Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25.06.2020, sp. zn. 8 Tdo 598/2020 [ usnesení / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.598.2020.1

Zdroj dat je dostupný na http://www.nsoud.cz

ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.598.2020.1

sp. zn. 8 Tdo 598/2020-1774

USNESENÍ Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 6. 2020 o dovolání, které podal obviněný T. X. , nar. XY, státní příslušník Čínské lidové republiky, trvale bytem XY, t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Horní Slavkov, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 9. 2019, sp. zn. 6 To 44/2019, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 4 T 20/2018, takto:

Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .

Odůvodnění:

I. Dosavadní průběh řízení

1. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 12. 4. 2019, sp. zn. 4 T 20/2018, byl obviněný XY uznán vinným: pod bodem I. jako spolupachatel podle §23 tr. zákoníku pokračujícím zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, v jednočinném souběhu s pokusem pokračujícího zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku; pod bodem II. přečinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 2 tr. zákoníku. Za to byl podle §234 odst. 5 tr. zákoníku, §43 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle 80 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest vyhoštění na dobu deseti let. Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to mobilního telefonu zn. Apple iPhone 6 Plus, IMEI č.: XY. V dalším bylo rozhodnuto o nárocích poškozených na náhradu škody (§228 odst. 1, §229 odst. 2 tr. ř.) a o zabrání věcí [§101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku]. Naproti tomu byl obviněný podle §226 písm. b) tr. ř. zproštěn obžaloby pro skutek, v němž byl spatřován přečin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 1 tr. zákoníku, neboť v žalobním návrhu označený skutek není trestným činem.

2. Proti označenému rozsudku soudu prvního stupně podali odvolání obviněný a státní zástupkyně Městského státního zastupitelství v Praze. Obviněný svůj řádný opravný prostředek zaměřil na všechny výroky rozsudku, státní zástupkyně brojila ve prospěch obviněného proti výroku o vině. Rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 9. 2019, sp. zn. 6 To 44/2019, byl napadený rozsudek z podnětu podaných odvolání podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. částečně zrušen ve výrocích o vině v bodě I., o trestu, o ochranném opatření kromě zabrání 4 ks plastových karet zn. PhilHealth č. XY, XY, XY, XY a 5ks plastových karet s logem NBA s potiskem čísla XY, a to s vyraženým číslem XY, XY, XY, XY, XY, a o náhradě škody. Podle §259 odst. 3 písm. a), b) tr. ř. bylo znovu rozhodnuto tak, že obviněný byl uznán vinným pod bodem I. pokračujícím zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, v jednočinném souběhu s pokusem pokračujícího zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Za tuto trestnou činnost a za trestný čin pod bodem II., jímž byl uznán vinným napadeným rozsudkem, byl podle §234 odst. 5 tr. zákoníku §43 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle 80 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest vyhoštění na dobu deseti let. Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to mobilního telefonu zn. Apple iPhone 6 Plus, IMEI č.: XY. V dalším bylo rozhodnuto o nárocích poškozených na náhradu škody (§228 odst. 1, §229 odst. 2 tr. ř.) a o zabrání věcí [§101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku].

3. Podle skutkových zjištění odvolacího soudu se obviněný pokračujícího zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaného, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, v jednočinném souběhu s pokusem pokračujícího zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dopustil tím, že:

v přesně nezjištěnou dobu si na neznámém místě opatřil padělatelské náčiní, a to notebook zn. Fujitsu lifebook UH 75/K, č. XY, s instalovaným softwarem, externí disk zn. Seagate, dva kusy skimmovacího zařízení (zelený nástavec na hrdlo čtečky platebních karet bankomatu s elektronikou), tři kusy šedivé plastové destičky s kamerou, čtyři kabely, dva kusy skimmovacího zařízení s elektronikou (potištěné logy platebních karet), dva kusy skimmovacího zařízení (zelený nástavec na hrdlo čtečky platebních karet bankomatu s elektronikou), dva kusy oboustranné úzké lepicí pásky a skládací nůžky, tedy nástroje, zařízení, jiné pomůcky a počítačový program vytvořený k padělání platebních prostředků, které měl dílem do svého zadržení v 20:20 hodin dne 16. 1. 2018 u sebe v XY, na křižovatce ulic XY a XY, a dílem do 01:45 hodin dne 17. 1. 2018 v pokoji na adrese v XY, ul. XY, který měl pronajatý, a tyto předměty použil v souvislosti s trestnou činností, které se dopustil následujícím způsobem:

1) dne 6. 1. 2018 ve 13:38 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval v přesně nezjištěné době nejpozději do 9. 1. 2018 do 12:15 hodin,

2) dne 9. 1. 2018 v 12:15 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval v přesně nezjištěné době nejpozději do 10. 1. 2018 do 12:01 hodin,

3) dne 10. 1. 2018 v 12:01 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je téhož dne přibližně ve 20:48 hodin deinstaloval,

4) dne 11. 1. 2018 v 11:41 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 19:20 hodin,

5) dne 12. 1. 2018 v 11:31 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací karty č. XY a XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 19:31 hodin,

6) dne 13. 1. 2018 v 11:30 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 19:00 hodin,

7) dne 14. 1. 2018 v 11:24 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 18:59 hodin,

8) dne 15. 1. 2018 v 11:27 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval v přesně nezjištěné době nejpozději do 16. 1. 2018 v 11:25 hodin,

9) dne 7. 1. 2018 přibližně ve 14:23 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 20:31 hodin,

10) dne 8. 1. 2018 ve 13:22 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY , skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně ve 20:41 hodin,

11) dne 9. 1. 2018 přibližně ve 13:08 nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně ve 20:42 hodin,

po oskimmování dat z platebních karet oprávněných držitelů obviněný poskytl získaná data další osobě či osobám, kterými byly na neznámém místě a neznámým způsobem zhotoveny padělky platebních karet, které byly za součinnosti jiných osob použity v případech ve výroku o vině specifikovaných k neoprávněným výběrům z bankomatů, přičemž jednáním obviněného vznikla bance Societe Generale Haitienne de Banque S.A. škoda v celkové výši 106 433,28 Kč a hrozila další škoda ve výši 48 206,36 Kč (platební karty č. XY, XY, XY, XY, XY), bance UniBank S.A. Port-Au-Prince, Haiti, vznikla škoda v celkové výši 13 198,58 Kč a hrozila další škoda ve výši 4 925,81 Kč (platební karty č. XY, XY), bance RBC Royal Bank N.V., Willemstad, Curacao, vznikla škoda v celkové výši 7 605,24 Kč a hrozila další škoda ve výši 18 594,60 Kč (platební karty č. XY a XY), jednání obviněného směřovalo ke způsobení škody vydavatelské Komerční bance, a. s., IČ 45317054, v celkové výši 240 893,18 Kč, jednáním obviněného vznikla vydavatelské Československé obchodní bance, a. s., IČ 00001350, škoda v celkové výši 8 691,31 Kč a hrozila další škoda ve výši 123 583,65 Kč, bance Rbc Royal Ban k N. V., Trinidad and Tobago, vznikla škoda v celkové výši 7 719,04 Kč a hrozila další škoda ve výši 6 757,53 Kč (platební karta č. XY) a vydavatelské bance UniCredit Bank Czech Republic and Slovakia, a. s., IČ 64948242, vznikla škoda v celkové výši 6 745,85 Kč a hrozila další škoda ve výši 49 611,29 Kč,

12) dne 10. 1. 2018 přibližně ve 12:42 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 20:15 hodin,

13) dne 11. 1. 2018 přibližně ve 12:14 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval následujícího dne v přesně nezjištěné době,

14) dne 12. 1. 2018 přibližně ve 12:06 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne v přesně nezjištěné době,

15) dne 13. 1. 2018 přibližně v 11:57 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne v přesně nezjištěné době,

16) dne 14. 1. 2018 přibližně v 11:52 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne v přesně nezjištěné době,

17) dne 15. 1. 2018 přibližně v 11:54 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne v přesně nezjištěné době,

18) dne 16. 1. 2018 v 11:25 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodní pasáži F. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 19:20 hodin, k vyhotovení padělků platebních karet a k následným neoprávněným výběrům z bankomatů jejich prostřednictvím nedošlo, jelikož obviněný byl zadržen policejním orgánem,

19) dne 16. 1. 2018 v 11:54 hodin nainstaloval do uživatelské části peněžního bankomatu Komerční banky, a. s., umístěného v obchodním centru N. S. v XY, ul. XY, skimmovací zařízení složené ze speciálního nástavce, který instaloval do ochranného nástavce u vstupní štěrbiny bankomatu určené pro vsunování platebních karet, obsahujícího elektronický snímač dat platebních karet vkládaných oprávněnými držiteli a zařízení obsahující miniaturní kameru zaznamenávající obrazové údaje o zadávaných PIN kódech oprávněnými držiteli platebních karet, které umístil nad klávesnici bankomatu, to vše v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat z platebních karet a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, k ověření funkčnosti nainstalovaného zařízení použil tzv. testovací kartu č. XY, plně funkční skimmovací zařízení zde ponechal a následně je deinstaloval téhož dne přibližně v 20:20 hodin, k vyhotovení padělků platebních karet a k následným neoprávněným výběrům z bankomatů jejich prostřednictvím nedošlo, jelikož obviněný byl zadržen policejním orgánem,

obviněný za součinnosti jiné osoby či osob pod body 1) až 17) způsobil celkově škodu ve výši 298 682 Kč a pokusil se způsobit další škodu ve výši 2 554 535,14 Kč.

Přečin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 2 tr. zákoníku měl podle skutkových zjištění pod bodem II. rozsudku soudu prvního stupně, jež zůstaly rozsudkem odvolacího soudu nedotčeny, spáchat tím, že od přesně nezjištěné doby do 20:20 hodin dne 16. 1. 2018, kdy byl zadržen policejním orgánem, v XY, na křižovatce ulic XY a XY, u sebe přechovával plastové karty tmavé barvy ve tvaru platební karty s magnetickým proužkem a s potiskem čísla XY a logem NBA, konkrétně padělky platebních karet:

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do února 2020, s vyraženým číslem XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do února 2018, s vyraženým číslem XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do března 2019, s vyraženým číslem XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do srpna 2020, s vyraženým číslem XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do srpna 2019, s vyraženým číslem XY,

a od přesně nezjištěné doby do 01:45 hodin dne 17. 1. 2018 v pokoji na adrese v XY, ul. XY, který měl pronajatý, přechovával plastové karty cihlové barvy ve tvaru platební karty s magnetickým proužkem a označené PhilHealth, konkrétně padělky platebních karet:

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do prosince 2019, označené XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do prosince 2018, označené XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do prosince 2021, označené XY,

- č. XY, s dobou platnosti pravé karty do prosince 2017, označené XY.

II. Dovolání a vyjádření k němu

4. Proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 9. 2019, sp. zn. 6 To 44/2019, podal obviněný T. X. prostřednictvím svého obhájce v zákonné lhůtě dovolání v rozsahu odpovídajícím výroku o vině pod bodem I. pokračujícím zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, v jednočinném souběhu s pokusem pokračujícího zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Odkázal na dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř. a namítl, že napadeným rozsudkem bylo rozhodnuto o zamítnutí odvolání obviněného, přestože v řízení, které předcházelo rozhodnutí odvolacího soudu, byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., protože „ rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 17. 4. 2014, sp. zn. 9 T 24/2011“ (dovolatel měl patrně na mysli rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. 4. 2019, sp. zn. 4 T 20/2018) spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.

5. Zopakoval svou odvolací argumentaci, přičemž poznamenal, že v podrobnostech na svůj řádný opravný prostředek odkazuje. Konkrétně vytkl, že minimálně v 11 případech nemohlo dojít k oskimmování platebních karet způsobem popsaným v obžalobě a že v dalších dvou případech nebyl čas oskimmování uveden. Podle něj data týkající se konkrétních platebních karet nevyplývala z podkladů dodaných bankou. Z obžaloby se podává, že ve stejném bankomatu docházelo ve stejný čas k užití nejméně 2 rozdílných karet, což je absurdní. Podle soudu prvního stupně, který vycházel z vysvětlení Komerční banky, a. s., byly některé transakce zamítnuty přímo společností MasterCard, kdy banka dostala oznámení o zamítnutých transakcích v souhrnném balíčku ve stejný okamžik, tudíž se čas u několika transakcí jevil jako stejný. Touto argumentací však soud zcela přehodnotil pojetí obžaloby, podle níž byly uvedené časy výběrů, resp. pokusů o výběr neztotožněnými pachateli, a dopustil se překročení hranice jednoty skutku. S postupem soudu, který ve výroku o vině označil hvězdičkou ty transakce, u nichž uvedený čas neznamenal čas výběru, ale čas oznámení zamítnuté transakce, se dovolatel neztotožnil. Měl za to, že je absurdní, aby se v případě některých operací jednalo o čas oznámení a v případě všech ostatních o čas skutečných neoprávněných výběrů.

6. Poukázal na podle něj široce pojatý pojem spolupachatelství. I kdyby provedl oskimmování dat, nelze konstatovat, že měl s dalšími neztotožněnými pachateli dohodu o tom, jak bude se získanými daty naloženo, tedy např. kde, jakým způsobem, kým a v jakých částkách budou realizovány pokusy o výběr z padělaných karet. Vyjádřil přesvědčení, že by neměl odpovídat za jednání ostatních osob podnikajících pokusy o výběry z bankomatů v době, kdy on již byl vzat do vazby a nemohl jejich chování ovlivnit. Tyto dílčí útoky by se měly posuzovat jako exces na straně ostatních spolupachatelů, a trestná činnost by tak neměla jít k tíži obviněného.

7. Obviněný nesouhlasil se způsobem, jakým soud přistupoval ke škodě. Prostým součtem všech marných pokusů o výběry nelze dospět k částce, k níž směřovalo jednání pachatelů. Ve většině případů nebyla na kartu povolena žádná operace, jen v nepatrné části pak došlo ke schválení alespoň jedné transakce a z tohoto množství jen na velmi malém procentu padělků karet bylo při pokusech o neoprávněné výběry schváleno více (2 nebo 3) operací. Tedy i neznámý pachatel si musel být vědom, že počet výběrů, ve kterých může být reálně úspěšný, je limitován. Jeho jednání ovlivněné znalosti fungování karet a ochranných mechanismů nemohlo směřovat a také nesměřovalo ke způsobení škody rovnající se součtu pokusů (v širším slova smyslu) o výběr. Pachatel nemohl počítat s tím, že získá celou částku. Odmítl rovněž, že se pokusil způsobit škodu ve výši 2 554 535,14 Kč. Odvolací soud sice konstatoval, že je třeba přisvědčit jeho námitce ohledně nesprávného přičítání neoprávněných výběrů z bankomatů tam, kde pachatel byl primárně neúspěšný a těsně poté se pokusil o výběr shodné částky ze shodného bankomatu znovu, neboť z jeho jednání je zřejmé, že byl motivován ziskem stále shodné částky a svůj pokus opakoval jen v důsledku předchozího neúspěchu. Přesto ale ve výroku o vině ve shodě se soudem prvního stupně zopakoval, že se obviněný pokusil způsobit škodu ve výši 2 554 535,14 Kč.

8. S výší škody souvisí podle obviněného otázka právní kvalifikace skutku. Součet způsobené škody a údajného pokusu o způsobení škody činí částku 2 853 217,14 Kč, což odpovídá definici pojmu značná škoda ve smyslu ustanovení §138 tr. zákoníku a vede k právní kvalifikaci podle §234 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku a nikoliv podle §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku. Soudy nižších stupňů poukázaly na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 15 Tdo 1491/2016. Dovolatel byl však toho názoru, že vedle zmíněných kritérií (kterými se soud prvního stupně nikterak nezabýval, a proto je odůvodnění jeho rozhodnutí v této části nedostatečné a nepřezkoumatelné) je třeba pečlivě vážit zejména vlastní úmysl pachatele. Odmítl argumentaci založenou na tom, že se mělo jednat (a částečně i jednalo) o velmi rozsáhlou trestnou činnost, která byla „předčasně“ ukončena toliko zásahem policejního orgánu. V řízení nebylo prokázáno, kdo jsou další osoby podílející se na trestné činnosti, jaká je či byla dohoda mezi obviněnými a těmito osobami nebo kdy mělo dojít k ukončení činnosti. Úvahy soudu jsou pouhými hypotézami namířenými proti obviněnému. Byl tedy toho mínění, že došlo k porušení pravidla in dubio pro reo .

9. Závěrem dovolatel zmínil judikaturu pojednávající o tzv. extrémním rozporu a navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. napadené rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 9. 2019, sp. zn. 6 To 44/2019, zrušil a podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil všechna další rozhodnutí na předmětné rozhodnutí obsahově navazující a dále podle §265 l odst. 1 tr. ř. věc Vrchnímu soudu v Praze přikázal k novému projednání a rozhodnutí, anebo aby podle §265m odst. 1 tr. ř. v tomto smyslu sám rozhodl.

10. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) ve vyjádření k dovolání uvedl, že části nadepsané jako „Oskimmování platebních karet v čase před nainstalovaným skimmovacím zařízením“ a „Data, která nevyplývají z předložené dokumentace, která je součástí spisového materiálu“ neodpovídají žádnému dovolacímu důvodu. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není naplněn námitkami, které jsou polemikou se skutkovým zjištěním soudů, se způsobem hodnocení důkazů nebo s postupem při provádění důkazů. Tzv. extrémní rozpor, který navíc obviněný explicitně nevytkl, ve věci neshledal. Naopak měl za to, že soudy obou stupňů zjistily skutkový stav bez důvodných pochybností, a to v rozsahu potřebném pro rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. ř.), a že provedené důkazy pečlivě a zcela v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů hodnotily (§2 odst. 6 tr. ř.). Obsah zmíněných částí (viz „Oskimmování platebních karet v čase před nainstalovaným skimmovacím zařízením“ a „Data, která nevyplývají z předložené dokumentace, která je součástí spisového materiálu“) je podle něj navíc velmi strohý. Použitý odkaz na znění odvolání je nepřípustný, neboť z rozhodnutí č. 46/2013 Sb. rozh. tr. vyplývá, že Nejvyšší soud se může v dovolání zabývat jen těmi skutečnostmi, které jsou v dovolání uplatněny v souladu s obsahovými náležitostmi dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř. tak, aby byly uvedeny konkrétně přímo v textu dovolání. Z těchto důvodů dovolatel nemůže svou námitku opírat jen o odkaz na skutečnosti uplatněné v řádném opravném prostředku či v jiných podáních učiněných v předcházejících stadiích řízení, a to ani v závěrečných řečech v řízení před soudem prvního či druhého stupně. Také platí, že úkolem dovolacího soudu není, aby za dovolatele domýšlel, v jakém směru se má obecně uplatněná námitka v konkrétnosti projevit při posuzování důvodnosti podaného dovolání. Nejvyšší soud není povolán k tomu, aby namísto dovolatele takovou právní argumentaci dotvářel, či dokonce vytvářel, případně domýšlel právní konstrukci, kterou snad obviněný hodlal uplatnit a na které hodlal stavět svoji obhajobu.

11. Podle státního zástupce z části označené „Použití padělků platebních karet ve stejný čas“ lze dovodit, že obviněný nakonec zřejmě akceptuje stanovisko soudu vycházející ze sdělení Komerční banky, a. s., podle které nedošlo k použití dvou či více platebních karet v jednom bankomatu v totožném okamžiku, nýbrž čas některých těchto výběrů byl jiný a ve skutkové větě je uveden čas oznámení o zamítnutí transakce, což bylo i ve výroku rozsudku odvolacího soudu vyjádřeno. Za takových okolností nicméně obviněný dovozuje „překročení hranice jednoty skutku“, čímž má zjevně na mysli nezachování totožnosti skutku, jak správně dovodil i druhoinstanční soud v odstavci 12. odůvodnění svého rozsudku. Hmotněprávní pojem „jednota skutku“ totiž znamená, že za jeden skutek je třeba považovat všechny ty projevy vůle pachatele navenek, které jsou příčinou následku významného z hlediska trestního práva, pokud jsou zahrnuty zaviněním (srov. rozhodnutí č. 8/1985 Sb. rozh. tr. nebo rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 1440/2008). Jde o rozlišení, zda se v konkrétním případě jedná o jediný skutek anebo o jejich větší počet, což se z hlediska vnitřní logiky dovolací argumentace obviněného jeví jako irelevantní. Namítáno je totiž, že obviněný byl odsouzen pro jiný skutek, než pro který byla podána obžaloba, resp. pro který bylo zahájeno trestní stíhání, což by v kladném případě znamenalo nezachování totožnosti skutku, což by mohlo naplňovat dovolací důvod i z hlediska dodržení práva na spravedlivý proces. Tak tomu ovšem není, neboť podle rozhodnutí č. 1/1996 Sb. rozh. tr. a další judikatury i podle právní teorie platí, že totožnost skutku v trestním řízení je zachována, je-li zachována alespoň totožnost jednání nebo totožnost následku. Přitom jednání nebo následek nemusí být popsány se všemi skutkovými okolnostmi shodně, postačí shoda částečná (viz též rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. II. ÚS 1724/08, nebo ze dne 15. 2. 2017, sp. zn. II. ÚS 4211/16). Úprava skutkové věty v tom směru, že není zcela přesně znám čas odmítnutých výběrů z bankomatů, nemůže znamenat, že došlo k narušení totožnosti projednávaného skutku, když až na právě tento přesný čas (který mnohdy není v praxi znám u řady trestných činů, což nemusí být překážkou pro odsouzení pachatele) byla totožnost jednání i následku v celém průběhu trestního stíhání zachována. Důležité je, že k úspěšným i neúspěšným transakcím došlo až po oskimmování předmětných platebních karet obviněným za použití jejich padělků zhotovených na základě údajů získaných právě tímto skimmingem.

12. V kontextu výhrad k tvrzenému příliš širokému výkladu pojmu spolupachatelství státní zástupce připomněl, že o společné jednání, ať již současně probíhající nebo postupně na sebe navazující, jde tehdy, jestliže každý ze spolupachatelů svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty trestného činu nebo pokud každý ze spolupachatelů svým jednáním uskutečnil jen některý ze znaků skutkové podstaty trestného činu, jež je pak naplněna jen souhrnem těchto jednání (srov. č. 66/1955 a 17/1982 Sb. rozh. tr.), anebo pokud jednání každého ze spolupachatelů je alespoň článkem řetězu, přičemž jednotlivé činnosti – články řetězu – působí současně nebo postupně ve vzájemné návaznosti a směřují k přímému vykonání trestného činu a jen ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 1972, sp. zn. 1 Tz 68/72, uveřejněný pod č. 36/1973 Sb. rozh. tr., nebo ze dne 30. 11. 1966, sp. zn. 8 Tz 77/66, uveřejněný pod č. 15/1967 Sb. rozh. tr.). K naplnění pojmu spolupachatelství není třeba, aby se všichni spolupachatelé zúčastnili na trestné činnosti stejnou měrou. Stačí i částečné přispění, třeba i v podřízené roli, jen když je vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, a je tak objektivně i subjektivně složkou děje, tvořícího ve svém celku trestné jednání (viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 5. 11. 1993, sp. zn. 7 To 168/93, uveřejněný pod č. 18/1994 Sb. rozh. tr.). Společný úmysl spolupachatelů musí zahrnovat jak jejich společné jednání, tak sledování společného cíle, přičemž předchozí vzájemná výslovná dohoda není vyžadována a postačí, jde-li o dohodu konkludentní. Každý spolupachatel si však musí být vědom alespoň možnosti, že jednání jeho i ostatních spolupachatelů směřuje ke spáchání trestného činu společným jednáním a být s tím pro tento případ srozuměn. Při užití těchto teoretických východisek je zjevné, že úmyslné skimmování platebních karet obviněným je v celkovém jednání učiněném jím společně s dalšími nezjištěnými osobami provádějícími platby padělky karet či je vyrábějícími natolik stěžejní, že bez něj by ke spáchání trestné činnosti vůbec dojít nemohlo (viz též judikatura vyjmenovaná v odstavci 50. rozsudku soudu prvního stupně – rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 15 Tdo 1491/2016, 7 Tdo 1539/2012, 8 Tdo 1133/2016 nebo 8 Tdo 679/2017). Obviněný proto plně odpovídá za veškeré jejich pokusy o platby bez ohledu na to, zda již byl sám v čase jejich provedení v moci orgánů činných v trestním řízení. Byl totiž plně srozuměn s tím, že tyto výběry mohou být a také budou i za takového stavu provedeny. Ostatně s tímto záměrem jim skimmingem získané údaje předával, což by jinak nemělo smysl. Ve vztahu ke způsobení značné škody ve smyslu §209 odst. 4 písm. d) tr. zákoníku coby těžšímu následku jako okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby přitom podle §17 písm. a) tr. zákoníku postačuje i zavinění z nedbalosti. Tato škoda je právě následkem, který nepochybně může nastat v důsledku chování spolupachatelů až poté, co samotný obviněný své protiprávní jednání fakticky ukončí, a to za podmínky, že s tímto jejich jednáním byl srozuměn, kterážto podmínka zde nepochybně splněna je. Lze si tak analogicky představit např. situaci, kdy pachatel vyrobí výbušné zařízení a toto po dohodě předá jiné osobě tak, aby ta je použila proti lidem za účelem jejich usmrcení. Mezitím je vzat do vazby a teprve poté zmíněná osoba zařízení použije, a způsobí tak smrt lidí. Za takových okolností stejně jako v tomto případě nejde ze strany druhé osoby o žádný exces a první pachatel je plně odpovědný např. za zločin obecného ohrožení podle §272 odst. 1, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, přestože v době vzniku následku svého vlastního jednání již nebyl na svobodě.

13. Pokud jde o otázku výše škody přičítané obviněnému, státní zástupce dodal, že každým jednotlivým prováděným pokusem o výběr se obviněný a jeho spolupachatelé snažili způsobit a zvýšit škodu i svůj prospěch, přičemž není možné hovořit o tom, že museli předem počítat s neúspěchem, byť dílčím. Kdyby s tímto počítali, zcela jistě by platby vůbec neprováděli, poněvadž jejich počínání by postrádalo smysl. Státní zástupce proto souhlasil s argumentací v odstavci 53. rozsudku nalézacího soudu, kde je poukázáno i na možnost selhání bezpečnostních mechanismů, kterou nelze nikdy vyloučit. Ostatně i případná nezpůsobilost pokusu v žádném případě a priori neznamená jeho beztrestnost, když je třeba zvýšenou mírou přihlédnout k otázce škodlivosti konkrétního nezpůsobilého pokusu, jež by v tomto konkrétním případě kvůli hrozící škodě a dalším okolnostem byla vysoká. Připustil, že postup odvolacího soudu, který „přisvědčil námitce ohledně nesprávného přičítání neoprávněných výběrů z bankomatů tam, kde byl pachatel primárně neúspěšný a těsně poté se pokusil o výběr shodné částky ze stejného bankomatu znovu“ a přesto „tyto své úvahy nevtělil do úpravy popisu skutku, když neměly vliv na právní kvalifikaci skutku ani na ukládaný trest“, je poněkud neobvyklý. Nicméně konstatoval, že závazný je výrok rozsudku soudu a nikoliv jeho odůvodnění. Dílčí soudem vysvětlený nesoulad mezi výrokem rozsudku a jeho odůvodněním sám o sobě není dovolacím důvodem, zvlášť za situace, kdy by tento neměl vliv na právní kvalifikaci. Státní zástupce vycházel z výroku rozsudku, který považoval za správný, přičemž stejně jako soud prvního stupně odkázal na judikaturu Nejvyššího soudu (viz sp. zn. 6 Tdo 1127/2016, 7 Tdo 368/2015 nebo 5 Tdo 205/2014), kdy Nejvyšší soud pokaždé uzavřel, že při stanovení výše způsobené (zamýšlené) škody mělo dojít k součtu všech částek, které obviněný vybral nebo se o to pokusil. Pachateli totiž zásadně nemůže polehčovat skutečnost, jestliže jeho jednání bezprostředně směřující k dokonání trestného činu, který chtěl spáchat, zůstalo ve stadiu pokusu výhradně z důvodů na jeho vůli nezávislých, přičemž sám pachatel učinil vše pro to, aby čin dokonal. Podle státního zástupce v posuzované trestní věci nic nenasvědčuje tomu, že by obviněný, resp. jeho nezjištění spolupachatelé, směřovali k získání pouze omezeně vysoké sumy peněz. Dá se říci, že neexistovala žádná přesná částka, která by byla pro obviněného maximální.

14. Právní kvalifikace skutku pod bodem I. jako trestného činu podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku je podle názoru státního zástupce přiléhavá, neboť podle rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 15 Tdo 1491/2016 tato není odvozena pouze od výše škody, která zde nedosáhla 5 000 000 Kč, ale od celkového souhrnu v tomto rozhodnutí vyjmenovaných kritérií, jako jsou množství zjištěných dat, počet použitých platebních prostředků, počet dotčených bankovních subjektů, rozsah územního použití platebních prostředků včetně počtu států atd. Soudy nižších stupňů se naplněním znaku velkého rozsahu důkladně zabývaly v odstavcích 54. rozsudku soudu prvního stupně a 16. rozsudku soudu odvolacího, a pokud došly k závěru o jeho naplnění díky počtu minimálně 522 padělaných platebních karet využitých v několika státech různých kontinentů v podstatně více než v 1 000 případech, ukončení trestné činnosti až díky přistižení Policií České republiky apod., pak těmto závěrům není co vytknout. Nemohlo zde dojít k porušení pravidla in dubio pro reo už jen proto, že soudy nižších stupňů důsledně hodnotily důkazy a své závěry odůvodnily. Porušením zmiňovaného pravidla přitom není bez dalšího ani situace, kdy z různých verzí skutkového děje se soud přiklonil k verzi uvedené v obžalobě (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1615/2014).

15. Co se týče dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř., uvedl, že jeho uplatnění v alternativě, že byl zamítnut řádný opravný prostředek obviněného, přestože v předchozím řízení byl dán jiný důvod dovolání, nepřichází v úvahu, když odvolání obviněného nebylo Vrchním soudem v Praze zamítnuto, nýbrž na podkladě jeho i odvolání státní zástupkyně rozhodl druhoinstanční soud ve věci rozsudkem.

16. Státní zástupce uzavřel, že ty námitky obviněného, které odpovídají §265b odst. 1 písm. g), písm. l ) tr. ř., jsou zjevně neopodstatněné. Navrhl proto, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.

III. Přípustnost dovolání

17. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle §265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal však, že je zjevně neopodstatněné.

IV. Důvodnost dovolání

18. Nejvyšší soud úvodem připomíná, že ve vztahu ke všem důvodům dovolání platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů. Poukazoval-li obviněný nad rámec námitek explicitně rozvedených v dovolání „v podrobnostech a přílohách“ na podané odvolání, dovolací soud ve shodě se státním zástupcem připomíná, že se může v dovolání zabývat jen těmi skutečnostmi, které jsou v obsahu dovolání uplatněny v souladu s obsahovými náležitostmi dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř. tak, aby byly uvedeny konkrétně přímo v textu dovolání. Z těchto důvodů dovolatel nemůže svou námitku opírat o odkaz na skutečnosti uplatněné v řádném opravném prostředku či v jiných podáních učiněných v předcházejících stadiích řízení (k tomu rozhodnutí uveřejněné pod č. 46/2013-I. Sb. rozh. tr.). Obviněný v dovolání uplatnil dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř.

19. S odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. lze dovolání podat, bylo-li rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 pod písmeny a) až k) tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. tedy spočívá ve třech různých okolnostech (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 3174–3175):

1) řádný opravný prostředek byl zamítnut z tzv. formálních důvodů podle §148 odst. 1 písm. a) a b) tr. ř. nebo podle §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí (např. stížnost nebo odvolání podala oprávněná osoba nikoli opožděně, ale včas; odvolání podal obviněný sice opožděně, ale jen v důsledku nesprávného poučení – viz §253 odst. 2 tr. ř.),

2) odvolání bylo odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle §253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz §253 odst. 4 tr. ř.),

3) řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše pod bodem 1), ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.

20. Existence dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. uplatněného v alternativě spadající pod shora uvedené body 1) a 2) spočívá v tom, že soud druhého stupně měl v řádném opravném řízení přezkoumat určité rozhodnutí napadené řádným opravným prostředkem po věcné stránce, ale místo toho, aniž byly splněny procesní podmínky pro takový postup, odmítl nebo zamítl řádný opravný prostředek (odvolání nebo stížnost). Podstatou alternativy dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. uvedené pod bodem 3) je pak skutečnost, že dovolateli sice nebylo odepřeno právo na přístup k soudu druhého stupně, ale tento soud – ač v řádném opravném řízení věcně přezkoumával napadené rozhodnutí soudu prvního stupně a řízení mu předcházející – neodstranil vadu vytýkanou v řádném opravném prostředku, nebo navíc sám zatížil řízení či své rozhodnutí vadou zakládající některý z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.

21. Obviněný v dovolání namítl, že napadeným rozsudkem bylo rozhodnuto o zamítnutí jeho odvolání, přestože v řízení, které předcházelo rozhodnutí odvolacího soudu, byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., protože rozsudek nalézacího soudu (obviněným nesprávně označený) spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V této souvislosti nutno poznamenat, že k relevantnímu uplatnění dovolacího důvodu podle 265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. nemohlo dojít, neboť odvolání obviněného nebylo zamítnuto, když odvolací soud napadený rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. částečně zrušil ve výrocích o vině v bodě I., o trestu, o ochranném opatření (kromě zabrání 4 ks plastových karet zn. PhilHealth č. XY, XY, XY, XY a 5ks plastových karet s logem NBA s potiskem čísla XY, a to s vyraženým číslem XY, XY, XY, XY, XY) a o náhradě škody a podle §259 odst. 3 písm. a), b) tr. ř. znovu rozhodl. Za takových okolností není odkaz na důvod dovolání vedený v §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. přiléhavý; vzhledem k obsahu a smyslu dovolacích námitek byl zcela postačující a také přiléhavý odkaz na dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

22. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Výklad tohoto ustanovení v kontextu dalších důvodů dovolání obsažených v ustanovení §265b tr. ř. standardně vychází z úvahy, že dovolání je opravným prostředkem mimořádným a odpovídají tomu i zákonem stanovené podmínky rozhodování o něm. Dovolání je zákonem určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není (a ani nemůže být) další instancí přezkoumávající skutkový stav v celé šíři. Procesněprávní úprava řízení před soudem prvního stupně a posléze před soudem odvolacím poskytuje dostatečný prostor k tomu, aby se skutkovou stránkou věci nemusel (a vzhledem k právní úpravě rozhodování o dovolání ani neměl) zabývat Nejvyšší soud v řízení o dovolání.

23. V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, eventuálně soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.

24. Nejvyšší soud však připouští, že se zásada, s níž jako dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, aj.).

25. Dovolací soud konstatuje, že v projednávané trestní věci neshledal žádný, už vůbec ne extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy. Z odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů (body 23. až 46., str. 81 až 87 rozsudku soudu prvního stupně, body 14. až 16., str. 93 až 96 rozsudku odvolacího soudu) vyplývá přesvědčivý vztah mezi jimi učiněnými skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů. Je zjevné, že soudy postupovaly při hodnocení důkazů důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř. a učinily skutková zjištění, která řádně zdůvodnily. Důkazy hodnotily podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a v odůvodnění svých rozhodnutí v souladu s požadavky §125 odst. 1 tr. ř. vyložily, jak se vypořádaly s obhajobou obviněného a proč jí neuvěřily. Odkazoval-li obviněný nad rámec námitek explicitně rozvedených v dovolání „v podrobnostech a přílohách“ na podané odvolání, dovolací soud ve shodě se státním zástupcem připomíná, že se může v dovolání zabývat jen těmi skutečnostmi, které jsou v obsahu dovolání uplatněny v souladu s obsahovými náležitostmi dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř. tak, aby byly uvedeny konkrétně přímo v textu dovolání. Z těchto důvodů dovolatel nemůže svou námitku opírat jen o odkaz na skutečnosti uplatněné v řádném opravném prostředku či v jiných podáních učiněných v předcházejících stadiích řízení (k tomu rozhodnutí uveřejněné pod č. 46/2013-I. Sb. rozh. tr.). Není úkolem Nejvyššího soudu coby soudu dovolacího, aby jednotlivé důkazy znovu reprodukoval, rozebíral, porovnával a vyvozoval z nich vlastní skutkové závěry. Podstatné je, že soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy v souladu s jejich obsahem, že se nedopustily žádné deformace důkazů, že ani jinak nevybočily z mezí volného hodnocení důkazů a že své hodnotící závěry jasně a logicky vysvětlily. To, že způsob hodnocení provedených důkazů nekoresponduje s představami dovolatele, není dovolacím důvodem a samo o sobě závěr o porušení pravidla in dubio pro reo či obecně zásad spravedlivého procesu a o nezbytnosti zásahu Nejvyššího soudu neopodstatňuje.

26. Nad rámec výše uvedeného je však vhodné doplnit, že k námitce, že ve stejném bankomatu docházelo ve stejný čas k užití nejméně 2 rozdílných karet, se nalézací soud dostatečně vyjádřil (str. 87 rozsudku), když odkázal na sdělení Komerční banky, která vysvětlila, že čas u některých transakcí je stejný, neboť tyto transakce byly zamítnuty přímo společností MasterCard a Komerční banka o těchto zamítnutých transakcích obdržela oznámení v souhrnné dávce (balíčku) ve stejný okamžik (č. listu 1246). Soud v návaznosti na sdělení banky přidal do tabulkových částí výroku (tam, kde to bylo relevantní) kolonky označující čas oskimmování či neoprávněného výběru variantu „ /*čas oznám. zamítnuté transakce“ a poté označil hvězdičkou ty transakce, u kterých uvedený čas neznamená čas výběru, ale čas oznámení zamítnuté transakce. Dovolací soud se shoduje s odvolacím soudem (str. 92 rozsudku), že nalézacímu soudu nic nebránilo v tom, zjistil-li jiné časové okolnosti spáchání trestné činnosti, případně zjistil-li, že časové okolnosti se v některých případech dají zmapovat jen co do oznámení zneužití platebních karet, aby v tomto směru popis skutku upravil, případně doplnil chybějící údaj o času oskimmování údajů.

27. Postupem soudu prvního stupně nedošlo k žádnému překročení hranice jednoty skutku. Nutno souhlasit s odvolacím soudem (str. 92 a 93 rozsudku), že dovolatel měl patrně na mysli totožnost skutku (což je pojem procesněprávní), nikoliv jednotu skutku (což je pojem hmotněprávní), a že stíhané jednání ani následek tak dotčeny nebyly, resp. nedoznaly změny, která by z mezí zásady totožnosti skutku, kterou je třeba mezi obžalobou a rozsudkem zachovat, vybočovala. Podle §220 odst. 1 tr. ř. soud může rozhodovat jen o skutku, který je uveden v žalobním návrhu. V §220 odst. 1 tr. ř. je promítnuta obžalovací zásada (§2 odst. 8 tr. ř.), jejíž podstatou je rozdělení procesních funkcí mezi obžalobu, obhajobu a soud. Důsledkem uplatnění obžalovací zásady je povinnost soudu rozhodovat jen o skutku, který je uveden v žalobním návrhu. Podstatu skutku tvoří jednání pachatele (obžalovaného) a následek tímto jednáním způsobený, který je relevantní z hlediska trestního práva hmotného. Totožnost skutku bude zachována především při naprostém souladu mezi popisem skutku v žalobním návrhu a popisem skutku ve výrokové části rozhodnutí soudu. Teorie a praxe ale nechápe totožnost skutku jen jako naprostou shodu mezi skutkovými okolnostmi popsanými v žalobním návrhu a výrokem rozhodnutí soudu. Postačí shoda mezi podstatnými skutkovými okolnostmi, přičemž soud může a musí přihlížet i k těm změnám skutkového stavu, k nimž došlo při projednávání věci v hlavním líčení, bez ohledu na to, zda zlepšují nebo zhoršují postavení obžalovaného. Některé skutečnosti v rozhodnutí soudu tedy mohou oproti obžalobě přibýt, některé mohou odpadnout, soud může upřesnit nepřesný popis z obžaloby, nesmí se ovšem změnit podstata skutku (srov. rozhodnutí uveřejněná pod č. 6/1962, 19/1964, 9/1972, 64/1973, 24/1981-II. Sb. rozh. tr.). Totožnost skutku bude zachována též za předpokladu, jestliže je úplná shoda alespoň v jednání při rozdílném následku, je úplná shoda alespoň v následku při rozdílném jednání, jednání nebo následek (nebo obojí) jsou alespoň částečně shodné, musí být ovšem shoda v podstatných okolnostech, jimiž se rozumí zejména skutkové okolnosti charakterizující jednání nebo následek z hlediska právní kvalifikace, která přichází v úvahu. Na zachování totožnosti skutku přitom nemají vliv změny v okolnostech, které pouze individualizují žalovaný skutek z hlediska času, místa a způsobu spáchání činu, formy zavinění, rozsahu následku a motivace, když jinak shoda v následku či jednání není dotčena. V posuzované věci postup nalézacího soudu, který na základě provedeného dokazování upřesnil časové okolnosti spáchaného skutku, resp. individualizoval skutek z hlediska času, a v návaznosti na to způsobem shora naznačeným upravil skutkovou větu výroku o vině, nelze hodnotit jako postup příčící se zásadě obžalovací a nerespektující pravidla totožnosti skutku. Státní zástupce relevantně podotkl, že totožnost jednání i následku byla v celém průběhu trestního stíhání zachována, když k úspěšným i neúspěšným transakcím došlo až po oskimmování platebních karet obviněným za použití jejich padělků zhotovených na základě údajů získaných právě tímto skimmingem.

28. Pokud jde o námitku obviněného uplatnitelnou pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (v předchozím se jednalo o procesní otázku totožnosti skutku), konkrétně výtku poukazující na příliš široké pojetí spolupachatelství, dovolací soud podotýká, že podle §23 tr. zákoníku, byl-li trestný čin spáchán úmyslným společným jednáním dvou nebo více osob, odpovídá každá z nich, jako by trestný čin spáchala sama (spolupachatelé). Spolupachatelství předpokládá, aby byly společně splněny dvě podmínky, a to spáchání trestného činu společným jednáním a úmysl k tomu směřující. O společné jednání jde tehdy, jestliže každý ze spolupachatelů naplnil svým jednáním všechny znaky skutkové podstaty trestného činu, nebo jestliže každý ze spolupachatelů svým jednáním uskutečnil jen některý ze znaků skutkové podstaty trestného činu, jež je pak naplněna jen souhrnem těchto jednání, anebo také tehdy, jestliže jednání každého ze spolupachatelů je aspoň článkem řetězu, přičemž jednotlivé činnosti – články řetězu – směřují k přímému vykonání trestného činu a jen ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu a působí současně (srov. rozhodnutí uveřejněná pod č. 36/1973 a 15/1967 Sb. rozh. tr.). Spolupachatelství je totiž činnost, při níž všichni spolupachatelé nemusí jednat stejně. Také jejich činnost nemusí být stejně významná. Spolupachatelé vykonávají takovou činnost, která ve svém spojení a ve svém souhrnu tvoří objektivní stránku skutkové podstaty trestného činu. Úmysl spolupachatelů směřuje k tomu, aby společným jednáním způsobili výsledek uvedený v zákoně. Skládá-li se činnost z několika složek, mohou tyto složky být rozděleny na jednotlivé spolupachatele tak, že jednotlivá jednání mohou provádět jednotliví pachatelé, avšak tato jednotlivá jednání ve svém souhrnu naplňují skutkovou podstatu trestného činu (srov. rozhodnutí uveřejněné pod č. 66/1955 Sb. rozh. tr.). K naplnění pojmu spolupachatelství není třeba, aby se všichni spolupachatelé zúčastnili na trestné činnosti stejnou měrou, nýbrž postačí i částečné přispění, a to třeba i v podřízené roli. Musí však být vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, neboť teprve tak se stává objektivně i subjektivně složkou děje tvořícího ve svém celku trestné jednání. Rozhodným je zejména společný úmysl spolupachatelů, zahrnující jak jejich společné jednání, tak sledování společného cíle. Společný úmysl nelze ztotožňovat s výslovnou dohodou spolupachatelů, která není vyžadována (postačí konkludentní dohoda). Každý spolupachatel si však musí být vědom alespoň možnosti, že jednání jeho i ostatních spolupachatelů směřuje k spáchání trestného činu společným jednáním, a být s tím pro tento případ srozuměn. Okolnost, že každý ze spolupachatelů sledoval při společném jednání svůj prospěch, nevylučuje, aby úmysl byl všem společný, zvláště když každý svým přispěním napomáhal činnosti ostatních (srov. rozhodnutí uveřejněné pod č. 22/1950 Sb. rozh. tr.). Společná činnost u spolupachatelství zahrnuje vedle společného jednání také skutečnost, že spolupachatelé jsou vědomím společné trestné činnosti navzájem posilováni při jejím páchání.

29. Dovolací soud považuje závěr, že se obviněný dopustil jednání popsaného pod bodem pod I. výroku o vině jako spolupachatel, za správný. Nalézací soud v odůvodnění svého rozhodnutí (str. 88 a 89 rozsudku) relevantně akcentoval, že platební karty jsou platebním prostředkem a obviněný v úmyslu tyto padělat učinil jeden z kroků nezbytných a přímo směřujících k jejich padělání. S odkazem na konstantní judikaturu (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 9. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1133/2016) přiléhavě upozornil, že padělatelem platební karty není jen ten, kdo fyzicky padělek zhotoví, ale i osoba, která jí poskytne kvalitativně i kvantitativně takovou součinnost, bez které by padělatel neměl možnost padělek vyrobit. Nebýt klíčových dat z originálů platebních karet, mohl by zhotovitel padělku vyrobit pouze formu (plast) platební karty, aniž by takový plast byl schopen plnit funkci platební karty. Jednání obviněného bylo z hlediska trestné činnosti spočívající ve zhotovování padělků platebních karet a v neoprávněných výběrech finančních prostředků z bankomatů za pomoci těchto padělků významným, lépe řečeno nezbytným článkem řetězu. Pokud by nebylo jeho jednání, jehož podstata záležela ve skimmingu, tj. zkopírování údajů z magnetického proužku platební karty v bankomatu bez vědomí jejího oprávněného držitele, k trestné činnosti by vůbec nemohlo dojít. Padělky platebních karet by nebyly zhotoveny a neoprávněné výběry finančních prostředků z bankomatů by nebyly realizovány. Vzhledem k tomu, že obviněný data získaná na základě skimmingu poskytl další osobě či dalším osobám, je zcela legitimní, že zodpovídá za škodu, kterou třetí osoby v důsledku neoprávněných výběrů způsobily či se pokusily způsobit. Obviněnému nemohl nebýt znám účel, k němuž jeho jednání vedlo. Nemohl nevědět, že jeho zcela nelegální činnost – skimmování dat – je esenciálním předpokladem pro další nelegální činnost, tj. zhotovení padělků platebních karet. Nemohl netušit, že zhotovení padělků platebních karet povede pouze k další nelegální činnosti, a to k neoprávněným výběrům finanční hotovosti z bankomatu, potažmo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků. Z logiky věci mu muselo být zřejmé, že nezákonně získaná data budou využita právě za tímto účelem. Ostatně jiný účel využití uvedených dat si lze jen stěží představit. Dovolací soud stejně jako státní zástupce zdůrazňuje, že není relevantní, že k trestné činnosti spolupachatelů došlo v době, kdy byl obviněný ve vazbě. V jednání spolupachatelů nelze spatřovat žádný exces, neboť obviněný poskytnutím ilegálně získaných dat jednal s vědomím, že s těmito daty bude naloženo právě způsobem, kterým s nimi nakonec i naloženo bylo (zhotovení padělků platebních karet a jejich užití k neoprávněným výběrům finančních prostředků z bankomatů). Obviněný musel být nepochybně ztotožněn s tím, že poté, co spolupachatelům poskytne dotčená data, dojde z jejich strany k neoprávněným výběrům finančních prostředků z bankomatů, a proto plně odpovídá za následek trestnou činností způsobený. Protože získával a distribuoval údaje z platebních karet, musel být s tím, že může dojít ke způsobení škody, o niž se spolupachatelé neoprávněnými výběry pokusili, přinejmenším srozuměn.

30. Úvaze dovolatele, že došlo k nesprávnému přičítání neoprávněných výběrů z bankomatů tam, kde byl pachatel primárně neúspěšný a těsně poté se pokusil o výběr shodné částky ze shodného bankomatu znovu, dovolací soud nepřisvědčil. Nalézací soud relevantně poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 9. 2016, sp. zn. 6 Tdo 1127/2016 (str. 89 rozsudku), z něhož vyplývá, že pro určení správné právní kvalifikace daného jednání nutno postupovat tak, že se do výše škody započtou i všechny neúspěšné pokusy o neoprávněný výběr finanční hotovosti pomocí odcizené platební karty. Pachateli totiž zásadně nemůže polehčovat skutečnost, že jeho jednání bezprostředně směřující k dokonání trestného činu, který chtěl spáchat, zůstalo ve stadiu pokusu výhradně z důvodů na jeho vůli nezávislých, přičemž sám pachatel učinil vše pro to, aby čin dokonal. V konkrétním případě je tedy bezpředmětné, že se spolupachatelé snažili vybrat jednu částku opakovaně, vždy přitom neúspěšně, a to z důvodu na jejich vůli nezávislém, tj. proto, že jim byla transakce zamítnuta. Je zřejmé, že spolupachatelé, s jejichž jednáním byl obviněný s ohledem na okolnosti seznámen a ztotožněn, nebyli limitováni žádnou výší finanční částky. Je evidentní, že se pomocí padělků platebních karet snažili získat z bankovních účtů jejich majitelů cokoliv, co bylo jen trochu možné. Na druhou stranu i dovolací soud vnímá rozpor mezi argumentací odvolacího soudu a výrokem o vině, který navzdory přesvědčení tohoto soudu zůstal nedotčen a byl zachován v podobě soudem nalézacím učiněné. Domnívá se ovšem, že uvedené pochybení, k němuž došlo v rámci odůvodnění rozsudku odvolacího soudu (str. 93 rozsudku), není natolik zásadního charakteru, aby bylo nutno uzavřít, že rozhodnutí jako celek je zmatečné či nepřezkoumatelné. Jedná se toliko o dílčí pochybení, navíc, jak správně konstatoval státní zástupce, závazný je výrok rozsudku (v posuzované věci správný), nikoliv jeho odůvodnění.

31. Obviněnému nelze přitakat ani v jeho názoru o vadném použití zvlášť přitěžující okolnosti uvedené v §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, tj. spáchání činu ve velkém rozsahu. Co se rozumí „velkým rozsahem“ ve smyslu citovaného ustanovení, není v zákoně výslovně stanoveno nějakou nominální peněžní částkou. Takovým způsobem jsou vymezeny zákonné znaky, které se vztahují ke kvantifikaci škody, prospěchu, nákladů k odstranění poškození životního prostředí a hodnoty věci, a to v ustanoveních §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku. Tato ustanovení jsou konstruována tak, že u každého ze zákonných kvantifikačních znaků je stanovena minimální peněžní částka, při jejímž dosažení je příslušný zákonný znak naplněn. Citovaná ustanovení se nevztahují na případy, kdy je spáchání činu kvantifikováno zákonným znakem, který je vymezen jako „rozsah“. Jestliže zákon v ustanoveních §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku nezmiňuje „rozsah“ spáchání činu, pak tím dává najevo, že nominální peněžní částka, o kterou v konkrétní věci jde, nemůže sama o sobě odůvodnit naplnění tohoto zákonného znaku, že vedle této částky jsou relevantní i další okolnosti a že teprve ze širšího souhrnu všech významných okolností může vyplývat závěr, zda čin byl spáchán v určitém „rozsahu“.

32. Trestný čin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku je z hlediska systematiky trestního zákoníku zařazen mezi trestné činy proti měně a platebním prostředkům a v širším kontextu mezi trestné činy hospodářské (hlava VI, díl 1 zvláštní části trestního zákoníku ). Ustanovení o tomto trestném činu poskytuje ochranu českým i jiným než tuzemským platebním prostředkům, především platební kartě, elektronickým penězům, příkazu k zúčtování, cestovnímu šeku apod. (srov. také §238 tr. zákoníku ), a tím řádnému fungování celého, zejména bezhotovostního platebního styku. Objektem trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku tedy nejsou majetkové zájmy dotčených účastníků platebního styku. Ochrana jejich majetku je zajišťována prostřednictvím ustanovení o trestných činech proti majetku (hlava V zvláštní části trestního zákoníku ). Jestliže pachatel padělá platební prostředek a použije ho např. k podvodnému získání peněz ke škodě majetku jiné osoby, pak takové jednání směřuje proti oběma objektům, tj. jak proti zájmu na bezpečnosti a spolehlivosti platebních prostředků jako základu funkčního peněžního styku, tak proti zájmu na nedotknutelnosti cizího majetku. Popsané jednání je souběhem obou trestných činů, tj. trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku a trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku (k tomu viz přiměřeně rozhodnutí uveřejněné pod č. 23/1995 Sb. rozh. tr.).

33. Kvalifikačním znakem je u trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku „spáchání činu ve velkém rozsahu“ a u trestného činu podvodu podle §209 odst. 4 písm. d) tr. zákoníku „způsobení značné škody“, kterou se podle §138 odst. 1 tr. zákoníku rozumí škoda dosahující částky nejméně 500 000 Kč. Z toho, co bylo uvedeno o rozdílnosti pojmů „rozsah“ a „škoda“, vyplývá, že naplnění kvalifikačního znaku uvedeného v §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku nemůže bez dalšího mechanicky vyplývat z toho, že byl naplněn kvalifikační znak uvedený v §209 odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Při jednočinném souběhu obou trestných činů nelze naplnění znaku „spáchání činu ve značném rozsahu“ ve smyslu §234 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku u trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku dovozovat jen z toho, že byl naplněn znak „způsobení značné škody“ u trestného činu podvodu. Z toho, že zmíněné znaky nemají přímou souvislost, vyplývá, že i když byla trestným činem podvodu způsobena značná škoda, nemusí to nutně znamenat, že trestný čin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku byl spáchán ve značném rozsahu.

34. Z okolností, které je třeba brát v úvahu při posuzování otázky, zda v konkrétním případě byl čin spáchán v určitém „rozsahu“ ve smyslu zákonného znaku kvalifikované skutkové podstaty trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku, má význam počet padělaných nebo pozměněných platebních prostředků, což navazuje na objekt tohoto trestného činu, dále rozsah zjištěných dat k platebním prostředkům při použití skimmovacího (skimmovacích) zařízení nebo jiných prostředků sloužících pro padělání nebo pozměnění platebního prostředku, neboť ten ovlivňuje i množství platebních prostředků, které je možno na základě tohoto jednání padělat či pozměnit, počet použití padělaných nebo pozměněných platebních prostředků v bankomatech nebo při placení v obchodech, restauracích apod., s čímž pak souvisí i škoda způsobená jejich použitím, která však může být jen pomocným kritériem, neboť závisí i na množství peněz na jednotlivých účtech, stanovenými omezeními pro jednotlivé výběry či použití originálu platebního prostředku atd., přičemž je zpravidla vyjadřována souběhem s trestným činem podvodu podle §209 tr. zákoníku , počet využitých skimmovacích zařízení nebo jiných nástrojů, předmětů, počítačových programů a jiných prostředků sloužících pro padělání nebo pozměnění platebního prostředku a zejména rozsah a délku jejich nasazení, který je předpokladem „úspěchu“ v následném páchání této trestné činnosti, počet bankovních subjektů, vůči jejichž účtům byly takové padělané nebo pozměněné platební prostředky použity, rozsah územního použití padělaných nebo pozměněných platebních prostředků, ale i skimmovacích zařízení či jiných prostředků sloužících pro padělání nebo pozměnění platebního prostředku, tedy zda šlo o použití v rámci jednoho státu či více států, a to včetně počtu států, ve kterých byly tyto prostředky použity, poněvadž čím je větší územní použití těchto prostředků, tím se zvyšuje společenská škodlivost takové trestné činnosti, časové trvání páchání padělání a pozměňování platebních prostředků a jejich následného využívání (včetně přípravné fáze, která je zde nezbytností), přičemž je třeba posoudit i skutečnost, zda byla trestná činnost ukončena z vlastního rozhodnutí pachatelů, nebo až zásahem orgánů činných v trestním řízení, kdy je třeba zvážit na základě zjištěného jednání pachatelů a prognózy jejich dalšího jednání i míru následného zamýšleného ohrožení fungování bezhotovostního platebního styku. S přihlédnutím ke všem těmto kritériím je pak třeba rozlišit „značný rozsah“, k jehož naplnění zpravidla postačí velké množství získaných údajů k takovým platebním prostředkům, v návaznosti na to desítky padělaných či pozměněných platebních prostředků a desítky neoprávněných transakcí, zatímco pro „velký rozsah“ je nutné, aby šlo o stovky případů s přihlédnutím i k dalším shora uvedeným kritériím, zejména k časovému trvání a případnému přeshraničnímu charakteru páchání této trestné činnosti. Nutno dodat, že vymezená kritéria se vzájemně prolínají, což pak také znamená, že naplnění jednoho z kritérií v menší míře (méně intenzivně) může být vyváženo výrazným naplněním kritéria nebo kritérií ostatních. Nelze trvat na tom, aby pro existenci toho či onoho zákonného znaku „rozsahu“ byla všechna uvedená kritéria naplněna stejnou intenzitou. Je-li některé z uvedených kritérií naplněno velmi intenzivně (např. mimořádně vysoký počet padělaných platebních prostředků), není zapotřebí, aby i ostatní kritéria byla dána ve stejné míře. Je proto nezbytné posuzovat konkrétní případ, resp. zjištěné skutkové okolnosti jej charakterizující, komplexně z pohledu všech popsaných kritérií a neomezovat se pouze na kritérium jediné či některá (srov. usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 24. 5. 2017, sp. zn. 15 Tdo 1491/2016, uveřejněné pod č. 1/2018 Sb. rozh. tr.).

35. Aplikováno na posuzovaný případ, soud prvního stupně, který se zabýval kritérii vyjádřenými v rozhodnutí č. 1/2018 Sb. rozh. tr. (str. 89 a 90), výstižně přihlédl k tomu, že obviněný nainstaloval skimmovací zařízení v celkem 19 případech v rozmezí deseti dnů, kdy každý z uvedených 19 případů je útokem trestného činu, přičemž byla oskimmována data celkem 522 platebních karet a následně vyrobeno ještě větší množství padělků karet, které byly v 1357 případech neoprávněně použity na území mnoha států, ve snaze získat prospěch v řádu milionů korun. Odvolací soud, jenž rozhodnutí č. 1/2018 Sb. rozh. tr. výslovně citoval, pak podrobně a zcela dostatečně vysvětlil (bod 16., str. 95 a 96 rozsudku), proč byla právní kvalifikace podle §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku namístě. Připomněl, že vedle naplnění základního kritéria (počet padělaných platebních prostředků i použití padělaných platebních prostředků v řádu několika stovek) indikovaly „velký rozsah“ i rozsah zjištěných dat a využití dvou kusů skimmovacího zařízení, kterážto byla užívána na dvou bankomatech Komerční banky, a. s., po dobu 10 dní vždy několik hodin, a to na velmi frekventovaných místech s vysokou pravděpodobností výskytu cizinců – nákupní centra Nový Smíchov a Florentinum, tudíž bylo možné naskimmovat údaje z velkého množství pravých platebních karet. Pro „velký rozsah“ svědčila rovněž skutečnost, že skimmovací zařízení bylo instalováno na bankomaty provozované v České republice jedním bankovním subjektem, avšak jeho užitím došlo k získání identifikačních a přístupových dat k účtům vedeným u 5 tuzemských a 4 zahraničních bankovních subjektů. Bez významu nebylo ani to, že byť bylo skimmovací zařízení použito pouze na území České republiky, na podkladě naskimmovaných dat došlo k padělání a následnému použití padělaných platebních prostředků v zahraničí, a to konkrétně celosvětově kromě Evropy. Za relevantní považoval jak způsobenou, tak hrozící škodu, a z hlediska naplnění Nejvyšším soudem vymezených kritérií správně poznamenal, že se nejednalo o ojedinělou či náhodně páchanou trestnou činnost, nýbrž o podrobně připravené a promyšleně realizované protiprávní jednání. Mělo se jednat (a částečně se i jednalo) o velmi rozsáhlou trestnou činnost, která byla „předčasně“ ukončena toliko zásahem policejního orgánu (zadržením obviněného), nikoliv z důvodu dobrovolného rozhodnutí obviněného. Dovolací soud se s argumentací soudů nižších stupňů plně ztotožňuje a má za to, že závěr pro použití zvlášť přitěžující okolnosti uvedené v §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku je okolnostmi případu zcela odůvodněn.

36. Nejvyšší soud konstatuje, že dovolání obviněného bylo dílem podáno z jiného důvodu, než jaký činí dovolání přípustným ustanovení §265b tr. ř., a dílem relevantně uplatněnými námitkami dovolací důvod podle 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. naplněn nebyl. Podané dovolání jako celek je zjevně neopodstatněné, a Nejvyšší soud je proto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Učinil tak v neveřejném zasedání za splnění podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.

Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný. V Brně dne 25. 6. 2020

JUDr. Věra Kůrková

předsedkyně senátu

Souhrné informace o rozhodnutí

Soud:	Nejvyšší soud
Důvod dovolání:	§265b odst.1 písm. g) tr.ř. §265b odst.1 písm. l) tr.ř.
Datum rozhodnutí:	06/25/2020
Spisová značka:	8 Tdo 598/2020
ECLI:	ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.598.2020.1
Typ rozhodnutí:	USNESENÍ
Heslo:	Neoprávněné opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku Podvod Spolupachatel
Dotčené předpisy:	§234 odst. 3,5 písm. b) tr. zákoníku §209 odst. 1,4 písm. d) tr. zákoníku §23 tr. zákoníku
Kategorie rozhodnutí:	C
Staženo pro jurilogie.cz:	2020-09-20

Rozšířené vyhledávání

Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25.06.2020, sp. zn. 8 Tdo 598/2020 [ usnesení / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.598.2020.1