navrhnout důkazy, jejichž provedení pro prokázání svých tvrzení pokládá za potřebné. Tomuto jeho procesnímu právu odpovídá a contrario povinnost soudu o navržených důkazech rozhodnout a pokud návrhu na jejich provedení nevyhoví, ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Pokud tak soud neučiní, zatíží své rozhodnutí nejen vadami spočívajícími v porušení obecných procesních předpisů, ale současně postupuje v rozporu se zásadami vyjádřenými v hlavě páté Listiny základních práv a svobod a v důsledku toho též s čl. 95 odst. 1 Ústavy České republiky. Takzvané opomenuté důkazy, tj. důkazy, o nichž v řízení nebylo soudem rozhodnuto, případně důkazy, jimiž se soud podle zásady volného hodnocení důkazů nezabýval, proto prakticky vždy založí nejen nepřezkoumatelnost vydaného rozhodnutí, ale též jeho protiústavnost (k tomu srov. přiměřeně např. publikované nálezy Ústavního soudu ve věcech sp. zn. III. ÚS 61/94, sp. zn. III. ÚS 51/96, sp. zn. I. ÚS 425/97, sp. zn. III. ÚS 173/02, sp. zn. IV. ÚS 802/02, sp. zn. II. ÚS 402/05 aj.). Lze tedy shrnout, že soud sice na straně jedné není povinen provést všechny navržené důkazy (k tomu srov. také nález Ústavního soudu ve věci sp. zn. III. ÚS 150/93), avšak z hlediska práva na spravedlivý proces musí jeho rozhodnutí i v tomto směru splňovat klíčový požadavek na náležité odůvodnění ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. nebo §134 odst. 2 tr. ř. (viz např. usnesení Ústavního soudu ve věci sp. zn. III. ÚS 1285/08, str. 3) .
Této povinnosti Krajský soud v Brně bezvýhradně dostál. Jak je patrno z protokolu o hlavním líčení ze dne 13. 4. 2017, o odmítnutí některých z důkazních návrhů obviněných rozhodl procesním usnesením, které není třeba písemně odůvodňovat (č. l. 2963 spisu). Důvody tohoto svého postupu poté ústavně konformním způsobem vylíčil na str. 96 a 97 písemného odůvodnění napadeného rozsudku (k tomu srov. nález Ústavního soudu ze dne 8. 12. 2009, sp. zn. I. ÚS 118/09). Z protokolu o veřejném zasedání Vrchního soudu v Olomouci ze dne 13. 12. 2017 se pak podává, že obvinění k dotazu předsedy senátu výslovně uvedli, že žádné návrhy na doplnění dokazování v odvolacím řízení nečiní (č. l. 3280 spisu). Pokud tedy nyní dovolatelé naznačují, že soudy se náležitě nevypořádaly s některými navrženými důkazy, resp. je opomenuly, jejich argumentace zjevně nemá v předloženém spisovém materiálu žádnou oporu.
Z poměrně obsáhlých a podrobných odůvodnění obou napadených rozsudků, splňujících kritéria požadovaná ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., zároveň nelze dovodit, že by soudy dospěly k dovolateli zpochybňovaným skutkovým závěrům, zejména pokud jde o individuální aktivní podíl každého z nich na žalovaném skutku s vědomím jeho možné protiprávnosti, po neobjektivním a nekritickém hodnocení provedených důkazů, nebo je dokonce založily na ničím nepodložených domněnkách a spekulacích. Již soud prvního stupně se s nimi vypořádal jak jednotlivě, tak i ve vzájemných souvislostech, a poté přesvědčivě a logicky zdůvodnil, jaké skutečnosti vzal ve vztahu k obviněnými popírané trestné činnosti a jejímu rozsahu za prokázané a proč jejich obhajobě ve shora rekapitulovaném směru neuvěřil (viz příslušné pasáže na str. 79 až 95 písemného vyhotovení rozsudku). Totožnou procesní (skutkovou) argumentací, jakou obvinění uplatnili i v nyní projednávaném dovolání, se pak v rámci svého přezkumu (§254 odst. 1 tr. ř.) důsledně zabýval také soud odvolací. Jestliže vůči podstatným skutkovým zjištěním krajského soudu neměl žádných výhrad, i on své stanovisko k věci v tomto směru dostatečně odůvodnil na str. 21 dole až 31 shora napadeného rozsudku. Nejvyšší soud tedy nezjistil, že by byl v posuzované trestní věci skutkový stav zjišťován nezákonným způsobem, nedostatečně či povrchně a rozhodnutí soudů byla v tomto směru projevem nepřípustné libovůle.
K námitkám, které směřují proti hmotněprávnímu posouzení stíhaného skutku a které jsou z pohledu dovolacího řízení podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. právně relevantní , je nutno předeslat, že podstatnou část z nich obvinění vtělili již do svých prvních dovolání ve věci. Nejvyšší soud se jimi v rámci provedeného přezkumu zabýval a dospěl k závěru, že jde o výhrady zjevně neopodstatněné. Ani následná změna právní kvalifikace jednání dovolatelů není důvodem k tomu, aby na svých dílčích závěrech obsažených v usnesení ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2016 cokoli měnil.
Na tomto místě je vhodné připomenou podstatu skutku, která zůstala v zásadě beze změn a kterou lze stručně charakterizovat tak, že oba dovolatelé spolu s Z. S. ve vzájemné spolupráci postavené na úroveň spolupachatelství využili omylu již odsouzeného L. Ž. o stavu FVE D. a posléze uvedli v omyl již odsouzenou I. F., když jim jako osobám jednajícím za ERÚ (správní orgán ve věcech licenčního řízení) předložili nepravdivé protokoly o předání FVE D. do zkušebního provozu nejprve ohledně výkonu 3 MW a poté 1,655 MW a padělaný reklamační protokol na 3 600 ks vadných fotovoltaických panelů o celkovém výkonu 1,3 MW. Přitom věděli, že FVE D. nebyla k rozhodnému datu 31. 12. 2010 ani předtím schopna elektřinu vyrábět, neboť nikdy nebyla osazena fotovoltaickými panely a žádné fotovoltaické panely tudíž nemohly být a ani nebyly reklamovány. Účelem padělaného reklamačního protokolu bylo tento pravý stav věci zastřít a navodit dojem, že elektrárna není v kompletním stavu pouze z důvodů na vůli obviněných nezávislých. Na základě toho byla společnosti TOWER OF POWER udělena rozhodnutím ERÚ licence k výrobě elektřiny v FVE D., kterou dne 31. 12. 2010 předložili spolu s novým reklamačním protokolem (tentokrát na 8 710 ks fotovoltaických panelů o celkovém výkonu 1,655 MW) pracovníkům společnosti E.ON Distribuce, a. s., ve snaze dosáhnout ještě před koncem roku 2010 formálního prvního paralelního připojení k distribuční síti (resp. dokladu o něm), jakožto dalšího nezbytného, a tehdejší dovolatelům dobře známou praxí akceptovaného předpokladu, pro vznik nároku na garantovanou výkupní cenu elektřiny pro rok 2010 po dobu dalších 20 let, který by společnosti TOWER OF POWER přinesl neoprávněný zisk ve výši bezmála ¼ miliardy Kč na úkor společnosti E.ON Distribuce, a. s. K vydání protokolu o schválení výrobny jejími pracovníky však nedošlo, protože ti z důvodu chybějících fotovoltaických panelů odmítli první paralelní připojení takříkajíc „jen na oko“ provést.
Takové jednání podle ustáleného názoru Nejvyššího soudu nese charakteristiky přípravy zvlášť závažného zločinu podvodu podle §20 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, kterou byli dovolatelé uznáni vinnými zcela správně. Zůstává pravdou, že k faktickému neoprávněnému čerpání výhodné výkupní ceny elektřiny vyprodukované FVE D. za ceny platné pro rok 2010 museli obvinění podniknout ještě celou řadu dalších kroků, zejména osadit elektrárnu fotovoltaickými panely, uvést ji do provozu, učinit nabídku výroby elektřiny provozovateli distribuční soustavy podle §5 zákona o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie, podle §4 odst. 4 téhož zákona uzavřít smlouvu o připojení zařízení výrobce elektřiny k distribuční soustavě a konečně vyrábět a dodávat elektřinu do distribuční sítě. To však na straně druhé neznamená, že jejich dosavadní aktivity nebylo možno hodnotit již jako úmyslné vytváření podmínek pro spáchání zvlášť závažného zločinu. Takové právní posouzení důvodně vycházelo z důkazně podloženého zjištění, že obvinění své úsilí před koncem roku 2010 vědomě zaměřili právě na zisk těchto podkladů potřebných pro realizaci svého podvodného záměru, jimiž bezpodmínečně společnost TOWER OF POWER musela disponovat nejpozději k 31. 12. 2010, aby zůstala nadále „ve hře“ o budoucí čerpání výhodné výkupní ceny elektrické energie. Počítali s tím, že další technické a právní kroky k její faktické výrobě a distribuci budou moci učinit i po uvedeném datu. De facto si tedy vytvářeli potřebný časový prostor pro dokonání trestného činu.
V usnesení ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2016 Nejvyšší soud zároveň odmítl nyní znovu opakovanou námitku, že jednání obviněných nebylo způsobilé přivodit zákonem předpokládaný trestněprávně relevantní následek, neboť při něm použili zjevně neúčinných (nezpůsobilých) prostředků. O tzv. přípravu nezpůsobilými prostředky by se jednalo pouze tehdy, jestliže by k trestné činnosti použili takových prostředků, které podle svých objektivních vlastností zjevně nemohly vést k porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem. Dovolateli poukazované padělané dokumenty, které vyhotovili a poté zaslali ERÚ za správním spisem vedeným k žádosti společnosti TOWER OF POWER o udělení licence k výrobě elektřiny, ovšem takovou povahu zjevně neměli, i když sledovaný účel v podobě vydání pozitivního rozhodnutí energetického úřadu splnily. Ostatně tyto listiny vznikly právě za účelem navození mylného dojmu, že fotovoltaická elektrárna není zcela zprovozněna pro objektivní překážky, na jejichž vzniku obvinění nenesou žádnou vinu. Pokud J. V. dokonce tvrdí, že tímto způsobem naopak informoval správní orgán o nedokončenosti elektrárny, postrádá jeho obhajoba za situace, kdy ani jeden z reklamačních protokolů nebyl pravý a neosvědčoval skutečný stav věci, jakoukoli logiku.
Dovolatelé setrvale staví svou obhajobu stran nezpůsobilosti prostředků použitých v rámci přípravného jednání na tezi, že padělané a správnímu orgánu předložené dokumenty (reklamační protokol a předávací protokoly) nebyly součástí povinného prokazování technické způsobilosti zařízení podle §5 odst. 3 energetického zákona ve spojení s §9 vyhlášky o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetických odvětvích, na niž odkazuje §5 odst. 9 energetického zákona, a proto nemohly mít na rozhodnutí o vydání licence žádný vliv. Ani s touto argumentací se však Nejvyšší soud ve svém prvním rozhodnutí ve věci neztotožnil. Odmítl názor obviněných o bezpředmětnosti ostatních podkladů v řízení o udělení licence vyjma těch, jež jsou vymezeny v příslušných ustanoveních energetického zákona a prováděcí vyhlášky o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetických odvětvích. Své stanovisko zřetelně odůvodnil na str. 18 usnesení ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2016 poukazem na to, že v řízení o vydání licence se v souladu s §1 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, subsidiárně použil právě tento předpis, který v §50 stanoví, že podkladem pro vydání rozhodnutí se rozumí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, listiny od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. Tyto podklady správní orgán hodnotí podle své úvahy, přičemž pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. ERÚ tak podle názoru Nejvyššího soudu nepochybil, jestliže při úvahách o tom, zda elektrárna splňuje technické předpoklady v souladu s §5 odst. 3 energetického zákona, přihlédl jak ke všem podkladům, které měl k dispozici od účastníka řízení (společnosti TOWER OF POWER), tak také k těm, které si obstaral sám. V tomto smyslu je třeba jako tendenční a nesprávný hodnotit i výklad obviněného M. D., že ERÚ byl při rozhodování o vydání licence vázán rozhodnutím stavebního úřadu a k žádnému jinému důkazu (listině), tedy ani padělaným a nepravdivým protokolům, které mu obvinění zaslali, neměl přihlížet; tedy že osobní aktivita dovolatele, třebaže podvodné povahy, na výsledek řízení neměla žádný vliv. Pokud dovolatel poukazuje na nedostatky formy a v důsledku toho i procesní neúčinnost jednotlivých svých podání na ERÚ, které učinil jménem zaměstnavatele, je třeba připomenout, že takový neformální postup si obvinění předem dohodli na schůzce s již odsouzeným L. Ž. Věděli tedy předem, že ačkoli předmětná e-mailová podání nebudou splňovat zákonem požadovanou formu a učiní je D. jako osoba neoprávněná, bez udělené speciální plné moci s ověřeným podpisem zmocnitele, včasné získání licence tím ohroženo nebude.
Nejvyšší soud nezměnil ani svůj dříve vyjádřený postoj k námitce obviněných o ryze hypotetickém vyčíslení škody, která hrozila z podniknuté přípravy. Znovu připomíná, že pokud nedošlo k dokonání trestného činu, ale jednání pachatele bylo ukončeno v některém z předcházejících vývojových stadií, ať již ve stadiu pokusu nebo přípravy, je logické, že v budoucnu mohou nastat soudem nepředpokládané skutečnosti mající vliv na výši reálné škody. Jestliže se nejedná o dokonaný trestný čin a obvinění nejsou zavázáni k povinnosti nahradit konkrétně vyčíslenou škodu, postačí závěr soudů, že jejich počínání ke způsobení této škody (zde ve výši 239 600 000 Kč) směřovalo a bylo způsobilé ji přivodit. Takové pojetí plně odpovídá koncepci vývojových stadií trestné činnosti. Různé, svou povahou rovněž ryze hypotetické úvahy dovolatelů, co všechno se v budoucnu mohlo stát nebo jak si sami mohli počínat (např. přejít na tzv. zelený bonus), jsou v tomto směru zcela bezpředmětné.
Opodstatnění postrádá rovněž argumentace obviněného M. D., o niž opírá názor, že jeho individuální podíl na přípravě trestného činu mohl být kvalifikován nejvýše jako účastentství na trestném činu ve formě pomoci a nikoli jako spolupachatelství, přičemž jeho úmysl vzhledem ke sjednané délce pracovního poměru na dobu určitou mohl pokrývat činnost společnosti TOWER OF POWER nejdéle do 28. 2. 2011. Nezbývá než připomenout, že tato námitka je jakýmsi „evergreenem“ v obhajobě obviněného, který se stále pasuje do role pouhého „poslíčka“ či „otroka“ v rukou V. s tím, že ve snaze udržet si stávající pracovní místo ochotně a bezmyšlenkovitě plnil pokyny zaměstnavatele. K jeho skutečné aktivní roli v koordinované a vzájemně provázané činnosti obviněných, jak byla zjištěna provedenými důkazy, se soudy na všech úrovních rozhodování vyjadřovaly opakovaně, několikrát ji popsaly a přesvědčivě zdůvodnily, proč svým charakterem významně přesáhla pouhou pomoc k trestnému činu ve smyslu §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. Ani Nejvyšší soud nemá důvod svůj předchozí postoj k uvedené námitce, který prezentoval na str. 18/19 odůvodnění usnesení ze dne 19. 10. 2016 sp. zn. 4 Tdo 968/2018, jakkoli modifikovat. Z hlediska závěru o spolupachatelství i zavinění dovolatele, pokrývajícím potencionálně hrozící těžší následek (tj. způsobení škody velkého rozsahu ve smyslu §209 odst. 5 písm. a/ tr. zákoníku) není rozhodné, zda vůbec a případně kdy měl skončit jeho pracovní poměr u společnosti TOWER OF POWER. Předmětem právního posouzení byly jeho samostatně prováděné dílčí úkony z prosince roku 2010, které představovaly důležité články v podniknuté přípravě trestného činu a byly zahrnuty stejným úmyslem jako u spoluobviněných V. a S.; tj vytvořit za pomoci podvodných nástrojů pro společnost TOWER OF POWER nezbytné podmínky pro následné neoprávněné inkasování zvýhodněných výkupních cen elektrické energie po dobu následujících 20 let a tím i její neoprávněné obohacení na úkor společnosti E.ON Distribuce, a. s. Žádné další potenciální kroky, které by případně spoluobviněný V. činil k dokonání trestného činu po uplynutí doby sjednaného pracovního poměru koncem února roku 2011, dovolateli za vinu kladeny nejsou.
Předmětem dovolacího přezkumu učinili oba dovolatelé nově námitku, podle níž je na jejich další postup počínaje dnem 1. 1. 2011 nutno nahlížet jako na upuštění od přípravy trestného činu ve smyslu §20 odst. 3 tr. zákoníku, které má obecně za následek zánik trestní odpovědnosti pachatele za podniknutou přípravu. Ani jí však nebylo možno přiznat žádné opodstatnění. V daném případě totiž nepochybně nemohla být splněna klíčová podmínka dobrovolnosti takového upuštění od přípravy, když je evidentní, že obvinění v dalších krocích směřujících k dokonání trestného činu nepokračovali především proto, že jim v tom zabránila nepřekonatelná překážka v podobě odmítavého stanoviska pracovníků E.ON Distribuce, a. s., K. a O., kteří z opatrnosti neprovedli ani formální první paralelní připojení FVE D. do distribuční soustavy a jejich zjištění se následně stala i podnětem k zahájení řízení před ERÚ o odnětí již poskytnuté licence na výrobu elektřiny pro společnost TOWER OF POWER. Bez tohoto připojení, k němuž mělo dojít v poslední možný den, přitom jakékoli další snahy obviněných z hlediska sledovaného cíle postrádaly smysl. Jejich následná pasivita naopak logicky vyloučila i splnění jedné z dalších zákonem alternativně stanovených podmínek, které k dobrovolnému upuštění od přípravy musí přistoupit, a sice že pachatel buď odstraní nebezpečí, které vzniklo zájmu chráněnému trestním zákonem z podniknuté přípravy, nebo učiní o přípravě k zvlášť závažnému zločinu oznámení policejnímu orgánu nebo státnímu zástupci v době, kdy nebezpečí, které vzniklo zájmu chráněnému trestním zákonem z podniknuté přípravy, mohlo být ještě odstraněno (§20 odst. 3 písm. a/, b/ tr. ř.). Nic z toho však obvinění z vlastní vůle nepodnikli.
Nejvyšší soud tedy shrnuje, že oba dovolatelé byli přípravou k zvlášť závažnému zločinu podvodu podle §20 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku uznáni vinnými právem. Nepřisvědčil jim tedy v názoru, že napadená rozhodnutí soudů obou stupňů jsou založena na vytýkaných pochybeních jako důsledku nesprávného právního posouzení skutku ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Námitku obviněného J. V. směřující proti výroku o uloženém trestu odnětí svobody a spočívající v tom, že vrchní soud v jeho případě nepoužil prostředek soudcovské individualizace trestu upravený v ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku a neuložil mu trest odnětí svobody pod dolní hranicí zákonné trestní sazby uvedené v §209 odst. 5 tr. zákoníku, pak pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit nelze .
Ze systematiky, s níž jsou v ustanoveních §265b odst. 1 písm. a) až l ) tr. ř. zakotveny jednotlivé dovolací důvody, vyplývá, že k výroku o trestu se vztahuje především dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. , který spočívá v tom, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Z obsahu tohoto dovolacího důvodu je zároveň zřejmé, že s poukazem na porušení ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. se dovolatel nemůže domáhat toho, aby mu byl uložen trest odnětí svobody za použití §58 tr. zákoníku pod dolní hranicí trestní sazby tímto zákonem stanovené. Pokud totiž soud nepřistoupil k fakultativnímu využití tohoto institutu, ale trest vyměřil v rámci příslušné trestní sazby (zde podle §209 odst. 5 tr. zákoníku), nelze dovodit, že by obviněného postihl nezákonnou sankcí nebo trestem uloženým ve výměře mimo zákonem stanovené hranice. Jinými slovy, jen nesprávné použití ustanovení §58 tr. zákoníku při výměře trestu odnětí svobody pod dolní hranicí zákonné trestní sazby může naplnit dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Naproti tomu nepoužití §58 tr. zákoníku a uložení trestu v rámci jeho normální (nesnížené) dolní hranice tento dovolací důvod nenaplňuje.
Za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu obviněnými uplatněného důvodu dovolání uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno - pokud jde o výrok o trestu - považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu apod.
Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §39 tr. zákoníku a §41 a §42 tr. zákoníku, a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu, jímž rovněž argumentovali oba dovolatelé, nelze podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu v dovolání namítat prostřednictvím žádného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. Opačný výklad by totiž znamenal akceptaci dovolacího důvodu spočívajícího v jiném nesprávném právním posouzení též ve vztahu k projevu soudcovské individualizace trestu v konkrétním případě, a to i při obecné přípustnosti (zákonnosti) postupu, jehož soud v daném případě použil. To by ovšem bylo v evidentním rozporu s charakterem dovolání jako mimořádného opravného prostředku, jehož účelem je náprava jen těch nejzávažnějších vad pravomocných rozhodnutí ve věci samé. Zároveň by se tím stíral rozdíl mezi odvoláním (řádným opravným prostředkem) podaným z důvodu, že uložený trest - včetně způsobu jeho výkonu - je ve vztahu k obviněnému nepřiměřený, a dovoláním. Šlo by v podstatě jen o zavedení další běžné přezkumné instance v trestním procesu. Jestliže by dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. mohl mít obecně dopad na jakýkoliv nesprávně uložený trest, byl by v zákoně zakotvený dovolací důvod určený k nápravě taxativně vymezených vad výroku o trestu (§265b odst. 1 písm. h/ tr. ř.) ve své podstatě nefunkční a nadbytečný (k dané otázce srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002 sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr., a dále např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 5. 2. 2014 sp. zn. 3 Tdo 133/2014, ze dne 6. 1. 2016 sp. zn. 3 Tdo 1603/2015 nebo ze dne 17. 4. 2013 sp. zn. 3 Tdo 354/2013).
Z tohoto pohledu je nutno jako irelevantní hodnotit i poukaz obviněného M. D. na jeho předchozí bezúhonnost, poskytnuté záruky zaměstnavatele a sportovního klubu za jeho nápravu, bezproblémový dosavadní výkon uloženého trestu či dokonce na „neférový postup státu“, který měl svou liknavostí „v podstatě vehnat investory do rizika trestního postihu“. Stejný závěr je nutno vztáhnout i k námitce obviněného J. V. opírající se o subjektivně vnímanou nízkou závažnost podniknuté přípravy zvlášť závažného zločinu, pro kterou byl odsouzen, a dobu, která již od jejího spáchání uplynula.
Protože dovolání obviněných M. D. a J. V. byla dílem opřena o námitky, které nelze podřadit pod žádný z dovolacích důvodů podle §265b tr. ř., a dílem o námitky, jimž z hlediska uplatněného důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ani jiného z dovolacích důvodů nebylo možno přiznat žádné opodstatnění, Nejvyšší soud je podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněná. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. tak učinil v neveřejném zasedání, aniž by k takovému postupu bylo třeba souhlasu stran řízení.
Pokud jde o návrh, přesněji toliko o podnět obviněného J. V. k přerušení výkonu napadeného rozhodnutí, Nejvyšší soud neshledal důvody, aby v projednávané věci rozhodl (předsedou senátu) podle §265o odst. 1 tr. ř. K podání právně relevantního návrhu na odklad či přerušení výkonu dovoláním napadeného rozhodnutí, o kterém je třeba vždy rozhodnout samostatným výrokem, je za podmínek §265h odst. 3 tr. ř. oprávněn výlučně předseda senátu soudu prvního stupně, který však při předložení dovolání takový postup nezvolil.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 25. 9. 2018
JUDr. František Hrabec
předseda senátu