ECLI:CZ:NS:2018:8.TDO.1531.2017.1
sp. zn. 8 Tdo 1531/2017-79
ROZSUDEK
Nejvyšší soud rozhodl ve veřejném zasedání konaném dne 14. března 2018 v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Milady Šámalové a soudců JUDr. Jana Bláhy a JUDr. Věry Kůrkové o dovolání obviněné L. B. , proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 3 To 76/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 10 T 2/2017, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se z podnětu dovolání obviněné L. B. zrušují rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 3 To 76/2017, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2017, sp. zn. 10 T 2/2017.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují všechna další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265m odst. 1 tr. ř. se znovu rozhoduje tak, že
obviněná
L. B. ,
je vinna ,
že 1/ od srpna 2015 do 4. 8. 2016 v B. na ubytovnách na ulici J., Š. a na dalších místech měla opakovaně ve více případech nechráněný pohlavní styk formou soulože s XXXXX * ), a opakovaně si společně nitrožilně aplikovali pervitin pomocí jedné injekční jehly, ačkoliv psychotropní látka metamfetamin (pervitin) patří ve smyslu ustanovení §44c odst. 1 zák. č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II. Úmluvy o psychotropních látkách a je uvedena v příloze č. 5 k Nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, i když věděla, že XXXXX*) dovrší 15 let až 4. 8. 2016, tuto psychotropní látku mu poskytla v nezjištěném množství a sama mu ji nejméně jedenkrát nitrožilně aplikovala,
a ačkoliv od března 2014 věděla, že sama trpí chronickou hepatitidou typu C, která je nakažlivá a přenosná krví a sexuálním kontaktem, a byla poučena o způsobu šíření této nemoci a riziku jejího přenosu při aplikaci drog do žíly a nechráněném pohlavním styku, přičemž virová hepatitida je uvedená v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákoníku stanoví, co se považuje za nakažlivé lidské nemoci, nakažlivé nemoci zvířat, nakažlivé nemoci rostlin a škůdce užitkových rostlin, jako nakažlivá lidská nemoc, způsobila, že XXXXX*) touto chorobou nakazila, neboť laboratorním vyšetřením v březnu 2016 mu byla zjištěna pozitivita protilátek anti HCV a negativita HCV RNA, což znamená, že poškozený prodělal akutní hepatitidu typu C, která nepřešla do chronického stadia, přičemž při nákaze virem hepatitidy typu C (VHC) přechází v 70 – 80% akutní VHC do chronického stadia, neléčená VHC má závažné zdravotní dopady s možností vzniku fibrózy jater (ztukovatění), cirhózy jater (zvazivování), závažných poruch funkce jater, až k zhoubnému nádoru jater s potřebou transplantace, které by znamenaly vážnou poruchu zdraví a vážné onemocnění, způsobující poškození důležitého orgánu a delší dobu trvající poruchu zdraví;
v době od června 2015 do 19. 9. 2016 kromě provozování pohlavních styků a užívání drog s poškozeným XXXXX*) popsaných výše, obviněná trávila s poškozeným čas v době, kdy měl navštěvovat základní školu, poskytovala poškozenému prostředky k obživě, pomáhala mu v jeho útěcích z dětského diagnostického ústavu a dětského domova, kde měl vykonávat ústavní výchovu nařízenou usnesením o předběžném opatření Městského soudu v Brně, č. j. 83 Nc 2411/2015-12, ze dne 23. 7. 2015 v Dětském diagnostickém ústavu Brno, H. č. p. …, a rozsudkem stejného soudu, č. j. 83 Nc 2411/2015-47, který nabyl právní moci dne 11. 5. 2016, v Dětském domově v J. a ukrývala ho v místech jejího pobytu,
2/ od 5. 8. 2016 do 19. 9. 2016, poté co si nezjištěným způsobem opatřila psychotropní látku metamfetamin, tzv. pervitin, který patří ve smyslu ustanovení §44c odst. 1 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II Úmluvy o psychotropních látkách a je uveden v příloze č. 5 k nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, tuto v nezjištěném množství poskytla XXXXX*),
t e d y
ad 1/ dopustila se jednání, které bezprostředně směřovalo k vykonání soulože s dítětem mladším patnácti let a způsobení uvedeným činem těžké újmy na zdraví, jehož se dopustila v úmyslu trestný čin spáchat, avšak k jeho dokonání nedošlo,
podporovala jiného ve zneužívání jiné návykové látky než alkoholu a spáchala uvedený čin vůči dítěti mladšímu patnácti let,
úmyslně ohrozila mravní vývoj dítěte tím, že ho sváděla k zahálčivému a nemravnému životu a pokračovala v páchání takového činu po delší dobu,
ad 2/ podporovala jiného ve zneužívání jiné návykové látky než alkoholu a spáchala uvedený čin vůči dítěti,
tím spáchala
ad 1/ pokus zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §187 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku,
zločin šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku,
přečin ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zákoníku,
ad 2/ přečin šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, a
odsuzuje se
podle §187 odst. 3 tr. zákoníku, §58 odst. 1 tr. zákoníku a §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří (3) roků.
Podle §56 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku se obviněná pro výkon tohoto trestu odnětí svobody zařazuje do věznice s ostrahou.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2017, sp. zn. 10 T 2/2017, byla obviněná L. B. uznána vinnou přečinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1 tr. zákoníku, pokusem zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, zločinem šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, 3 tr. zákoníku a přečinem ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zákoníku. Těchto trestných činů se podle skutkových zjištění dopustila tím, že ačkoliv od března 2014 věděla, že trpí chronickou hepatitidou typu C, která je nakažlivá a přenosná krví a sexuálním kontaktem a byla poučena o způsobu šíření této nemoci a riziku jejího přenosu při aplikaci drog do žíly a nechráněném pohlavním styku, přičemž virová hepatitida je uvedená v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb. jako nakažlivá lidská nemoc, od srpna 2015 do září 2016 v B. na ubytovnách na ulici J., Š. a na dalších místech měla opakovaně ve více případech nechráněný pohlavní styk formou soulože s XXXXX*), i když věděla, že XXXXX*) dovrší 15 let až 4. 8. 2016, ve stejné době, poté co si nezjištěným způsobem opatřila psychotropní látku metamfetamin, tzv. pervitin, který patří ve smyslu §44c odst. 1 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II Úmluvy o psychotropních látkách, a je uvedena v příloze č. 5 k nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, tuto v nezjištěném množství poskytla XXXXX*) a sama mu tuto látku nitrožilně aplikovala, přičemž laboratorním vyšetřením v březnu 2016 byla u XXXXX*) zjištěna pozitivita protilátek anti HCV a negativita HCV RNA, což znamená, že poškozený prodělal akutní hepatitidu typu C, která nepřešla do chronického stadia, při nákaze virem hepatitidy typu C (VHC) přechází v 70 – 80% akutní VHC do chronického stadia, neléčená VHC má závažné zdravotní dopady s možností vzniku fibrózy jater (ztukovatění), cirhózy jater (zvazivování), závažných poruch funkce jater, až k zhoubnému nádoru jater s potřebou transplantace, které by znamenaly vážnou poruchu zdraví a vážné onemocnění, způsobujícího poškození důležitého orgánu a delší dobu trvající poruchu zdraví; kromě provozování pohlavních styků a užívání drog s poškozeným XXXXX*) popsaných výše, trávila s poškozeným čas v době, kdy měl navštěvovat základní školu, poskytovala poškozenému prostředky k obživě, pomáhala a ukrývala poškozeného na jeho útěcích z dětského diagnostického ústavu a dětského domova, kde měl XXXXX*) vykonávat ústavní výchovu nařízenou usnesením o předběžném opatření Městského soudu v Brně, č. j. 83 Nc 2411/2015-12, ze dne 23. 7. 2015 v Dětském diagnostickém ústavu Brno, H. č. p. …, a rozsudkem stejného soudu, č. j. 83 Nc 2411/2015-47, který nabyl právní moci dne 11. 5. 2016, v Dětském domově v J.
2. Za tyto trestné činy byla obviněná odsouzena podle §43 odst. 1, §187 odst. 3 a §58 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání třiceti měsíců, pro jehož výkon byla podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku (účinného v době rozhodování soudu prvního stupně) zařazena do věznice s dozorem.
3. Vrchní soud v Olomouci jako soud odvolací rozsudkem ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 3 To 76/2017, rozhodl tak, že I. z podnětu odvolání státního zástupce, který odvolání podal v neprospěch obviněné proti výrokům o vině i trestu, podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. rozsudek soudu prvního stupně zrušil v celém rozsahu. II. podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu obviněnou uznal vinnou v bodě 1/ pokusem zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, pokusem zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, zločinem šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, 3 tr. zákoníku a přečinem ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, v bodě 2/ přečinem šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku, kterých se podle jím upravených skutkových zjištění dopustila tak, že
1/ ačkoliv od března 2014 věděla, že trpí chronickou hepatitidou typu C, která je nakažlivá a přenosná krví a sexuálním kontaktem a byla poučena o způsobu šíření této nemoci a riziku jejího přenosu při aplikaci drog do žíly a nechráněném pohlavním styku, přičemž virová hepatitida je uvedená v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb. jako nakažlivá lidská nemoc, od srpna 2015 do 4. 8. 2016 v B´. na ubytovnách na ulici J., Š. a na dalších místech měla opakovaně ve více případech nechráněný pohlavní styk formou soulože s XXXXX*) a opakovaně si s XXXXX*) společně nitrožilně aplikovali pervitin pomocí jedné injekční jehly, ačkoliv psychotropní látka metamfetamin (pervitin) patří ve smyslu ustanovení §44c odst. 1 zák. č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II Úmluvy o psychotropních látkách a je uvedena v příloze č. 5 k Nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, i když věděla, že XXXXX*) dovrší 15 let až 4. 8. 2016, tuto psychotropní látku poskytla XXXXX*) v nezjištěném množství a sama mu ji nejméně jedenkrát nitrožilně aplikovala, přičemž laboratorním vyšetřením v březnu 2016 byla u XXXXX*) zjištěna pozitivita protilátek anti HCV a negativita HCV RNA, což znamená, že poškozený prodělal akutní hepatitidu typu C, která nepřešla do chronického stadia, při nákaze virem hepatitidy typu C (VHC) přechází v 70 – 80% akutní VHC do chronického stadia, neléčená VHC má závažné zdravotní dopady s možností vzniku fibrózy jater (ztukovatění), cirhózy jater (zvazivování), závažných poruch funkce jater, až k zhoubnému nádoru jater s potřebou transplantace, které by znamenaly vážnou poruchu zdraví a vážné onemocnění, způsobující poškození důležitého orgánu a delší dobu trvající poruchu zdraví; takže v době od srpna 2015 až do 1. 3. 2016, kdy byla u XXXXX*) zjištěna výše zmíněná pozitivita protilátek, tohoto vystavila nebezpečí nákazy hepatitidy typu C (VHC), v době od června 2015 do 19. 9. 2016 kromě provozování pohlavních styků a užívání drog s poškozeným XXXXX*) popsaných výše, obviněná trávila s poškozeným čas v době, kdy měl navštěvovat základní školu, poskytovala poškozenému prostředky k obživě, pomáhala mu v jeho útěcích z dětského diagnostického ústavu a dětského domova, kde měl XXXXX*) vykonávat ústavní výchovu nařízenou usnesením o předběžném opatření Městského soudu v Brně, č. j. 83 Nc 2411/2015-12, ze dne 23. 7. 2015 v Dětském diagnostickém ústavu Brno, H. č. p. …, a rozsudkem stejného soudu, č. j. 83 Nc 2411/2015-47, který nabyl právní moci dne 11. 5. 2016, v Dětském domově v J. a ukrývala ho v místech jejího pobytu,
2/ od 5. 8. 2016 do 19. 9. 2016, poté co si nezjištěným způsobem opatřila psychotropní látku metamfetamin, tzv. pervitin, který patří ve smyslu ustanovení §44c odst. 1 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II Úmluvy o psychotropních látkách a je uveden v příloze č. 5 k nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, tuto v nezjištěném množství poskytla XXXXX*).
4. Za tyto trestné činy odvolací soud obviněnou odsoudil podle §187 odst. 3 tr. zákoníku a §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání pěti roků, pro jehož výkon ji podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku (účinného v době rozhodování odvolacího soudu) zařadil do věznice s ostrahou.
5. Pod bodem III. odvolání obviněné podané proti výroku o vině i trestu podle §256 tr. ř. jako nedůvodné zamítl.
II. Dovolání obviněné a vyjádření k němu
6. Obviněná podala proti tomuto rozsudku odvolacího soudu prostřednictvím obhájce na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovolání zaměřené proti výroku o vině, který shledávala nesprávným v závěru o naplnění skutkové podstaty pokusu zločinu podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku a zločinu podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku.
7. Pokusu zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku vytýkala nesprávnost závěru o tom, že se jednalo o pokus, přestože bylo prokázáno, že čin byl dokonán, neboť k souloži mezi ní a poškozeným po vzájemné dohodě došlo. Ve vztahu k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle §187 odst. 3 tr. zákoníku namítla, že jde o úmyslný trestný čin, a proto pokus nedbalostního jednání je pojmově vyloučen. S ohledem na výsledky provedeného dokazování zdůraznila, že trestné jednání měla páchat v době, kdy s poškozeným tvořili pár, tzv. spolu chodili, a poškozený pro ni byl osobou blízkou, což podle ní vylučuje, že by ho chtěla nakazit, byť jen v eventuálním úmyslu. Oba spoléhali na to, že se nic nestane, a nebyli ve stavu, aby trestněprávní důsledky svého jednání domysleli.
8. Obviněná zdůraznila, že nebylo objasněno, že její úmysl směřoval k ublížení na zdraví. Pro takový závěr by bylo nezbytné, aby si byla vědoma, že k těžkému ublížení na zdraví poškozeného může dojít, a pro takový případ s tímto následkem byla srozuměna při vědomí toho, že neexistuje skutečnost, která by rozvoji škodlivého následku mohla zabránit. Neuvědomovala si, že by nechráněnou souloží s poškozeným, resp. přenosem žloutenky typu C na poškozeného mohlo dojít k nějakému vážnějšímu onemocnění, že mohl mít např. poškozená játra, apod. Věděla pouze to, že je nakažená a že tuto nemoc na něj může přenést, a o tom poškozeného informovala. Nebylo však prokázáno, že byla poučena o možných následcích této nemoci a že o nich věděla. Nikdy nepovažovala žloutenku typu C za vážnou chorobu a nepočítala ani s možností vážného poškození důležitých orgánů, tím spíše, že touto nemocí trpí již několik let bez soustavnější léčby a k žádným vážnějším následkům u ní samotné nedošlo. Vzhledem k tomu, že dosud žádné vážnější důsledky svého onemocnění nepocítila, též s přihlédnutím k jejímu věku a podprůměrné úrovni jí dosaženého vzdělání, u ní nelze předpokládat hlubší povědomí o možných následcích a souvisejících rizicích, která nedokázala ani domyslet.
9. Na základě zmíněných okolností se obviněná domáhala negativního skutkového omylu ve smyslu §18 odst. 1 tr. zákoníku, který je možný i ve vztahu k okolnostem podmiňujícím použití vyšší trestní sazby, a to s ohledem na svůj stav, neboť ani po několika letech nemá negativní následky a projevy onemocnění, i když se neléčila. Přestože o těchto skutečnostech věděla, byla přesvědčena, že i případné nakažení jiné osoby touto nemocí nemůže vést k závažnějším následkům na zdraví. Poškozeného sice od nechráněného pohlavního styku odrazovala, ale kdyby o výši rizika pro jeho zdraví věděla, nikdy by k nechráněnému pohlavnímu styku nesvolila. Zjevně se tak jedná o situaci, kdy obviněná nevěděla o existenci faktické okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby v podobě těžké újmy na zdraví (tj. možnost hepatitidy typu C trvale poškodit játra) ve smyslu §122 odst. 2 tr. zákoníku v podobě trvalého poškození důležitého orgánu. Bylo proto namístě aplikovat ustanovení §18 odst. 1 tr. zákoníku, protože nelze uvažovat o tom, že by ve vztahu k těžké újmě jednala úmyslně, neboť u ní absentovala vědomostní složka zavinění, a tedy šlo se mohlo jednat jen o vědomou nedbalost. Nedbalostní zavinění okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby však vylučuje pokus, a proto právní kvalifikace jejího činu podle §187 odst. 3 tr. zákoníku nemůže obstát.
10. K trestnému činu podle §152 odst. 1, 3 tr. zákoníku obviněná uvedla, že z důvodu jejich partnerství nemohla chtít poškozenému přivodit závažnou chorobu, ani s takovým následkem nebyla srozuměna. Srozuměním je podle §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku míněna rovněž lhostejnost vůči následku, tedy situace, kdy pachateli nejde o daný následek přímo, ale pokud nastane, nehodnotí ho negativně. Takovou situaci je třeba odlišit od vědomé nedbalosti, kdy pachatel nemá v úmyslu daný následek způsobit, avšak počíná si tak, že bez přiměřených důvodů spoléhá, že nenastane. U obviněné však bylo nepředstavitelné, že by jí bylo lhostejné, zda svého přítele nakazí. Připustila však, že jejich jednání bylo nanejvýš hrubě nedbalé, avšak tato nedbalost vylučuje možnost právního posouzení jako úmyslného trestného činu podle §187 odst. 3 tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku. Ze stejných důvodů shledala nesprávnou i právní kvalifikaci podle §152 tr. zákoníku, když za přiléhavější a správnější považovala posouzení podle §153 tr. zákoníku.
11. Obviněná soudům rovněž vytkla, že následek shledávaný v poškození zdraví u XXXXX*) promítly do více skutkových podstat, případně jejich přísnější kvalifikace, a to jak podle §187 odst. 3 tr. zákoníku, tak i podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, ačkoli jedno z těchto ustanovení by mělo být ve vztahu speciality vůči druhému obecnějšímu. Podle jejího názoru takové právní posouzení vyvolává dojem vícenásobného souběhu a vede k nesprávnému závažnějšímu posouzení věci.
12. Proti výroku o trestu obviněná brojila pro jeho nepřiměřenou přísnost, když se měli s poškozeným rádi a u toho užívali drogy, připadá jí uložený trest odnětí svobody ve výměře pěti roků „nesmyslně drakonický“. Odvolací soud neuvážil, na rozdíl od soudu prvního stupně, všechny okolnosti, které jí polehčovaly, zejména blízkost jejího věku kategorii mladistvých, dosavadní trestní bezúhonnost, či přechodnost onemocnění poškozeného.
13. Odvolacímu soudu vytkla, že stejně jako soud prvního stupně neaplikoval ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku a ztotožnil se s odvoláním státního zástupce. Přitakala úvahám nalézacího soudu, který shledal podmínky §58 odst. 1 tr. zákoníku, kdežto závěry odvolacího soudu považovala za vytržené z kontextu a vycházející s okolností, které nebyly ani jednoznačně prokázány. Ohradila se zejména proti důvodům, pro které byly její děti umístěny v zařízení Chovánek. Poukázala na to, že důvody spočívaly v jejím nedostatečném materiálním a rodinném zázemí a prostředí, ze kterého pocházela a v němž vyrůstala. O děti však vždy projevovala zájem. Většinu času, kdy s poškozeným udržovala vztah, se zdržovali u rodičů poškozeného, a že to byl on, kdo inicioval jejich vzájemný poměr přesto, že ona jej poměrně dlouhou dobu odmítala. Ačkoli byla věkem dospělá (bylo jí čerstvě osmnáct let), její životní zkušenosti byly minimální. Drogy konzumovala jen příležitostně a poškozený se k nim dostal ještě předtím, než se seznámili. Stejně tak v době před jejich seznámením začaly i problémy poškozeného se školní docházkou, což vyplynulo zejména z trestního příkazu sp. zn. 92 T 146/2015, z něhož se podává, že obdobné problémy měla i sestra poškozeného. Okolnost, že poškozenému bylo v době činu ještě čtrnáct let, se nejeví pro obviněnou tak významná, protože jí v té době bylo osmnáct či devatenáct let, tudíž věkový rozdíl mezi nimi nebyl tak velký, jak podává odvolací soud. Prostituci neprovozovala a snažila se vést řádný život, jakého byla schopna s ohledem na to, že sama byla v dětství umisťována v různých ústavních zařízeních, brzy otěhotněla a byla nakažena virovou hepatitidou.
14. Vedle těchto subjektivních okolností významných z hlediska uplatnění §58 odst. 1 tr. zákoníku a snížení jí ukládaného trestu pod dolní hranici trestní sazby obviněná zdůraznila, že nebyla iniciátorem vztahu s poškozeným, tento odmítala a informovala ho o svém onemocnění. Po zhodnocení těchto okolností se jeví trestní sazba, kterou je obviněná ohrožena, nepřiměřeně přísná, protože je evidentní, že pro její nápravu bude postačovat i trest kratšího trvání. Bylo třeba rovněž brát do úvahy, že mezi obviněnou a poškozeným šlo o citové pouto, což snižuje i společenskou škodlivost jejího jednání. S ohledem na tyto skutečnosti má za to, že v jejím případě byly splněny podmínky pro aplikaci §58 odst. 1 tr. zákoníku, jak správně shledal soud prvního stupně.
15. Vzhledem k tomu, že poškozený byl i přes svůj poměrně nízký věk vybaven dostatečnými rozumovými schopnostmi k tomu, aby byl schopen situaci v potřebné míře posoudit, mohlo být aplikováno rovněž ustanovení §58 odst. 6 tr. zákoníku ve spojení s §30 odst. 3 tr. zákoníku jako okolnosti umožňující mimořádné snížení sazby trestu odnětí svobody. I kdyby nebylo jejím výhradám proti výroku o vině vyhověno a soud by jí trest ukládal podle §187 odst. 3 tr. zákoníku, uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody v délce pěti let je vzhledem k množství výše již zmíněných polehčujících okolností nepřiměřeně přísné.
16. Z uvedených důvodů obviněná navrhla, aby dovolací soud zrušil napadený rozsudek ve výroku o vině ve vztahu k právní kvalifikaci podle §187 odst. 3 tr. zákoníku ve stadiu pokusu při zachování právní kvalifikace podle §187 odst. 1 tr. zákoníku i ve vztahu k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, i navazující výrok o trestu a nahradil jej výrokem novým, jenž bude směřovat ke spodní hranici sazby zákonem stanovené u základní skutkové podstaty v odst. 1 §187 tr. zákoníku, tedy k trestu odnětí svobody ve výměře okolo dvou let.
17. Nejvyšší státní zastupitelství v písemném vyjádření (§265h odst. 2 tr. ř.) prostřednictvím u něj působícího státního zástupce, shledalo dovolání obsahově odpovídajícím dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť směřuje proti nesprávnému právnímu posouzení skutku podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku a §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku a brojí proti možnosti jednočinného souběhu těchto dvou trestných činů. Státní zástupce rozvedl obecné úvahy k zavinění, dospěl k závěru o správnosti právní kvalifikace podle §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, neboť následek v podobě těžké újmy na zdraví u poškozeného reálně hrozil, jeho organismus byl virem hepatitidy typu C dokonce již infikován, avšak k rozvoji chronické formy tohoto onemocnění u něj nedošlo pouze díky náhodě nezávislé na vůli obviněné, která o možnosti nákazy a rizika s tím spojeného věděla. To plyne i z jejího vyjádření, že z počátku sama pohlavní styk s poškozeným z důvodu své nákazy odmítala.
18. Státní zástupce do jisté míry přisvědčil námitkám obviněné ohledně naplnění znaků pokusu zločinu podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, avšak náprava jím spatřovaného pochybení šla v neprospěch obviněné, což v dovolacím řízení konaném toliko na základě dovolání podaného samotnou obviněnou nelze. Následek způsobení těžké újmy na zdraví je totiž u předmětné skutkové podstaty podle §152 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku pouze nedbalostní, zatímco u skutkové podstaty, která by přicházela v úvahu a jevila se jako vhodnější, tzn. podle §145 odst. 1 tr. zákoníku, případně i podle odst. 2 písm. c) tr. zákoníku se jedná o následek způsobený úmyslně, a tudíž jde o právní kvalifikaci pro obviněnou méně příznivou než podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku. Za důvodnou nepovažoval ani výhradu o nemožnosti jednočinného souběhu trestných činů podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku a §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, neboť každá z uvedených skutkových podstat směřuje k ochraně jiného druhového objektu. V prvním případě je to zájem na ochraně života a zdraví, zatímco ve druhém případě je chráněn mravní a tělesný vývoj dětí mladších patnácti let. V odstavci 3 §187 tr. zákoníku je chráněn i vedlejší druhový objekt, jímž je život a zdraví těchto dětí. Z uvedeného důvodu není jednočinný souběh těchto dvou trestných činů vyloučen.
19. Obstát podle státního zástupce nemůže ani požadavek týkající se skutkového omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku, neboť hepatitida typu C u obviněné byla zjištěna již 9. 1. 2014 a ve stejné době byla zaznamenána i do její zdravotnické dokumentace, avšak obviněná neučinila nic pro to, aby se léčila. Naopak dále žila stejným způsobem, což svědčí o její naprosté lhostejnosti ke svému okolí. Uvedená námitka o negativním skutkovém omylu není způsobilá dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. naplnit, neboť byla založena na polemice obviněné s učiněnými skutkovými zjištěními.
20. Výrok o trestu v dovolání napadaný z důvodů jeho nepřiměřenosti nelze prostřednictvím důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. napadat, avšak i přesto státní zástupce poznamenal, že aplikace §58 tr. zákoníku by s ohledem na všechny zjištěné okolnosti případu nepřicházela v úvahu, neboť nejde o okolnosti natolik mimořádné, aby bylo možné trest pod dolní hranici zákonné sazby snížit, a přiklonil se ke způsobu, jak se s touto otázkou vypořádal odvolací soud. Za nesprávné státní zástupce považoval důraz na §58 odst. 6 tr. zákoníku, neboť poškozený nebyl oprávněn ve smyslu §30 odst. 3 tr. zákoníku souhlasit se zásahem do svého zdraví, a tudíž obviněnou zmíněná okolnost vylučující protiprávnost jejího jednání v posuzované věci neexistovala.
21. Ze všech uvedených důvodů státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněné jako celek odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. zákoníku jako zjevně neopodstatněné v neveřejném zasedání za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
22. Státní zástupce přítomný ve veřejném zasedání se s tímto stanoviskem ztotožnil a k výhradám obhájce se vyjádřil ve shodě s tím, jak učinil v uvedeném písemném vyjádření, v němž ve vztahu k výroku o vině neshledal žádné vady, pro něž by bylo třeba tento výrok rušit. Požadavek na použití §58 tr. zákoníku nepovažoval za důvodný, protože pro mimořádné snížení trestu v trestní věci obviněné neshledal žádné důvody, když skutečnosti vyznívající v její prospěch mají povahu běžných polehčujících okolností.
23. Ve veřejném zasedání obviněná L. B. prostřednictvím obhájce Mgr. Tomáše Hrdiny doplnila dovolání a reagovala rovněž na vyjádření státního zástupce. Zejména zdůraznila, že současná soudní praxe sleduje skutečný následek, který v rámci trestného činu nastal. Pokud by tomu tak nebylo, mohlo by teoreticky dojít i k tomu, že by mohlo být posuzované jednání kvalifikováno dokonce podle odstavce 4 §187 tr. zákoníku, neboť u hepatitidy může za určitých okolností dojít i k úmrtí nemocné osoby. Upozornila rovněž na to, že v případě trestného činu pohlavního zneužití nelze uvažovat o jakémkoli sexuálním excesu, neboť je zřejmé, že věkový rozdíl mezi obviněnou a poškozeným nebyl nikterak velký, a poškozený navíc vypadal vyvinutější, než běžně odpovídá věku třináctiletého chlapce. Podle obviněné se jedná o absurdní právní kvalifikaci a stíhání něčeho, co ve skutečnosti naplněno nebylo. V dalším setrvala na svém dovolání.
III. Přípustnost a další formální podmínky dovolání
24. Nejvyšší soud, jako soud dovolací nejprve shledal, že dovolání obviněné je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno oprávněnou osobou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), zjistil, že netrpí vadami, pro které by je mohl podle §265i odst. 1 tr. ř. odmítnout.
25. Podle obsahu podaného dovolání zejména zjistil, že bylo, pokud jde o napadený výrok o vině, podáno převážně v souladu s důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., o nějž lze dovolání opřít, jestliže napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Vzhledem k tomu, že prostřednictvím tohoto dovolacího důvodu lze vytýkat výlučně vady právní, které vyplývají buď z nesprávného právního posouzení skutku, anebo z jiného nesprávného hmotněprávního posouzení, tedy to, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 6. 2006, sp. zn. 5 Tdo 708/2006, uveřejněné v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, roč. 2006, seš. 27, č. T 912), obviněná uvedené podmínky splnila, protože za nesprávnou považovala právní kvalifikaci jak podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, tak podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, což s uvedeným důvodem koresponduje. Přitom respektovala, že podkladem pro posouzení správnosti právních otázek ve smyslu posuzovaného dovolacího důvodu je zásadně skutkový stav zjištěný soudy prvního, příp. druhého stupně [srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech ze dne 9. 4. 2003, sp. zn. I. ÚS 412/02, ze dne 24. 4. 2003, sp. zn. III. ÚS 732/02, ze dne 9. 12. 2003, sp. zn. II. ÚS 760/02, ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. III. ÚS 282/03 (U 23/31 SbNU 343), dne 15. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 449/03 (U 22/33 SbNU 445), aj.].
26. Jen pro úplnost Nejvyšší soud uvádí, že pokud se obviněná odchýlila od těchto zásad a okrajově uváděla skutečnosti, které nebyly podle výsledků provedeného dokazování prokázány, Nejvyšší soud nebyl oprávněn zkoumat jejich důvodnost, protože na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 8. 2002, sp. zn. 5 Tdo 482/2002). Podstatou dovolání ve smyslu tohoto důvodu proto nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotněprávní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění [srov. srovnávací materiál Nejvyššího soudu ze dne 29. 9. 2004, sp. zn. Ts 42/2003 (uveřejněný pod č. 36/2004, s. 298, 299 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek), či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 4. 2002, sp. zn. 3 Tdo 68/2002 (uveřejněné pod č. 16/2002 – T 396 v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu)]. Nejvyšší soud pouze podotýká, že se zmíněné okrajové výhrady obviněné netýkaly porušení práva na spravedlivý proces v oblasti dokazování, což na základě článků 4, 90 a 95 Ústavy České republiky ukládá Nejvyššímu soudu povinnost řádně zvážit a rozhodnout, zda dovolatelem uváděný důvod je či není dovolacím důvodem [srov. stanovisko Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14 (ST 38/72 SbNU 599), uveřejněné pod č. 40/2014 Sb.]. Ostatně v této trestní věci je třeba předeslat, že Nejvyšší soud o naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nepochyboval a věcí se meritorně ve smyslu obviněnou uplatněných právních námitek zabýval.
27. Obviněná dovoláním proti výroku o vině vymezila rozsah svého dovolání tak, že vytýkala nesprávnost použité právní kvalifikace u pokusu zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku a pokusu zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, a proto tímto rozsahem byl dovolací soud vázán. Obviněná jiné než uvedené výroky přezkoumávaného rozhodnutí ohledně právního posouzení nenapadala, považovala je za správné, neboť ve vztahu k nim nevytýkala žádné vady, resp. se o nich nezmiňovala. Nejvyšší soud proto podle §265i odst. 3 tr. ř. přezkoumával jen tuto část rozsudku soudu druhého stupně výslovně obviněnou napadenou z hlediska zákonnosti a odůvodněnosti těchto výroků, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející. Přitom dospěl k závěru, že dovolání obviněné je důvodné jen částečně, pouze ve vztahu k výhradám proti nesprávnosti právní kvalifikace pokusu zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku; ostatní výhrady vztahující se k §187 odst. 3 tr. zákoníku Nejvyšší soud neshledal důvodnými. Pokud obviněná brojila proti výroku o trestu, vzhledem k tomu, že rozhodoval sám rozsudkem, a trest obviněné znovu ukládal, do svých úvah o jeho výši zahrnul i námitky obviněné, které proti trestu uplatňovala.
IV. K výhradám proti výroku o vině
a) K námitkám proti právní kvalifikaci podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku
28. Námitky proti nesprávnosti právní kvalifikace pokusu zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku obviněná založila zásadně na tom, že neměla potřebnou vědomost, jaké důsledky mohou u poškozeného vzniknout, pokud bude nakažen virovou hepatitidou typu C, a proto jí nebylo možné klást za vinu způsobení těžkého následku, který u poškozeného hrozil v podobě těžké újmy na zdraví v úmyslné podobě. Pokud z dokazování vyplynulo, že o nakažlivosti a nebezpečí přenosu virové hepatitidy C při kontaktu s krví postiženého a nechráněném sexuálním styku obviněná v rozhodné době věděla, nelze tuto skutečnost spojovat se závěrem, že chtěla poškozeného nakazit, případně že s takovým následkem byla srozuměna. Rovněž takové skutkové zjištění podle obviněné nesvědčí o její vědomosti o hrozbě závažného poškození jater, které poškozenému způsobit nechtěla, protože o takové možnosti s ohledem na své osobní poměry a vnímání průběhu své vlastní choroby, která u ní do těžkého stadia nedospěla, ani nevěděla. Těmito námitkami směřovala proti svému zavinění ke kvalifikačnímu znaku podle odstavce 3 §187 tr. zákoníku, a současně vytýkala možnost posoudit jednání kladené jí za vinu jako spáchané v pokusu, který není možný k nedbalostnímu následku, jenž by u ní mohl být z hlediska subjektivní stránky ve vztahu k tvrzenému těžkému následku spatřován.
29. K těmto výhradám Nejvyšší soud nejprve poznamenává, že skutečnost, do jaké míry byla obviněná poučena o závažnosti svého onemocnění a jeho infekčním charakteru, je zčásti otázkou skutkovou, na kterou soudy obou stupňů své dokazování zaměřily a objasňovaly ji. Tvrzení obviněné, že nevěděla o možných rizicích pramenících z nakažení virem hepatitidy typu C, bylo výsledky provedeného dokazování vyvráceno. Jen pro úplnost lze poukázat zejména na sdělení Krajské hygienické stanice Jihomoravského kraje se sídlem v Brně ze dne 6. 4. 2016 (č. l. 87), z něhož se podává, že obviněná o svém onemocnění věděla v té době již více než rok, avšak ke sledování průběhu onemocnění na oddělení epidemiologie se nepřihlásila. Též jde o zprávu M. Š. z Odboru sociálních věcí a zdravotnictví, Úřadu městské části Brno-sever ze dne 31. 8. 2015 (č. l. 116 až 117) a výpověď J. K. – kurátora pro děti a mládež městské části B.-Ž. (č. l. 160), z nichž je zřejmé, že obviněnou opakovaně poučovali i o závažných důsledcích na její zdraví, když jde o onemocnění poškozující játra, o nutnosti zdrženlivého chování, především pokud jde o sexuální styky s nezletilým XXXXX*), ale i další rizikové chování, z něhož by mohlo pramenit nakažení virovou hepatitidou typu C dalších osob. Z uvedeného plyne, že obviněná věděla nejen o skutečnosti, jakou chorobou trpí, ale i o jak závažné onemocnění s velice negativními účinky na játra se jedná, byla poučena vedle zdravotnického personálu i sociálními pracovníky J. K. a M. Š. Obviněná tedy byla opakovaně seznámena jak s nakažlivostí, tak se způsoby přenosu a šíření této nemoci, a byly jí známy i těžké následky, které v případě takového nakažení mohou nejen u ní, ale i u osoby, kterou nakazila, vzniknout. Podle těchto výsledků provedeného dokazování byla seznámena i s tím, že k takovému přenosu dojde při aplikaci drog do žíly stejným náčiním se stopami krve anebo nechráněným pohlavním stykem (k tomu srov. strany 17 až 18 rozsudku soudu prvního stupně). Ostatně ona sama ve své výpovědi připustila, že byla zpočátku zdrženlivá a poškozenému důvody sdělovala. Odvolací soud se s tímto závěrem ztotožnil, jak vyjádřil na straně 11 přezkoumávaného rozsudku.
30. K právní kvalifikaci pokusu zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku je vhodné uvést, že se ho dopustí, kdo vykoná soulož s dítětem mladším patnácti let nebo kdo je jiným způsobem pohlavně zneužije, způsobí-li takovým činem těžkou újmu na zdraví. Pokusem podle §21 odst. 1 tr. zákoníku je jednání, které bezprostředně směřovalo k dokonání trestného činu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku, jehož se pachatel dopustil v úmyslu trestný čin spáchat, avšak k jeho dokonání nedošlo.
31. K okolnostem, za nichž byl tento pokus zločinu spáchán, je zřejmé, že obviněná ani v rámci svých výpovědí v přípravném řízení a při hlavních líčeních nezpochybňovala, stejně jako tak nečinila ani v podaném dovolání, prokázání toho, že s poškozeným XXXXX*) vykonala, a to opakovaně, soulož jako s dítětem mladším patnácti let. V zásadě tedy nevytýkala nesprávnost základní skutkové podstaty trestného činu podle §187 odst. 1 tr. zákoníku, a to ani po subjektivní stránce, protože sama popisovala, že věděla, že poškozenému bylo v době, kdy spolu pohlavně žili, třináct a čtrnáct let a že takové soužití je zakázáno a je trestné. Podstatou jejích námitek ve vztahu k této právní kvalifikaci je zásadně výhrada proti závěru o subjektivní stránce k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle odstavce 3 tohoto ustanovení.
32. Zavinění ve vztahu k možnosti vzniku těžké újmy na zdraví u poškozeného se soudy obou stupňů věnovaly, a zejména soud prvního stupně se na straně 20 svého rozsudku právě tuto skutečnost vysvětlil, a to s ohledem na povahu předmětné choroby i ohrožení, které nezletilému poškozenému díky činu obviněné hrozilo v podobě chronické virové hepatitidy typu C. Vhodné je připomenout, že poškozený XXXXX*) objektivně v březnu 2016 tuto chorobu v akutní podobě prodělal. Tato nemoc však pro něj a pro jeho další život neměla tíživý dopad, neboť o ten by se jednalo až v případě, kdyby se tato nemoc u něj dostala do chronického stadia, k čemuž však nedošlo, ačkoli se tak stává přibližně ve ¾ případů. Jen u nich se rozvine chronické stadium choroby, které při neléčeném průběhu po letech přechází v těžká poškození jater (ztukovatění, zvazivovatění, závažné poruchy, zhoubné nádory). Teprve tuto fázi je možno označit za vážnou poruchu zdraví a vážné onemocnění v podobě poškození důležitého orgánu a delší dobu trvající poruchy zdraví ve smyslu §122 odst. 2 tr. zákoníku. Ke kvalifikaci jednání jako pokusu pohlavního zneužití, které směřovalo ke způsobení těžké újmy na zdraví, k jehož dokonání nedošlo, vedl soud závěr vyplývající ze znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví epidemiologie infekčních nemocí, který zpracovala MUDr. Markéta Petrovová, Ph.D., podle jehož závěrů byly u poškozeného zjištěny protilátky proti virovému kmeni, jehož nositelkou je obviněná, čímž je u něj do budoucna vyloučeno propuknutí této nemoci vyvolané týmž virovým kmenem, avšak nikoli jiným kmenem hepatitidy, s nákazou od obviněné ovšem již nesouvisejícím (č. l. 80 až 83, 92 až 97).
33. Soud prvního stupně učinil závěr, že důvody, proč u poškozeného XXXXX*), přestože prodělal akutní virovou hepatitidu typu C, nedošlo ke vzniku a rozvoji chronického stadia, stály zcela mimo vůli obviněné, která, ač věděla, že závažná újma na zdraví s ohledem na způsob života, který s poškozeným vedla, tomuto hrozí, neučinila nic k jejímu odvrácení, a tedy skutečnost, že nenastal uvedený těžký následek, byla na její vůli naprosto nezávislá. Naopak to byla obviněná, která nechráněným pohlavním stykem s poškozeným výrazným způsobem zvyšovala riziko, že akutní hepatitida přejde v chronickou fázi, a to mimo jiné i pro opakovanost sexuálních jednání a neléčení poškozeného. Jelikož ke chronickému průběhu virové hepatitidy typu C u XXXXX*) nedošlo, soud jednání obviněné kvalifikoval pouze jako pokus zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku s tím, že tohoto jednání v základní skutkové podstatě se obviněná dopustila v přímém úmyslu, neboť věděla, že soulož s osobou mladší než patnáct let je trestněprávně zapovězena a když s XXXXX*) souložila, chtěla tímto způsobem porušit ochranu dětí před nežádoucím a předčasným zahájením pohlavního života, a proto byl uvedený trestný čin dokonán ve vztahu k základní skutkové podstatě podle §187 odst. 1 tr. zákoníku. V případě kvalifikované skutkové podstaty podle odstavce 3 §187 tr. zákoníku soud prvního stupně (a ve shodě s ním i odvolací soud) spatřoval tento trestný čin spáchaný jen ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku v nepřímém úmyslu, protože těžká újma u nezletilého XXXXX*) nenastala, ač u něj bezprostředně hrozila, což věděla.
34. Ve vztahu k zavinění této okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby soud prvního stupně shledal eventuální úmysl podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, protože i zde obviněná věděla, že vzhledem ke své nákaze virovou hepatitidou typu C může nemoc přenášet pohlavním stykem na své sexuální partnery, a tudíž vzhledem k opakovaným souložím s XXXXX*) byla srozuměna i s tím, že virová hepatitida v akutní podobě může přejít do chronického stadia, které přináší vážné následky pro zdraví takto nakažené osoby. Soud prvního stupně rovněž reagoval na obdobné námitky obviněné, pokud se hájila tím, že poškozeného se svým zdravotním stavem, tedy i se skutečností nákazy virovou hepatitidou seznámila, varovala ho před možností přenosu na něj, upozorňovala ho na nutnost chráněného pohlavního styku, na což poškozený nijak nereflektoval, naopak trval na pohlavním styku nechráněném, a učinil závěr, že tato skutečnost nezbavuje obviněnou trestní odpovědnosti, neboť samotná informace sexuálního partnera o faktu nakažení virovou hepatitidou typu C je základní, ale nedostatečný krok, aby k přenosu nákazy nedošlo. Vzhledem k opakovaným souložím s XXXXX*) byla srozuměna, že virovou hepatitidu v akutní podobě na poškozeného přenese, přičemž ve velkém procentu případů akutní stadium virové hepatitidy přejde do stadia chronického s následky vymezenými ve výroku rozsudku. K naplnění vědomostní složky tohoto jednání soud uvedl, že není třeba, aby obviněná bezpečně znala všechny důsledky a všechny procesy, které okolo nákazy virovou hepatitidou probíhají, ale postačuje, pokud je srozuměna s tím, že se jedná o vážnou chorobu, která má závažné zdravotní dopady, což bylo obviněné známo. Volní složka, tedy srozumění obviněné s předpokládaným následkem, je patrna z toho, že sama nakažena virovou hepatitidou typu C s vědomím, že nemoc se přenáší – mimo jiné – pohlavním stykem, takové pohlavní styky s poškozeným provozovala opakovaně a po delší dobu (srov. strany 20 a 21 rozsudku soudu prvního stupně).
35. Odvolací soud této části rozsudku soudu prvního stupně i jím učiněným právním závěrům přisvědčil, když k téměř identickým námitkám potvrdil ve svém rozhodnutí (jímž změnil jinou část rozsudku soudu prvního stupně) správnost závěrů vztahujících se k právní kvalifikaci podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Oproti soudu prvního stupně do výroku o vině rozsudku v rámci zpřesnění skutkových zjištění pouze doplnil část, podle níž „ v době od srpna 2015 až do 1. 3. 2016, kdy byla u XXXXX*) zjištěna výše zmíněná pozitivita protilátek, tohoto vystavila nebezpečí nákazy hepatitidy typu C (VHC)“ (srov. stranu 12 rozsudku odvolacího soudu).
36. Nejvyšší soud se s právní kvalifikací jednání obviněné jako pokusu zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku a se závěry soudů obou stupňů k ní ztotožnil, neboť je považoval za učiněné v souladu se zákonem i okolnostmi, za nichž byl čin spáchán. Jen pro úplnost k námitkám obviněné uplatněným ve vztahu k jinak správným závěrům považuje za vhodné doplnit, že ke způsobení těžké újmy na zdraví vyjádřené v odstavci 3 §187 tr. zákoníku sice postačí, je-li tento těžší následek zaviněn z nedbalosti podle §16 ve spojení s §17 písm. a) tr. zákoníku (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II . Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1864), avšak může být spáchán i úmyslně, v této věci soudy zavinění k uvedenému těžšímu následku shledaly v eventuálním úmyslu (srov. stranu 20 rozsudku soudu prvního stupně). K tomu je třeba uvést, že úmyslná forma zavinění má v daném případě podklad nejen ve skutkových okolnostech, za nichž byl čin spáchán, ale je vyjádřena i subjektivním vztahem obviněné k tomuto následku, jejž zejména v podaném dovolání popírá s tím, že ho u poškozeného, k němuž ji pojily pevné citové vazby, způsobit nechtěla.
37. K tomu je především třeba zmínit, že na zavinění je podle §15 a §16 tr. zákoníku, které je vybudováno na složce vědění a vůle, lze zpravidla usuzovat jen nepřímo, a to z okolností objektivní povahy, ze kterých se dá podle zásad správného myšlení usuzovat na vnitřní vztah pachatele k porušení nebo ohrožení zájmů chráněných trestním zákonem (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu uveřejněná pod č. 62/1973 a č. 41/1976 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). U nepřímého či eventuálního úmyslu (dolus eventualis) podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, jenž byl u obviněné shledán, pachatel věděl, že svým jednáním může způsobit porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem, a pro případ, že jej způsobí, byl s tím srozuměn. Srozumění pachatele u nepřímého úmyslu vyjadřuje aktivní volní vztah (viz shora) ke způsobení následku relevantního pro trestní právo, čímž je míněna vůle, jež se projevila navenek, tj. chováním pachatele. Způsobení takového následku však není přímým cílem pachatele, ani nevyhnutelným prostředkem (přímo ho nechce), neboť pachatel sleduje svým záměrem cíl jiný, který může být z hlediska trestního práva jak cílem relevantním, tak i cílem nezávadným. Přitom je však pachatel vždy srozuměn s tím, že realizace tohoto cíle předpokládá způsobení následku významného pro trestní právo, avšak tento následek je nechtěným, pouze vedlejším následkem jednání pachatele, s kterým je však srozuměn. Na takové srozumění pak při uvedeném aktivním kladném vztahu k zamýšleným či vážně zvažovaným reálným skutečnostem na podkladě rozhodných okolností usuzujeme z toho, že pachatel nepočítal s žádnou konkrétní okolností, která by mohla zabránit následku, který si pachatel představoval jako možný, a to ať už by šlo o jeho vlastní zásah, nebo o zásah někoho jiného. Trestní zákoník v §15 odst. 2 stanovil, že srozuměním se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně (trestním zákoníku – srov. §110 tr. zákoníku) může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem.
38. Při eventuálním úmyslu pachatel svým jednáním zásadně míří na jiný účel, jehož nedosáhne jinak než tím, že zřejmě – in eventum (nikoli nutně, pak by šlo o úmysl přímý, poněvadž pokud pachatel považuje následek za nutný, nutně ho také chce) dojde k porušení nebo ohrožení určitého právního statku, zákonem chráněného, zásadně tedy při uvedeném aktivním kladném vztahu k zamýšleným či vážně zvažovaným reálným skutečnostem na podkladě znalosti rozhodných okolností nepočítal s žádnou konkrétní okolností, jež by následku, který si představoval jako možný, mohla zabránit. Způsobení takového následku však není přímým cílem pachatele, ale ani z hlediska psychického nazírání pachatele nutným výsledkem jeho jednání, neboť sleduje svým záměrem účel nebo cíl jiný, který může být z hlediska trestního práva jak účelem nebo cílem relevantním, tak i účelem či cílem nezávadným, přitom je však pachatel vždy přinejmenším smířen s tím, že realizace tohoto účelu nebo cíle zřejmě in eventum předpokládá způsobení následku významného pro trestní právo, avšak tento následek je nechtěným, zpravidla pouze vedlejším následkem jednání pachatele, který je s ním srozuměn (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1467/2015, či ze dne 24. 11. 2010, sp. zn. 5 Tdo 1272/2010).
39. Po zvážení všech těchto obecných hledisek je třeba, pokud jde o vztah obviněné k hrozícímu následku těžké újmy na zdraví, jenž byl v posuzované věci shledán v podobě chronického virového onemocnění hepatitidou typu C, připomenout, že sama obviněná právě tímto těžkým onemocněním trpěla. Znala, byť to sama odmítá připustit, jak průběh nemoci, tak i její důsledky, a i když se u ní v té nejvážnější podobě dosud neprojevily, obviněná na ně byla opakovaně upozorňována, a to jak zdravotníky (č. l. 85), tak i sociálními pracovníky (viz výše bod 29.). Byla jí tedy známa zdravotní rizika, která mohou nastat, když se bude chovat tak, že k nakažení jiné osoby dojde. Obviněná věděla a znala nejen to, že pokud bude bez ochrany provádět s nezletilým pohlavní styk, je právě tato forma nákazy jednou z možností nejenom přenosu, ale i rozvoje zmíněné závažné choroby do jejího chronického, tzn. nevyléčitelného stadia, ale také věděla, že takový stav vede k těžkým následkům na zdraví nakažené osoby spočívajícím zejména v rozvoji cirhózy či nádorových onemocnění jater, obzvláště když nebude nakažená osoba včas a řádně léčena. Při tom nebylo rozhodné, že sama dosud na svém těle tyto příznaky nepociťovala. Poučena o tom, že nastanou, byla. S tímto vědomím a vybavena těmito informacemi přesto s nezletilým delší dobu žila a vedla s ním pohlavní život formou nechráněné soulože, aniž by dbala o jeho stav a zdraví. Je tak zřejmé, že sice nechtěla poškozenému vznik těžké choroby způsobit (tedy nejednala v přímém úmyslu), ale pro případ, že ji způsobí, s tím byla srozuměna, protože byla smířena s tím, že do chronického stadia se, obzvláště pokud nebude léčen a pod lékařskou kontrolou, může zdravotní stav poškozeného dostat. Uvedený hrozící následek byl tudíž pokryt úmyslným zaviněním v podobě nepřímého úmyslu obviněné, což dokresluje i to, že jednala nezodpovědně a neučinila nic proto, aby k popsanému vážnému následku nedošlo, resp. bez ochrany s poškozeným pohlavní styky měla po dlouhou dobu v mnoha případech, s jistou pravidelností.
40. Uvedený závěr nemůže zvrátit ani obhajoba obviněné, že je její, byť nepřímý, úmysl způsobit těžkou újmu na zdraví poškozenému vyloučen proto, že k poškozenému měla silný citový vztah, protože je třeba z hlediska subjektivního přístupu obviněné k poškozenému uvést, že tato její tvrzení nekorespondují s jí prokázaným chováním. Je nepochybné, že citové vazby k poškozenému měla, ale její srozumění s neblahými důsledky jejich nezákonného vztahu ji i v jiných situacích nezabránily v tom, aby poškozenému újmu nezpůsobovala. Lze v této souvislosti zmínit aplikaci drog, soulož bez ochrany, což kromě nákazy hepatitidou vedlo i k jejímu otěhotnění. Rovněž tak to, že poškozeného sváděla k zanedbávání školní docházky, když mu umožňovala pobývat mimo zařízení, v důsledku čehož mu rozhodnutím soudu bylo uložena ústavní výchova, svědčí o tom, že své citové vazby upřednostňovala před zájmy a zdravím nezletilého. Je zřejmé, že obviněná věděla o špatných a vážných důsledcích pro poškozeného, a ani jejich vzájemný citový vztah jí nezabránil v nezodpovědném chování a počínání vůči němu. Ačkoli nechtěla poškozeného nakazit a způsobit mu tak těžkou újmu na zdraví, ve vztahu ke kvalifikované skutkové podstatě podle §187 odst. 3 tr. zákoníku jednala v nepřímém úmyslu podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, protože se dopouštěla opakovaně jednání, při kterém těžká újma na zdraví ve smyslu §122 odst. 2 písm. e), i) tr. zákoníku hrozila, a pro případ jejího vzniku s ní byla srozuměna. Nemohla důvodně počítat s žádnou okolností, která by rozvoji tohoto škodlivého následku mohla zabránit, neboť i podle lékařských poznatků, je situace, kdy ke chronickému rozvoji choroby nedojde, menšinové a náhodné. To, že k rozvoji chronického stadia nemoci u poškozeného nakonec nedošlo, ale zůstalo pouze u jeho akutní fáze, z níž se vyléčil, nebylo závislé na vůli obviněné, ale šlo pouze o dílo náhody.
41. Nejvyšší soud z těchto důvodů obviněnou zpochybňovanou právní kvalifikaci zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku považoval za správnou. Je třeba jen připomenout, že závěr o tom, že čin nebyl dokonán ve vztahu ke kvalifikované skutkové podstatě podle odstavec 3 §187 tr. zákoníku, neboť k pohlavnímu styku, konkrétně opakované souloži s poškozeným mladším patnácti let došlo, což vyjadřuje odstavec 1 tohoto ustanovení a pokusem je celý tento trestným, protože nedokonaný zůstal těžší následek uvedený v odstavci 3 tohoto trestného činu.
42. Na základě těchto závěrů Nejvyšší soud nemohl přisvědčit obviněné, jestliže proti správnosti této právní kvalifikace brojila tvrzením o negativním skutkovém omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku. Uvedený požadavek na přezkoumávaný případ vůbec nedopadá a o skutkový omyl se jednat nemůže. Jen pro úplnost je vhodné k důvodnosti tohoto závěru uvést, že o negativní skutkový omyl jde, jestliže pachatel při spáchání činu nezná ani nepředpokládá jako možnou skutkovou okolnost, která je znakem trestného činu, a proto nejedná úmyslně, čímž není dotčena jeho odpovědnost za trestný čin spáchaný z nedbalosti. Této zákonné definici zjištěné okolnosti činu neodpovídají, neboť obviněná v posuzované věci o všech rozhodných skutkových okolnostech věděla, ať jde o věk poškozeného, vlastní zdravotní stav, možnosti a způsoby i rizika nákazy virem hepatitidy typu C, a to i o její závažnosti v případě neléčeného chronického stavu, jemuž poškozeného svým úmyslným jednáním vystavila.
43. S ohledem na tyto závěry Nejvyšší soud shledal, že soudy nepochybily, jestliže podle výsledků provedeného dokazování čin obviněné správně posoudily jako zločin pohlavního zneužití ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Pokud rozsudek soudů nižších stupňů k dovolání obviněné z důvodů uvedených v následujícím bodu V. zrušoval, této právní kvalifikace se zrušení netýkalo.
b) K námitkám proti právní kvalifikaci podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku
44. Obviněná v dovolání brojila i proti právnímu posouzení pokusu zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku. Rozsudku odvolacího soudu v této jeho části vytýkala jednak to, že čin neměl být posouzen podle tohoto zákonného ustanovení, ale jen podle §153 tr. zákoníku, a jednak to, že jí byl stejný následek těžké újmy přičítán jak u §187 odst. 3 tr. zákoníku, tak i u §152 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku, tedy dvakrát, ač v jednom případě by mělo jít o speciální skutkovou podstatu vůči druhému obecnějšímu trestnému činu.
45. Nejvyšší soud z podnětu uvedené námitky přezkoumal správnost tohoto právního závěru a shledal, že právní kvalifikace pokusu šíření nakažlivé nemoci podle 21 odst. 1 tr. zákoníku k §152 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku nebyla použita v souladu se zákonnými podmínkami vymezujícími skutkovou podstatu tohoto trestného činu. Pokusu zločinu šíření nakažlivé nemoci podle §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku se dopustí ten, jehož jednání bezprostředně směřuje k dokonání úmyslného způsobení nebo zvýšení nebezpečí zavlečení nebo rozšíření nakažlivé nemoci u lidí, a ke způsobení těžké újmy na zdraví takovým činem, jestliže k dokonání činu nedošlo.
46. Je třeba uvést, že odvolací soud oproti rozsudku soudu prvního stupně tuto právní kvalifikaci změnil, a ač ji nalézací soud spatřoval naplněnou v její základní skutkové podstatě jako dokonaný přečin šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1 tr. zákoníku, Vrchní soud v Olomouci jednání obviněné kvalifikoval (mimo jiné) jako pokus zločinu šíření nakažlivé nemoci podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku. Oproti soudu prvního stupně totiž shledal, že obviněná mohla způsobit poškozenému těžkou újmu na zdraví v podobě již výše (viz bod IV.) uvedených těžkých následků, pokud by akutní virová hepatitida u něj přešla do stadia chronické nemoci, a tedy že její jednání směřovalo i k naplnění kvalifikované skutkové podstaty, k čemuž však nedošlo.
47. Odvolací soud v přezkoumávaném rozsudku uvedené právní závěry učinil na podkladě skutku popsaného ve vztahu k této právní kvalifikaci části skutku v bodě 1/ a k tomu popsaným závěrům uvedl, že pokud byla laboratorním vyšetřením v březnu 2016 u XXXXX*) zjištěna pozitivita protilátek anti HVC a negativita HCV RNA, tedy, že prodělal akutní hepatitidu typu C, která nepřešla do chronického stadia, od této doby mu již nehrozila ze strany obviněné možnost další nákazy hepatitidou typu C. Jednání pod bodem 1/ kvalifikoval jako jednočinný souběh pokusu zločinu šíření nakažlivé nemoci podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §152 odst. 1, odst. 2 písm. d) tr. zákoníku, neboť na rozdíl od kvalifikace §152 odst. 1 tr. zákoníku použité soudem prvního stupně shledal, že tímto jednáním mohla obviněná způsobit poškozenému těžkou újmu na zdraví v podobě již výše uvedených poruch jater (srov. strany 11 a 12 rozsudku soudu druhého stupně).
48. Odvolací soud tak, byť s uvedenou změnou týkající se závěru o okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle odstavce 2 písm. d), právní kvalifikaci podle §152 tr. zákoníku nezpochybnil a ohledně její základní skutkové podstaty ve smyslu odstavce 1 se v zásadě ztotožnil se závěry soudu prvního stupně, a tedy s názorem, že „obviněná sama nakažená virovou hepatitidou typu C, která je nakažlivou lidskou nemocí uvedenou v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009, způsobila nebezpečí zavlečení, tedy vyvolání nebezpečí nákazy nakažlivou lidskou nemocí v místech, kde se taková nemoc nevyskytuje, nebo alespoň v ne v epidemické podobě“. Rovněž vycházel ve shodě se soudem prvního stupně z toho, že se „jednalo o porušení základních opatření proti šíření virové hepatitidy C na další osoby, ve styku mezi obviněnou a poškozeným šlo o vedení pohlavního života bez potřebné ochrany, která by riziko přenosu virové hepatitidy na poškozeného eliminovala. Vzhledem k chronickému onemocnění virovou hepatitidou C u obviněné a uskutečnění nechráněných pohlavních styků s poškozeným, byla cesta nebezpečí šíření virové hepatitidy otevřena dokořán. Přenos pohlavním stykem je jedním ze způsobů šíření virové hepatitidy C, vyvolává bezprostřední nebezpečí rozšíření choroby na další osoby, které takovou nemocí dosud netrpí, tedy riziko jejího zavlečení...“ (srov. strany 19, 20 rozsudku soudu prvního stupně).
49. Nejvyšší soud se s těmito závěry soudů obou stupňů ohledně naplnění znaků trestného činu podle §152 odst. 1 tr. zákoníku neztotožnil, neboť je nepovažuje za správné, protože zjištěné okolnosti na tuto skutkovou podstatu nedopadají. Toto ustanovení chrání život a zdraví lidí před nebezpečím rozšíření nakažlivých nemocí u lidí. Musí jít o úmyslné způsobení nebo zvýšení zavlečení nebo rozšíření nakažlivé nemoci u lidí. V přezkoumávané věci totiž nebylo prokázáno, že by se obviněná chovala tak, že by způsobila, že by se touto chorobou nakazil větší okruh lidí, tak aby byl naplněn znak „u lidí“. Soudy v přezkoumávané věci nezvážily povahu jednání obviněné ani důsledky z něj vyplývající. Musí se totiž jednat o takové jednání, které buď způsobí nebo zvýší nebezpečí toho, že bude nakažlivá nemoc zavlečena nebo rozšířena mezi lidi, tedy více osob, než je jeden člověk. Předpokládá se, že dojde k ohrožení lidí, čímž se má na mysli určitá množina osob, které hrozí, že jedinci budou touto nemocí nakaženi. Za zavlečení nebo rozšíření je možné považovat, že nákaza či hrozba jejím rozšířením se bude týkat více lidí, kterým takové nebezpečí hrozí. Není dostačující nakažení jen jedné osoby, u níž k nákaze došlo a nebylo prokázáno, že by ji dále šířila či přenášela. Uvedená úvaha plyne i z toho, že předmětem ochrany je u §152 tr. zákoníku ochrana života a zdraví nikoliv jednotlivce, protože na tu dopadají jiná konkrétní speciální ustanovení předpokládající rovněž úmyslnou formu zavinění (§§140, 141, 145, 146, 146a tr. zákoníku). Vždy jde o minimálně několik lidí, tedy více osob vyskytujících se na určitém území, a to před nebezpečím rozšiřování nakažlivých nemocí. Z těchto důvodů hrozba nebezpečí nakažení jen u jednoho člověka uvedený znak nenaplňuje.
50. S ohledem na povahu trestného činu podle §152 tr. zákoníku jde o subsidiární ustanovení k trestnému činu obecného ohrožení podle §272 tr. zákoníku. Tomu nasvědčuje, že byl tento trestný čin podle trestního zákona č. 140/1961 Sb., účinného do 31. 12. 2009, označený jako šíření nakažlivé choroby podle §189 tr. zák., zařazen v hlavě čtvrté mezi trestné činy obecně nebezpečné, k nimž je svou povahou v trestním zákoníku č. 40/2009 Sb. řazen rovněž, avšak včleněn je nyní do hlavy první mezi trestné činy proti životu a zdraví. Jedná se však o ohrožovací delikt, neboť je s ním spojováno toliko vyvolání nebezpečí ohrožení života a zdraví více lidí. Je pro něj charakteristický velký rozsah nebezpečí, jaký je např. u požáru, povodní, leteckých neštěstí nebo epidemií. S poruchovými trestnými činy proti životu a zdraví jej spojuje stejný objekt, jímž je ochrana stejných zájmů, zde konkrétně lidského zdraví a života, a tedy je nyní v trestním zákoníku včleněn mezi poruchové trestné činy proti životu a zdraví.
51. Uvedené ustanovení postihující trestný čin šíření nakažlivé choroby je podpůrné povahy oproti ustanovení §272 tr. zákoníku postihujícímu obecné ohrožení. Rozdíl mezi těmito zákonnými ustanoveními je v tom, že trestné činy šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 tr. zákoníku postihují jen způsobení nebo zvýšení nebezpečí zavlečení či rozšíření nakažlivé lidské choroby, zatímco ustanovení o trestných činech obecného ohrožení postihují jednání, jímž je způsobeno nebezpečí smrti nebo těžké újmy na zdraví pro lidi nebo nebezpečí velké škody na majetku. Společné pro obě tyto skupiny trestných činů je, že jejich znaky jsou naplněny již tehdy, když dojde k ohrožení statků jimi chráněných, že tedy jde o trestné činy ohrožovací, a dále, že nebezpečí pro statky zákonem chráněné musí být bezprostřední a konkrétní. Nelze proto jako trestný čin šíření nakažlivé choroby podle §152 tr. zákoníku postihnout jednání, které neznamená bezprostřední riziko zavlečení nebo rozšíření nakažlivé choroby, ale mohlo by toliko vést k tomu, že v pozdější době a za určitých okolností by k takovému nebezpečí mohlo dojít [srov. rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 15. 11. 1968, sp. zn. 3 To 270/68 (uveřejněné pod č. 16/1969 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek)]. S ohledem na tento názor není možné v přezkoumávané věci dovozovat, že by chorobou, jíž byl nakažen pouze nezletilý XXXXX*), byly nakaženy další osoby, protože pro takové zjištění ve věci, která je řešena, nic nesvědčí.
52. O trestný čin šíření nakažlivé choroby podle §152 tr. zákoníku se z důvodu výše uvedených v této trestní věci nejedná, protože jde o přenesení nakažlivé choroby jen na jednoho konkrétního člověka, ve vztahu k němuž nejsou respektována omezení a zákazy bránící rozšířené nakažlivé nemoci. Tento závěr je podpořen i vymezením pojmu zavlečení, kterým se rozumí vyvolání nebezpečí nakažlivé lidské nemoci v místech, kde se taková nemoc vůbec nevyskytuje, nebo alespoň ne v epidemické podobě, protože tato forma jednání pachatele předpokládá, že neodpovědný pachatel trpící nakažlivou nemocí nedodrží stanovená pravidla, jejichž smyslem je zabránit a předejít jejímu rozšíření, a tudíž se chová tak, že způsobí, že touto nemocí může být nakažen určitý okruh osob v místech, kde se tato choroba do té doby nevyskytovala. Pachatel je tedy tím, kdo vytvoří ohnisko, od nějž se choroba dál šíří, ač v daném prostředí nebo místě se dosud nevyskytovala. Rozšířením nakažlivé nemoci u lidí se pak rozumí zvýšení jejího nebezpečí v místech, kde se již vyskytuje v epidemické podobě, což znamená, že ji pachatel v místech, kde se již tato choroba vyskytuje, dále rozšiřuje mezi lidi. Přestože zákon zásadně nevyžaduje, aby u trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 tr. zákoníku byl pojem „u lidí“ vykládán tak, že se musí jednat alespoň o sedm osob jako u trestného činu obecného ohrožení podle §272 tr. zákoníku, k němuž je ve vztahu subsidiarity, již gramatickým a teleologickým výkladem je třeba dospět k závěru, že se musí jednat o riziko nebezpečí zavlečení mezi více osob, a nikoli toliko ve vztahu k jedné jediné osobě.
53. Rovněž je třeba zdůraznit, že z hlediska subjektivní stránky jde o úmyslný ohrožovací trestný čin, který je dokonán způsobením nebezpečí zavlečení nebo rozšíření nakažlivé nemoci u lidí (§15 tr. zákoníku), a postačí i úmysl eventuální podle §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku, v posuzované trestní věci bylo třeba tento úmysl dovozovat z toho, že obviněná chtěla takové zavlečení a rozšíření choroby způsobit, anebo pro takový případ s tím byla srozuměna. V této věci ovšem pro takový závěr chybí podklady, avšak ze známých skutečností spíše plyne, že obviněná neměla jakýkoli důvod se domnívat, že dojde nebo by mohlo dojít k zavlečení nemoci u lidí, když ona sama (z výsledků dokazování, které byly objektivně prokázány) ani poškozený nežili takovým životem, aby nebezpečí zavlečení reálně zvýšili či iniciovali, natož aby takový následek chtěla přímo vyvolat a jeho způsobení zamýšlela, anebo věděla, že takový následek způsobí, a byla s ním srozuměna. Pro takové závěry v této věci nic nesvědčí, a to, co soudy zjistily, jak je výše uvedeno, je ve vztahu k uvedené právní kvalifikaci zcela nedostačující, a na popsané znaky nedopadá.
54. K závěru, jejž učinil odvolací soud k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle odstavce 2 písm. d) §152 tr. zákoníku, je třeba uvést, že ani ten není správný, protože čin, který má za následek těžkou újmu na zdraví, může být posuzován podle tohoto ustanovení pouze tehdy, byla-li těžká újma na zdraví způsobena ve smyslu §17 písm. a) tr. zákoníku jen z nedbalosti (§16 tr. zákoníku). Při úmyslném způsobení těžké újmy na zdraví by šlo o souběh trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 tr. zákoníku s trestným činem těžkého ublížení na zdraví podle §145 tr. zákoníku (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II . Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1605). Úvahy o tom, že by se při nedostatku právní úpravy podle §152 tr. zákoníku mohlo jednat o pokus trestného činu těžkého ublížení na zdraví podle §145 tr. zákoníku, zde nejsou namístě, protože jednak takovou právní kvalifikací se soudy již zabývaly a dospěly k závěru, že pro ní zde nejsou podmínky, a jednak uvedený těžký následek promítly do právní kvalifikace podle §187 odst. 3 tr. zákoníku (viz bod IV. výše).
55. Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud shledal posouzení činu obviněné jako pokusu zločinu šíření nakažlivé choroby podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, odst. 2 písm. d) tr. zákoníku nesprávným, protože skutkem, jak byl zjištěn a popsán, v posuzované věci k naplnění znaků skutkové podstaty tohoto trestného činu nedošlo. Nejvyšší soud v učiněných skutkových zjištěních, obsahu spisu a napadených rozhodnutí neshledal nic, co by svědčilo pro závěr, že jednáním obviněné vzniklo zvýšené nebezpečí zavlečení nakažlivé choroby, zde konkrétně virové hepatitidy typu C u lidí. Její jednání se odehrávalo výlučně v intimní sféře mezi ní a poškozeným, přičemž ani u jednoho z nich nebylo výsledky provedeného dokazování prokázáno takové chování, z něhož by bylo patrné, že by svou nakažlivou nemoc obviněná přenášela i na jiné další osoby, a tím by hrozilo rozšíření tohoto onemocnění mezi lidi. Ačkoli lze obviněné nepochybně klást za vinu, že nedbala bezpečnostních, preventivních opatření, o nichž byla náležitě poučena v rámci diagnostiky uvedené choroby, dopouštěla se tohoto rizikového jednání toliko vůči jedné osobě – poškozenému XXXXX*), jehož tím nakazila a vážně ohrozila na zdraví. Pouze na něho jediného, v té době nezletilou osobu, do obviněné zamilovanou, mělo nakažení zmíněnou nakažlivou chorobou dopad, a proto nebylo možné v uvedeném jednání spatřovat naplnění znaků pokusu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku.
V. Závěry a rozhodnutí Nejvyššího soudu
56. Protože se Nejvyšší soud neztotožnil se závěrem soudu prvního ani druhého stupně a dospěl ke zjištění, že v činu, jenž je obviněné kladen za vinu, nelze spatřovat pokus zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci podle §21 odst. 1 k §152 odst. 1, 2 písm. d) tr. zákoníku, nemohla napadená rozhodnutí obstát, a proto rozhodl tak, že podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 3 To 76/2017, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2017, sp. zn. 10 T 2/2017, a podle §265k odst. 2 tr. ř. i všechna další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265m odst. 1 tr. ř. sám ve věci znovu rozhodl tak, že obviněnou uvedeným pokusem zločinu vinnou neuznal, a ze skutku, jak byl učiněn odvolacím soudem, který jinak Nejvyšší soud neměnil, vypustil část dokládající uvedenou právní kvalifikaci spočívající ve zjištění „ takže v době od srpna 2015 až do 1. 3. 2016, kdy byla u XXXXX*) zjištěna výše zmíněná pozitivita protilátek, tohoto vystavila nebezpečí nákazy hepatitidy typu C (VHC)“ .
57. Ve výroku o vině vedle těchto změn Nejvyšší soud žádné další změny neučinil, a když v rozsahu podaného dovolání, jímž byl vázán, dospěl k závěru o správnosti skutkových i právních závěrů vztahujících se k ostatním trestným činům, těmi obviněnou uznal vinnou ve shodě s tím, jak učinil odvolací soud v přezkoumávaném rozhodnutí, a to pokusem zločinu pohlavního zneužití podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §187 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku, zločinem šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku, přečinem ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, a přečinem šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku. Z nich s ohledem na rozsah podaného dovolání přezkoumal pouze správnost závěru o naplnění pokusu zločinu podle §21 odst. 1 k §187 odst. 1, 3 tr. zákoníku [viz v bod IV. a) tohoto rozsudku], u něhož vady nezjistil, a ostatní trestné činy, proti nimž obviněná dovolání nepodala, rovněž ve shodě s přezkoumávaným rozhodnutím do svého výroku o vině převzal.
58. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud zrušil celý výrok o vině, zrušil též výrok o trestu, o němž rozhodl tak, že jí za všechny tyto trestné činy, jimiž ji uznal vinnou, uložil podle §187 odst. 3 tr. zákoníku jako nejpřísnějšího trestného činu podle §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest.
59. Trest obviněné Nejvyšší soud ukládal podle §187 odst. 3 tr. zákoníku s trestní sazbou trestu odnětí svobody od pěti do dvanácti let. Ve smyslu podmínek vymezených v §38 odst. 1, 2 tr. zákoníku trestní sankci ukládal s přihlédnutím k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu a poměrům obviněné, a měl na zřeteli, že tam, kde postačí uložení trestní sankce méně postihující, nesmí být uložena sankce pro pachatele citelnější. Rovněž bral do úvahy, že základem přiměřenosti trestu a rozhodujícím kritériem pro jeho ukládání je jednak spáchaný trestný čin, jehož povahu a závažnost blíže určují hlediska, která jsou demonstrativně vypočtena v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a jednak poměry pachatele, jež jsou ve vztahu k povaze a závažnosti trestného činu pouze podpůrné a slouží ke korekci tohoto primárního kritéria. Mezi poměry pachatele patří okolnosti charakterizující osobu pachatele a ovlivňující subjektivně vnímanou citelnost uloženého trestu; jde o osobní, rodinné, majetkové a jiné poměry pachatele uvedené v 39 odst. 1 tr. zákoníku, které dávají podklad pro posouzení osoby pachatele jako objektu ukládaného trestu. Rozhodující je jejich existence nikoli v době činu, ale v době ukládání trestu. Nejvyšší soud měl na mysli i další podmínky uvedené v §39 tr. zákoníku umožňující hlubší individualizaci ukládaného trestu zejména se zřetelem ke zvláštnostem osobnosti pachatele.
60. K takto zvažované přiměřenosti posuzoval osobu obviněné i okolnosti, za nichž byl čin spáchán, jakož i závažnost činu, a na základě toho jí vyměřil trest s maximálním ohledem na celkový charakter tohoto případu (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II . Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 502).
61. Se zřetelem na uvedené zásady Nejvyšší soud shledal, že pro obviněnou je trest v sazbě od pěti roků jako trest na samé spodní hranici zákonné trestní sazby, trestem příliš přísným a neodpovídajícím všem zjištěným okolnostem případu ve smyslu §39 odst. 1 tr. zákoníku, zejména povaze a závažnosti spáchaného trestného činu, osobním a rodinným poměrům obviněné, jejímu dosavadnímu způsobu života, s nímž souvisí i možnosti její nápravy, a chování obviněné po činu. Tak shledal, že jsou naplněna hlediska pro mimořádné snížení trestu odnětí svobody podle §58 odst. 1 tr. zákoníku, neboť má vzhledem k okolnostem případu zejména však k poměrům obviněné za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody trestním zákonem stanovené bylo nepřiměřeně přísné a lze dosáhnout její nápravy i trestem kratšího trvání. Bral do úvahy vylučující podmínku podle §58 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, tedy že s ohledem na spodní hranici pěti roků nemohl trest ukládat pod jeden rok.
62. Pro závěr o tom, že jsou splněny podmínky pro mimořádné snížení trestu odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby stanovené v §187 odst. 3 tr. zákoníku, Nejvyšší soud zvažoval všechny ve věci zjištěné skutečnosti. Dospěl k závěru, že je nepochybné, že trestné činy, jichž se obviněná dopustila, patří obecně mezi závažné, neboť porušila zájem na ochraně života a zdraví, na řádné výchově dětí, zejména v sexuální oblasti, jakož i na ochraně před šířením toxikomanie, přičemž každý z těchto chráněných zájmů je významný a jejich kombinované porušení s sebou přestavuje vyšší společenskou škodlivost jednání obviněné. Takový závěr však nebrání tomu, aby bylo možné i v tomto případě aplikovat ustanovení §58 odst. tr. zákoníku, a to zejména na osobu obviněné i další skutečnosti, které měly na spáchání jejího činu vliv, jakož i s ohledem na osobu poškozeného. Významné pro uvedené úvahy je, že důvodem a příčinou trestního chování obviněné byly vzájemné citové vztahy mezi ní a poškozeným XXXXX*), v nichž nemalá a nikoli bezvýznamná iniciativa vycházela od samotného poškozeného, který však pro nedostatek věku v době činů za ně nenese trestní odpovědnost, a byla tolerována jeho rodiči. U obviněné je třeba zdůraznit její situaci, kdy jako matka dvou nezletilých dětí neměla zajištěné bydlení a osamocená hledala útočiště mimo jiné i v rodině poškozeného. Přestože dosáhla nedlouho před tím zletilosti, nebyla dostatečně pro život vybavena potřebnou dávkou odpovědnosti, aby zajistila sebe a navíc zvládla výchovu svých dětí, proto se upnula na poškozeného a jeho rodinu, která ji jistou pomoc v této péči poskytla, jakož i samotný poškozený, byť v té době nezletilý, ji s výchovou dětí částečně pomáhal.
63. K poměrům obviněné je vhodné dále uvést, že od dětství pobývala v ústavních zařízeních, v raném věku otěhotněla a současně byla nakažena virovou hepatitidou typu C. Dále se sama starala o dvě malé děti, jimž byla nucena, a jako matka povinna zajistit obživu, to vše bez pomoci a přispění své rodiny. Ze zpráv o výchově jejich dětí vypracovaných v průběhu trestního řízení pracovníky OSPOD vyplývá, že do doby, než byly její děti umístěny do ústavních zařízení pro ztrátu přechodného bydliště, se o ně starala přiměřeným způsobem, a když byly děti umístěny v náhradním prostředí, jevila o ně přiměřený zájem. Obviněná byla osobou jinak bezúhonnou, doposud nebyla soudně trestána ani projednávána pro přestupky, je svobodná, činu se dopustila ve velmi nízkém věku, je matkou nyní již tří malých dětí, které jsou sice momentálně umístěny v ústavních zařízeních, avšak nikoliv proto, že by se o ně výslovně nestarala nebo o ně nejevila zájem, ale proto, že nebyla schopna zajistit své a tím i jejich bytové a finanční potřeby. O své děti projevovala opravdový zájem a snažila se jim být dobrou matkou, a to dokonce i během pobytu ve vazbě, kdy s nimi udržovala alespoň písemný kontakt. Ostatně, jak vyplynulo i z výpovědi obviněné u veřejného zasedání před Nejvyšším soudem, je s dětmi i v době výkonu trestu odnětí svobody v kontaktu. Obviněná je nemajetná, bez pravidelného příjmu a vzdělání. Ačkoli má rodiče, ti nebyli ochotni jí během jejího dosavadního života zásadně pomoci, o čemž svědčí i to, že vyrůstala v ústavní péči. Je nutné přihlédnout též k tomu, že její jednání v této trestní věci nebylo vedeno pohnutkou, záměrem či cílem druhému ublížit, ale bylo důsledkem jisté bezradnosti a neschopnosti vyplývající z jejího dosavadního vývoje a prostředí, z něhož vzešla, v němž vyrůstala a pohybovala se, jakož byla ovlivněna i blízkým citovým vztahem k poškozenému XXXXX*).
64. Výjimečnost poměrů obviněné spočívá i v tom, že vedle již zmíněného nízkého věku a srdečného vztahu k dětem, který si uchovala i v době, kdy děti byly umístěny do výchovných zařízení a ona sama byla ve vazbě, je bezelstný, až naivní její přístup nejen k trestné činnosti, jejíž důsledků si je v rámci svých duševních schopností vědoma, ale i otevřenost, s níž ke svému trestnému jednání po celé trestní řízení přistupovala. Právě tyto její postoje, to, že vypovídala o všech okolnostech skutků pravdivě a upřímně, bez zjevné snahy rozhodné okolnosti zamlčet či se stavět do lepšího světla, svědčí o možnosti menší trestní represe, než která by obecně přicházela do úvahy v rámci stanovené trestní sazby. O tom svědčí i to, že obviněná projevuje lítost nad tím, že sebe a XXXXX*) do této situace dostala, z čehož lze usuzovat, že její náprava je možná i mírnějším trestem.
65. Na základě všech těchto úvah Nejvyšší soud dospěl k závěru, že když kromě shora uvedených okolností, z nichž plyne, že obviněná čin spáchala mimo jiné i z nedostatku životních zkušeností a nedokázala se vypořádat s nerovným vztahem s nezletilým XXXXX*), je osobou blízkou věku mladistvých, z obecného pohledu hledisek §39 odst. 1 a §41 tr. zákoníku u ní výrazně převažují další mimořádné a nikoliv jen polehčující okolnosti, má Nejvyšší soud za to, že je v tomto případě užití ustanovení §58 odst. 1 zcela opodstatněné.
66. Z uvedených důvodů Nejvyšší soud obviněné za všechny trestné činy, jimiž ji uznal vinnou, uložil trest odnětí svobody v polovině možnosti mimořádného snížení trestu odnětí svobody pod základní dolní hranici zákonné trestní sazby pěti let, tedy mezi jedním rokem a pěti lety (§58 odst. 3 tr. zákoníku), a to ve výměře tří roků. Tento trest podle Nejvyššího soudu vystihuje jak závažnost spatřovanou ve více trestných činech a útok proti různým zájmům chráněným trestním zákoníkem, tak i okolnosti, za kterých byly tyto činy spáchány. Zejména však odráží dostatečnou míru represe i výchovného aspektu. Uložený úhrnný trest (§43 odst. 1 tr. zákoníku) v polovině možného mimořádného snížení trestu odnětí svobody [§58 odst. 1, 3 písm. c) tr. zákoníku] splňuje podmínky jeho přiměřenosti (§38 tr. zákonku).
67. Za podmínek §56 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku obviněnou pro výkon tohoto trestu odnětí svobody zařadil do věznice s ostrahou, protože s ohledem na všechny výše uvedené závěry podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku u obviněné nejsou splněny podmínky pro to, aby byla zařazena do věznice s zvýšenou ostrahou.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 14. března 2018
JUDr. Milada Šámalová
předsedkyně senátu
*) Byl použit pseudonym ve smyslu zákona č. 45/2013 Sb.