ECLI:CZ:NS:2021:6.TDO.832.2021.1
sp. zn. 6 Tdo 832/2021-18530
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 10. 2021 o dovolání nejvyššího státního zástupce podaném v neprospěch obviněného P. R., nar. XY, a o dovolání obviněného P. R. , nar. XY, bytem XY, t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Pardubice, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 19. 1. 2021, č. j. 10 To 74/2020-18 091, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 2 T 3/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného a nejvyššího státního zástupce odmítají .
Odůvodnění:
1. Obviněný P. R. (dále zpravidla jen „obviněný“) byl rozsudkem Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 11. 12. 2019, č. j. 2 T 3/2015-17 692, uznán vinným pod bodem I. zločinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle §193 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku a pod bodem II. zločinem obchodování s lidmi podle §168 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, ve znění platném a účinném do 31. 7. 2014, a za tyto trestné činy popsané ve výrokové části citovaného rozsudku byl podle §168 odst. 1 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří roků, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku byl obviněnému uložen peněžitý trest v počtu 300 denních sazeb, když výše jedné denní sazby byla stanovena částkou 350 Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, byl stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvou měsíců. Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl dále obviněnému uložen trest propadnutí věci (specifikovaných ve výroku rozsudku) a o nárocích poškozených na náhradu škody bylo rozhodnuto podle §229 odst. 1, odst. 3 tr. ř.
2. Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 19. 1. 2021, č. j. 10 To 74/2020-18 091, z podnětu odvolání obviněného a státního zástupce (podaného v neprospěch obviněného), podle §258 odst. 1 písm. b), e) tr. ř. zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu a za podmínek §259 odst. 3 písm. a), odst. 4 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného P. R. (rozený H.), uznal vinným zločinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle §193 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku, ve znění účinném od 1. 10. 2020, a odsoudil jej podle §193 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání čtyř a půl roků, pro jehož výkon obviněného podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu uložil peněžitý trest v počtu 80 denních sazeb, když výše jedné denní sazby byla stanovena po 1 250 Kč. Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku dále obviněnému uložil trest propadnutí věci (specifikovaných ve výroku rozsudku) a o nárocích poškozených na náhradu nemajetkové újmy rozhodl podle §229 odst. 1, odst. 3 tr. ř. Dále podle §259 odst. 1 tr. ř. vrátil věc obviněného soudu prvního stupně, aby v rozsahu zrušení výroku o vině pod bodem II. [výrok o vině zločinem obchodování s lidmi podle §168 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, ve zněním platném do 31. 7. 2014] napadeného rozsudku učinil nové rozhodnutí.
I. Dovolání a vyjádření k němu
3. Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný prostřednictvím svého obhájce a nejvyšší státní zástupce (v neprospěch obviněného) dovolání, přičemž obviněný uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. s argumentací, že odvolací soud překročil svá oprávnění, když na veřejném zasedání prováděl rozsáhlé dokazování. V návaznosti na uvedenou argumentaci poukázal na to, že v době provádění důkazů odvolacím soudem byl stále v dobré víře, že výše prospěchu nebyla napadena v jeho neprospěch, a odvolací soud v rozporu s trestním řádem nejdříve provedl dokazování, a teprve následně, po skončení dokazování, bylo předneseno odvolání odvolatelů. Má tak za to, že bylo zkráceno jeho právo na obhajobu, rovnost zbraní a spravedlivý proces, když v době provádění důkazů si nebyl vědom toho, že by státní zastupitelství v rámci svého odvolání namítalo naplnění znaku značného prospěchu. Obviněný je rovněž toho názoru, že odvolací soud měl v případě trestného činu zneužití dítěte k výrobě pornografie postupovat tak, že měl rozsudek soudu prvního stupně zrušit jako celek a věc vrátit k dalšímu řízení. Rovněž je přesvědčen, že odvolací soud neodůvodnil, z jakých skutečností dovodil, že došlo k naplnění kvalifikované skutkové podstaty, tj. že měl úmysl dosáhnout svým jednáním značného prospěchu, jelikož podle něj nebyl proveden jediný důkaz, který by takový úmysl dokládal. V této souvislosti poukázal na to, že došlo k porušení zásady zákazu reformatio in peius, jelikož v rámci odvolání státního zástupce nebyla hranice prospěchu nikterak rozporována. Obviněný dále namítá, že po odečtení nákladů byla výše zjištěného prospěchu 689 819,50 Kč, přičemž i taková výše je v rozporu s provedeným dokazováním a celková částka prospěchu tedy nedosahovala ani 500 000 Kč, natožpak částky 1 000 000 Kč. Dále uvedl, že odvolací soud nepřípustně rozšířil definici dětské pornografie, což vedlo k navýšení počtu údajně závadových snímků. S ohledem na uvedená pochybení má za to, že mu neměl být uložen peněžitý trest, a to z důvodu jeho nedobytnosti, jelikož v řízení bylo prokázáno, že na majetek obviněného jsou vedeny exekuce a jeho příjem podléhá exekučním srážkám ze mzdy. Dále namítá, že se odvolací soud dopustil procesních pochybení, když obviněnému nebylo předsedou senátu odvolacího soudu nabídnuto, a ani umožněno přečtení jeho písemného odvolání na místě a v pořadí, jak jej určuje trestní řád a tím také došlo k porušení jeho práva na spravedlivý proces, mj. dále i tím, že předseda senátu uvedl, že nemůže (obviněný) uvádět ve věci výklady, které mají vztah k projednávané věci, díky čemuž se obviněný, ve snaze uposlechnout předsedu senátu, omezil jen na stručnou obhajobu v domnění, že nesmí soud zatěžovat výklady, které mají vztah k projednávané věci. Dále poukázal na podnět k přerušení výkonu trestu a závěrem vzhledem k výše uvedenému navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil bod II. výrokové části rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 19. 1. 2021, č. j. 10 To 74/2020-18 091, a aby přikázal věc soudu prvního stupně, aby ji v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
4. Proti rozsudku odvolacího soudu podal dovolání také nejvyšší státní zástupce, a to v neprospěch obviněného s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s argumentací, že nesouhlasí s názorem odvolacího soudu, že za dětskou pornografii nelze označit snímky oděných nebo dostatečně zahalených dětí, byť se jejich genitálie mohou na obrázcích rýsovat. Nejvyšší státní zástupce má za to, že byť některé snímky bez přihlédnutí k ostatním nebylo možné označit za dětskou pornografii, byly v kontextu souborů řazeny tak, že přispívaly k podněcování sexuálního zájmu. Děti byly cíleně ve studiu hypersexualizovány aranžováním velkých náušnic, podpatků, vysokých kozaček, krajek podvazků a jiných doplňků, které jednoznačně vyvolávají erotické asociace a takové fotografie je, podle nejvyššího státního zástupce, třeba zahrnout pod pojem dětská pornografie, zvláště pak, když samy tehdy nezletilé oběti a jejich rodiče po jejich zhlédnutí v konceptu, ve kterém byly obviněným použity, tyto fotografie spontánně vnímali jako dětskou pornografii. V této souvislosti poukázal na to, že pornografické dílo není zákonem přímo vymezeno a v dnešní době je třeba vnímat inklinaci společnosti k přísnějším pravidlům morálky, pokud jde o dětskou nahotu, ale i spojování dětí s erotikou. Má za to, že obviněný věděl, že ani v případě snímků pro zahraniční weby nezhotovuje umělecké snímky, o čemž vypovídá i způsob provedení činu, kdy nabádal rodiče a děti k tomu, aby se o zhotovených snímcích nezmiňovali, předmětné snímky neměli k dispozici a postaral se o to, aby jeho produkce nebyla na internetu v České republice přístupná. Dále má za to, že snímky zhotovené obviněným, tedy i ty nezobrazující dítě s obnaženými pohlavními orgány, lze považovat za snímky mající charakter pornografie, neboť se jedná o snímky, které s ohledem na způsob, jakým jsou na nich děti zachyceny, evokují sexuální podtext, i když nikoli aktivaci sexuálního pudu s ohledem na jejich pohlavní nezralost, rovněž u sexuálně nedeviantního jedince, ale zejména jsou vnímány jako morálně závadné ze strany jedinců s běžným cítěním. Dále namítá, že i otázka ohrožení mravního vývoje dětí zůstala v dané věci rovněž upozaděna i přesto, že bylo možné zvažovat i právní kvalifikaci ohrožování výchovy dítěte, neboť obviněný ohrozil mravní vývoj dítěte tím, že ho sváděl k nemravnému životu. S ohledem na shora uvedené konstatování navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze v bodě II., jakož i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové v jeho dosud nezrušené části, jakož i všechna další rozhodnutí na tato rozhodnutí obsahově navazující, a aby přikázal Krajskému soudu v Hradci Králové, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně vyjádřil souhlas s tím, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasil podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
5. K dovolání nejvyššího státního zástupce se vyjádřil obviněný P. R., který uvedl, že nesouhlasí s projednáváním věci v neveřejném zasedaní, a že souhlasí s oběma soudy nižších instancí v jejich posouzení jeho tvorby, kdy tvorba pro zahraniční weby nenaplňuje znaky dětské pornografie a jedná se tak o nezávadnou tvorbu. V této souvislosti poukázal na to, že samotná definice pojmu dětská pornografie v rámci českého právního řádu absentuje, přičemž odkázal na její definici, jak se vyskytuje v rámci právní teorie, judikatury a evropské právní úpravy a s ohledem na uvedené prameny uvedl, že je přesvědčen o správnosti a souladnosti hodnocení důkazů soudy obou stupňů a jejich závěry, že jeho tvorba pro zahraniční weby nebyla pornografická. Dále uvedl, že nejvyšší státní zástupce ve svém dovolání sdělil nepravdivé informace, když uvedl, že si obviněný měl být vědom, že pro zahraniční weby tvoří nelegální tvorbu, přičemž z dokazování vyplývá přesný opak, a pokud nejvyšší státní zástupce uvádí, že jeho jednání mělo být posuzováno i jako ohrožení mravní výchovy mládeže, pak se jedná o zcela nové tvrzení a právní hodnocení po osmi letech trvajícím trestním stíhání. Nesouhlasně se obviněný vyjádřil také k námitce, že zahraniční weby, kde byly snímky nezletilých dostupné, nejsou z České republiky přístupné. Znovu zdůraznil, ve shodě se svým dovoláním, a to ve vztahu k námitce týkající se výše prospěchu, že odvolací soud si důkazní situaci ohledně výše prospěchu ulehčil tím, že nepočítal s reálným prospěchem, ale pouze s úmyslem prospěch získat, přičemž z provedeného dokazování je výše prospěchu snadno zjistitelná a zároveň jakýkoliv úmysl z žádného provedeného důkazu nevyplývá. Závěrem svého vyjádření uvedl, že nesouhlasí s dovoláním nejvyššího státního zástupce, které bylo podáno v jeho neprospěch, kdy správně mělo být podáno v jeho prospěch, a právě v jeho prospěch by měl být bod II. rozhodnutí odvolacího soudu zrušen a věc vrácena soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
6. Státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání obviněného po stručném shrnutí dosavadního průběhu trestního řízení, dovolání obviněného a dovolání nejvyššího státního zástupce uvedla, že obviněný zpochybňuje skutková zjištění soudů, přičemž své pochybnosti založil na své vlastní, od soudu odlišné, interpretaci výsledků dokazování. Dále uvedla, že odvolací soud v rámci odvolacího řízení správně doplnil zcela v souladu s trestním řádem dokazování, na podkladě kterého poté rozsudkem sám rozhodl. Nesouhlasně se vyjádřila také k námitce porušení zásady zákazu reformatio in peius, ke které uvedla, že státní zástupkyně krajského státního zastupitelství podala odvolání v neprospěch obviněného, a to do všech výroků, které se ho týkají, a navíc i z rozhodnutí odvolacího soudu je patrno, že státní zástupkyně v odvolání uvedla, že na základě provedených důkazů je možno dovozovat, že po zohlednění výdajů, získal obviněný výrobou dětské pornografie majetkový prospěch převyšující 5 000 000 Kč. Dále se nesouhlasně vyjádřila k námitce obviněného, že nebylo dosaženo majetkového prospěchu dosahujícího hranice značné škody, ke které uvedla, že na podkladě dokazování bylo zjištěno, že platby od jediného zákazníka, M. A., převyšují částku 1 milionu Kč a je tedy možné učinit závěr, že minimálně k této částce úmysl obviněného směřoval. Rovněž uvedla, že k ukončení jednání obviněného nedošlo z jeho vůle, a že vymezení pojmu „v úmyslu získat pro sebe nebo jiného značný prospěch“ znamená, že jednání pachatele bude směřovat k získání prospěchu a čin bude dokonán i v případě, že k získání prospěchu nedojde. Dále odkázala na dovolání nejvyššího státního zástupce stran užití definice dětské pornografie a nesouhlasně se vyjádřila k námitce nedobytnosti peněžitého trestu, ke které uvedla, že se oba soudy zabývaly v rámci ukládání trestu mj. osobními i majetkovými poměry obviněného a s ohledem na finanční zisky z trestné činnosti přistoupily i k peněžitému trestu, přičemž reflektovaly stávající majetkové a výdělkové poměry obviněného, přičemž soud odvolací ještě snížil výši peněžitého trestu. K námitkám obviněného směřujícím vůči tvrzeným procesním pochybením soudu odvolacího, tj. neumožnění přednesení odvolání a nesprávnému poučení, uvedla, že s ohledem na dostupný spisovný materiál se k nim nemůže vyjádřit, ale že tyto námitky ve všeobecné rovině neodpovídají žádnému dovolacímu důvodu. S ohledem na shora uvedená konstatování navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl a současně také navrhla, aby Nejvyšší soud učinil své rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
II.
Přípustnost dovolání
7. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného a nejvyššího státního zástupce jsou přípustná [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], byla podána osobami oprávněnými a v případě obviněného také prostřednictvím obhájce [§265d odst. 1 písm. c), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahují i obligatorní náležitosti stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
8. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným a nejvyšším státním zástupcem vznesené námitky naplňují jimi uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
9. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích tohoto dovolacího důvodu je pak možno namítat, že skutek zjištěný soudem byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, třebaže nejde o trestný čin nebo sice jde o trestný čin, ale jeho právní kvalifikace neodpovídá tomu, jak byl skutek ve skutkové větě výroku o vině popsán. Z těchto skutečností pak vyplývá, že Nejvyšší soud se nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních, a protože není oprávněn v rámci dovolacího řízení jakýmkoliv způsobem nahrazovat činnost nalézacího soudu, je takto zjištěným skutkovým stavem vázán (srov. rozhodnutí Ústavního soudu II. ÚS 760/02, IV. ÚS 449/03). Povahu právně relevantních námitek nemohou tedy mít námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká soudu neúplnost provedeného dokazování. Ke shora uvedenému je dále vhodné uvést, že závěr obsažený ve výroku o vině je výsledkem určitého procesu. Tento proces primárně spadá do pravomoci nalézacího soudu a v jeho průběhu soudy musí nejprve zákonným způsobem provést důkazy, tyto pak hodnotit podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a výsledkem této činnosti je zjištění skutkového stavu věci. Nejvyššímu soudu tedy v rámci dovolacího řízení nepřísluší hodnotit správnost a úplnost zjištěného skutkového stavu věci podle §2 odst. 5 tr. ř., ani přezkoumávat úplnost provedeného dokazování či se zabývat otázkou hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. Námitky týkající se skutkového zjištění, tj. hodnocení důkazů, neúplnosti dokazování apod., nemají povahu právně relevantních námitek.
10. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen Úmluva) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem - advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
III. Důvodnost dovolání
11. Nejvyšší soud musí předně konstatovat, že námitky uplatněné v dovolání obviněným, ale i nejvyšším státním zástupcem jsou částečně obsahově shodné s námitkami, se kterými se již musely vypořádat soudy nižších stupňů [obviněný mj. poukazoval na to, že zamýšlený prospěch musí být docílen, nestačí pouhý úmysl k jeho získání; jeho úmysl nesměřoval k získání značného prospěchu, ale pouze k získání většího prospěchu; peněžitý trest mu neměl být uložen, vzhledem k jeho nemajetnosti atd.][státní zástupce poukazoval mj. na to, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení, pokud byly skutky obviněného v rámci vyslovené viny zúženy jen na snímky zobrazující dětské oběti nahé; zajištěné snímky zhotovené obviněným, měly být považovány za snímky mající charakter tzv. dětské pornografie, neboť se jedná o snímky, jež vzhledem ke způsobu zachycení evokují sexuální podtext atd.] . Na námitky, které obviněný a státní zástupce uplatnili před soudy nižších stupňů, soudy reagovaly v odůvodnění svých rozhodnutí.
12. Na případ, kdy obviněný v dovolání uplatňuje obsahově shodné námitky s námitkami, které byly již uplatněny v řízení před soudem prvního a druhého stupně (viz též bod 11), dopadá rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu [C. H. BECK, ročník 2002, svazek 17, pod T 408], podle něhož „opakuje-li obviněný v dovolání v podstatě jen námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, s kterými se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.“ [avšak pouze za situace, kdy je možno námitky v dovolání uplatněné pod dovolací důvod podřadit] .
13. Námitkami, které je možno podřadit pod citovaný dovolací důvod nesprávného hmotněprávního posouzení, je ta část argumentace obviněného a nejvyššího státního zástupce, kde namítají nesprávnou právní kvalifikaci jednání obviněného.
14. K použité právní kvalifikaci je vhodné uvést, že trestného činu podle §193 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí pachatel, který přiměje, zjedná, najme, zláká, svede nebo zneužije dítě k výrobě pornografického díla nebo kořistí z účasti dítěte na takovém pornografickém díle. Trestní zákoník nedefinuje pojem pornografického díla (srov. legislativní vymezení pornografie a dětské pornografie v §132 slovenského trestního zákona). Pornografické dílo lze charakterizovat tím, že zvláště intenzivním a vtíravým způsobem zasahuje a podněcuje sexuální pud, překračuje podle převládajících názorů ve společnosti uznávané hranice sexuální slušnosti, uráží neakceptovatelným způsobem cit pro sexuální slušnost, vyvolává pocit studu. Test pornografické povahy díla spočívá tedy na posouzení, jednak zdali celkový dojem díla způsobuje morální pohoršení osobě s běžným cítěním, jednak zdali podněcuje sexuální pud. Samo zobrazení nahého lidského těla v přiměřené situaci (při koupání, pro účely reklamy) není pornografickým dílem, i když by mohlo vzbuzovat sexuální vzrušení. Povaha pornografie je někdy závislá na kontextu, v jakém je dílo předkládáno (např. ve vědeckém spise), nikoli však na tom, komu je předkládáno (např. dětem) ani na záměru autora. Za pornografii nelze považovat ani umělecké dílo, byť by zobrazovalo nejintimnější chvíle lidí, popř. i vyvolávalo sexuální vzrušení či vzbuzovalo pocit studu nebo ošklivosti. Předměty historicky cenné, byť by jinak měly pornografický charakter, sem též nelze zařadit. Předměty svou povahou určené k vědeckým, uměleckým, osvětovým cílům nelze považovat za pornografická díla (např. fotografie genitálií v učebnici soudního lékařství, osvětový film znázorňující sexuální chování lidí se zaměřením na předcházení nechtěnému těhotenství, pohlavním chorobám). Názory na to, co je v sexuální sféře společensky přijatelné, se časem mění a jsou odlišné v různých regionech a u různých skupin obyvatelstva. Pro pornografický charakter je rozhodující obsah celého díla, nikoli jen určitá část, výseč, kapitola, úryvek apod. (viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, 1880 – 1888 s).
15. Za pornografické dílo zobrazující dítě lze pokládat např. snímky obnažených dětí v polohách vyzývavě předvádějících pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, dále pak snímky dětí zachycující polohy skutečného či předstíraného sexuálního styku s nimi, popř. i jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky dětí. Nejde-li o takové snímky, pak závěr o pornografickém charakteru díla nelze bez dalšího dovozovat jen z toho, že jsou za účelem uspokojení osob trpících sexuální deviací (tj. v tomto případě osob, pro které jsou sexuálně atraktivní nedospělé osoby) zpřístupňovány takovými prostředky, které tyto osoby vyhledávají (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 12. 2004, sp. zn. 7 Tdo 1077/2004, publikované pod č. 35/2005 Sb. rozh. tr.).
16. S ohledem na výše uvedené skutečnosti nemohl Nejvyšší soud přisvědčit námitkám nejvyššího státního zástupce, který se v podstatě domáhá toho, aby se Nejvyšší soud odchýlil od své dosavadní rozhodovací praxe a rozšířil pojem pornografického díla zobrazujícího dítě. Na tomto místě je také vhodné uvést, že obdobnými námitkami se podrobně zabýval odvolací soud, který pečlivě odůvodnil, které snímky lze, a které již nikoliv podřadit pod pojem dětské pornografie z pohledu shora uvedeného rozhodnutí. Na str. 14 – 15 svého rozsudku mj. uvedl, že „Ostatní produkce obžalovaného, kterou jak soud nalézací, tak soud odvolací pod pojem dětské pornografie nepodřazuje, se z hlediska zaujímaných póz a použitých kostýmů ne vždy zcela odlišuje od snímků, které bývají pořizovány např. v rámci tanečního sportu, aerobiku apod. Tak lze poukázat např. na typicky fitness pózování nezl. AAAAA (pseudonym) v plavkách, jak je zachycena v albu označeném jejím jménem jako příloha č. 1. atd.“, vzhledem ke skutečnosti, že se odvolací soud s obdobnými námitkami již dostatečně vypořádal, lze proto v tomto ohledu odkázat na odůvodnění jeho rozsudku. Lze tak uzavřít, že Nejvyšší soud neshledal důvody pro odchýlení se od dosavadní rozhodovací praxe, zvláště pak za situace, kdy se trestná činnost, za kterou byl obviněný odsouzen, nikterak nevymyká obdobně páchané trestné činnosti. K argumentaci nejvyššího státního zástupce spočívající ve zvážení právní kvalifikace jednání obviněného také podle §201 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku považuje Nejvyšší soud za vhodné dovolatele upozornit, že státní zástupce obžalobu s uplatněním nejvyšším státním zástupcem zmíněné právní kvalifikace nepodal a lze stěží z dovolací argumentace dovodit, zda se dovolatel zabýval v této souvislosti otázkou reformationis in peius, otázkou, zda k uvedené právní kvalifikaci bylo vedeno dokazování a obviněnému v tomto směru umožněna také příslušná obhajoba, neboť pouze teoretický odkaz na možnost takového postupu, nemá v tomto stádiu řízení své opodstatnění a není nutno na něj reagovat. Nejvyšší státní zástupce ve svém dovolání mj. argumentuje tím, že „v intencích stávající nauky, judikatury a pro Českou republiku závazných mezinárodních smluv (naposledy L. správně má být L. úmluva – viz Sbírka mezinárodních smluv, ročník 2016, částka 37, č. 59 – Sdělení Ministerstva zahraničních věcí o sjednání Úmluvy Rady Evropy o ochraně dětí proti sexuálnímu vykořisťování a pohlavnímu zneužívání) a norem evropského práva lze shrnout, že zatímco v případě modelingu nebo reklamy jde o zachycení oblečeného dítěte, byť pouze do plavek nebo spodního prádla, kde z celkového obrazového vyjádření je zřejmé, že je kladen důraz na oděv, tedy produkt, který je nabízen, v případě již pornografického zobrazení je naopak kladen důraz na prezentaci samotného dítěte, byť oblečeného, resp. se zakrytými pohlavními orgány, kde je dítě takto prezentováno jako sexuální objekt“. K uvedené argumentaci však musí Nejvyšší soud uvést, že pokud zmíněná L. úmluva má vyjadřovat shora uvedená tvrzení dovolatele- nejvyššího státního zástupce, a to snad jako nejaktuálnější reakce na dětskou pornografii, pak ze znění této úmluvy, resp. článku 20, který pojednává o trestných činech týkajících se dětské pornografie, vyplývá pouze tolik, že pro účely tohoto článku se „dětskou pornografií“ rozumí jakýkoli materiál, který vizuálně zobrazuje dítě, které se účastní skutečného nebo předstíraného sexuálně explicitního [zobrazený dopodrobna (zejména sexuální, násilné scény) viz slovník cizích slov] jednání nebo jakékoli zobrazení pohlavních orgánů dítěte k primárně sexuálním účelům. Ze shora uvedeného tedy nevyplývá dovolatelem předestřený výklad „dětské pornografie“. Pokud nejvyšší státní zástupce v dovolání argumentuje pro jím předložený výklad „dětské pornografie“ odkazem na stávající nauku, pak musí Nejvyšší soud konstatovat, že žádná stávající nauka, která by zcela jednoznačně obhájila argumentaci dovolatele, nebyla jím zmíněna, když k zmíněné otázce z pohledu Sexuologické společnosti české lékařské společnosti J. E. Purkyně, případně učebnici Sexuologie se vyjadřovali v průběhu hlavního líčení slyšení znalci a nalézací soud se k jejich závěrům ohledně jim předložených fotografií dostatečně vyjádřil v odůvodnění svého rozsudku. Má-li závěry dovolatele potvrzovat judikatura, pak je zmiňováno rozhodnutí č. 35/2005 Sb. rozh. tr., kde podle mínění nejvyššího státního zástupce z části textu je jím dovozováno, že za dětskou pornografii lze označit také jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky dětí. Ve vazbě na celkové znění uvedeného judikátu a jeho vazbu na již zmíněnou L. smlouvu, pak Nejvyššímu soudu nezbývá než konstatovat, že argumentace nejvyššího státního zástupce v podaném dovolání nemůže obstát. Nejvyšším státním zástupcem prezentovaný názor k pojmu dětské pornografie nevyplývá ani z nauky, která opět není specifikována ve smyslu výkladu, který předkládá nejvyšší státní zástupce, kdy Nejvyšší soud pouze pro stručnost odkazuje např. na Komentář: Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012; Trestní zákoník a trestní řád s poznámkami a judikaturou. 8. aktualizované vyd. Praha: Leges, 2020. ISBN 978-80-7502-395-7; DRAŠTÍK, Antonín. Trestní zákoník: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2015. Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7478-790-4. [ poznámka – detskou pornografiou sa na účely tohto zákona rozumie zobrazenie skutočnej alebo predstieranej súlože, iného spôsobu pohlavného styku alebo iného obdobného sexuálneho styku s dieťaťom alebo osobou vyzerajúcou ako dieťa alebo zobrazenie obnažených častí tela dieťaťa alebo osoby vyzerajúcej ako dieťa určené na sexuálne účely – viz §132 odst. 4 ták. č. 300/2005 Z. z. (Slovenský trestný zákon)]. Z důvodů shora uvedených shledal Nejvyšší soud dovolání nejvyššího státního zástupce zjevně neopodstatněným.
17. V souvislosti s dovoláním obviněného je nutno nejprve zmínit, že toto bylo podáno jednak prostřednictvím obhájce, jak vyžaduje zákon (viz shora bod 7), jednak byla předložena písemnost vyhotovená samotným obviněným označená jako „doplnění dovolání“. K písemnostem, které takto byly předloženy samotným obviněným Nejvyšší soud pouze uvádí, že k těmto nepřihlížel, neboť nebyly podány v souladu se zákonem (viz shora bod 7) a s ohledem na jejich irelevanci není na ně reagováno [z rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 494/2007 vyplývá, že „podle výslovného znění ustanovení §265d odst. 2 tr. ř. může obviněný podat dovolání jen prostřednictvím obhájce, jinak se jeho podání nepovažuje za dovolání. Stejná podmínka platí i ohledně případného doplnění již podaného dovolání obviněného. Jestliže podání obviněného, které neučinil prostřednictvím svého obhájce, směřuje k doplnění odůvodnění podaného dovolání, pak s ním není možno spojovat jakékoliv účinky vztahující se k dovolání a řízení o něm, a tedy k jeho obsahu nelze přihlížet] . K námitce obviněného týkající se kvalifikace jeho jednání podle §193 odst. 2 písm. b) trestního zákoníku jako trestného činu zneužití dítěte k výrobě pornografie, je vhodné uvést, že pokud jde o kvalifikační znak „spáchání činu v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného značný prospěch “, nelze pojem „prospěch“, zaměňovat (jak dogmaticky činí obviněný) s pojmem zisku ve smyslu účetní terminologie, přičemž v posuzované věci rovněž nelze odhlédnout od skutečnosti, že výroba dětské pornografie a kořistění na ní je činností nelegální, na niž nelze aplikovat účetní hlediska pro určení zisku, jež jsou relevantní pouze pro činnost legální. Současně je nutno zdůraznit, že k dokonání trestného činu podle §193 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku není třeba skutečného dosažení značného prospěchu, ať už pachatelem nebo někým jiným, naopak plně postačí, když pachatel jedná v úmyslu ho dosáhnout, ale nemusí tohoto prospěchu dosáhnout (viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II, §140 až 421. Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, 1771 s). Z uvedeného je dle názoru Nejvyššího soudu dostatečně zřejmé, že argumentace obviněného uplatněná nejen v jeho dovolání, ale také ve vyjádření k dovolání nejvyššího státního zástupce, a jeho požadavek (obviněného) na zjištění „reálného prospěchu“ či „čistého prospěchu, který vyjadřuje skutečnou výši prospěchu ve smyslu obohacení pachatele nebo jiné osoby“ (viz č. l. 12 dovolání obviněného) a v závislosti na tomto zjištění také použití odpovídající právní kvalifikaci, je z pohledu jeho argumentace zcela irelevantní, neboť reálné zjištění značného prospěchu, jak požaduje obviněný, není znakem kvalifikované podstaty trestného činu podle §193 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, kterým byl obviněný uznán vinným, ale kvalifikačním znakem zmíněného trestného činu je „spáchání činu v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného značný prospěch“ , když pachatel nemusí tohoto prospěchu dosáhnout, což z rozhodnutí odvolacího soudu jednoznačně vyplývá, avšak neodpovídá představám obhajoby obviněného.
18. Lze poukázat na to, že odůvodnění tohoto znaku věnoval zejména odvolací soud patřičnou pozornost, přičemž dospěl k závěru, že jeho naplnění má dostatečnou oporu ve skutkových zjištěních, podle nichž obviněný jednal s úmyslem získat značný prospěch. Je vhodné poukázat také na to, že jednání obviněného pokrývalo období existence dvou trestních předpisů, přičemž v mezidobí došlo k jeho změně ve prospěch obviněného, když došlo k navýšení hranice pro určení značného prospěchu ve smyslu ustanovení §138 tr. zákoníku. Obviněný ve svém dovolání namítá, že právě navýšení hranice prospěchu mělo mít vliv na právní kvalifikaci jeho jednání, jelikož výše prospěchu nedosahovala ani částky 500 000 Kč, natožpak částky 1 000 000 Kč, zvláště pak po odečtení nákladů, které byly vynaloženy v souvislosti s předmětnou trestnou činností a činily podle obviněného celou polovinu příjmů. Takové námitce, ale nemohl Nejvyšší soud přisvědčit, jelikož jak správně zejména odvolací soud dovodil, získaný prospěch nebylo možno kvantifikovat konkrétní částkou, jelikož nebylo možno vycházet z celé produkce obviněného a výši prospěchu tak soudy posuzovaly i podle jiných kritérií, mezi něž zařadily rozsah trestné činnosti, tedy i množství pořízených fotografií, četnost fotografování, způsob, kterým byly modely oslovovány a dobu po kterou trestnou činnost páchal, ale také způsob ukončení této obviněným provozované činnosti.
19. Nejvyšší soud považuje dále za potřebné uvést, že oba soudy nižších stupňů si byly vědomy skutečnosti, že při určovaní výše prospěchu musí vzít v potaz i náklady, které byly vynaloženy obviněným, přičemž Nejvyšší soud dodává, že těmito náklady se rozumí toliko náklady nezbytné, a tak ne všechny výdaje na straně pachatele mají tu povahu, aby byly při řešení jeho prospěchu jako náklady zohledněny. Jak správně poznamenal odvolací soud, náklady obviněného se rozkládaly i na tu část produkce, které pornografický charakter přisouzen nebyl, a také mezi další osoby, které v ateliéru obviněného působily. Podstatné však i nadále zůstává, že pachatel jedná v úmyslu značného prospěchu dosáhnout, ale dosaženo ho být nemusí. Za takové situace, je obviněným tvrzená výše nákladů, dosahující až poloviny jeho prospěchu velice diskutabilní, zvláště pak za situace, kdy celá jeho produkce převyšovala částku 5 000 000 Kč [z výpisů z účtů a přehledu jednotlivých plateb vyplývá, že od Š. M. A. měl od 1. 1. 2008 do března 2014 inkasovat částku 1 313 079,52 Kč, za produkci pro web n. celkem 11 976 098,14 Kč, což je podstatná část příjmů obviněného spočívající v činnosti, z níž pouze část, jak mj. uvádí i obviněný byla posouzena jako protispolečenská. Jestliže pak z uvedené částky převyšující cca 13 mil Kč se obviněný dovolává toho, že z činnosti pro Š. M. A. mohl pro sebe po odpočtu nákladů získat částku nedosahující ani 500 000 Kč, pak je zarážející, že přestože částka od Š. M. A. tvoří cca jednu desetinu z celkové částky získané obviněným, měly by podle mínění obviněného náklady na dosažení částky cca 1,3 mil Kč činit téměř polovinu z částky vyplacené na dětské modely (viz č. l. 23) 1 112 995 Kč a 2 150 USD] . Vzhledem k výše uvedenému lze konstatovat, že soudy nižších stupňů na základě zjištěných okolností v posuzované věci správně dospěly k závěru o naplnění znaku kvalifikované skutkové podstaty spočívajících „v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného značný prospěch“, když soud prvního stupně dovodil, že obviněný měl v úmyslu získat prospěch převyšující 500 000 Kč [což v době rozhodování soudu prvního stupně byl kvalifikační znak pro použití §193 odst. 2 písm. b) až do 5 000 000 Kč] . Odvolací soud nepochybil, pokud po provedeném dokazování dovodil, že úmysl obviněného směřoval k získání prospěchu ve výši převyšující částku 1 miliónu Kč, zvláště pak za situace, kdy i soud prvního stupně takovou výši prospěchu v odůvodnění svého rozhodnutí připustil. Zcela důvodně dospěl odvolací soud k závěru, že úmysl obviněného směřoval k získání značného prospěchu (částky převyšující 1 mil. Kč), což je v souladu (odůvodněno) s dobou, po kterou obviněný páchal trestnou činnost, ale i skutečností, že k ukončení protispolečenského jednání nedošlo z vlastní vůle obviněného, ale jeho zajištěním orgány činnými v trestním řízení a stěží na tom může něco změnit tvrzení obviněného, že Š. M. A. měl poslat email, že již nemá zájem takové rizikové práce dělat. S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší soud k závěru, že v této části jsou námitky obviněného zjevně neopodstatněné.
20. V souladu se shora uvedenými skutečnostmi tak Nejvyšší soud pouze nad rámec své přezkumné činnosti k postupu soudů nižších stupňů při zjišťování skutkového stavu a hodnocení důkazů považuje za vhodné uvést, že soudy hodnotí shromážděné důkazy podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu. Rozhodnutí o rozsahu dokazování spadá do jejich výlučné kompetence. Účelem dokazování v trestním řízení je zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. ř.). Je pak na úvaze soudu, jak vyhodnotí jednotlivé důkazy a jakými důkazními prostředky bude objasňovat určitou okolnost, která je pro zjištění skutkového stavu významná. Z hlediska práva na spravedlivý proces je však klíčový právě požadavek náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. nebo §134 odst. 2 tr. ř. (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 28. 6. 2008, sp. zn. III. ÚS 1285/08, str. 3). Soudy nižších stupňů tak v odůvodnění svých rozhodnutí správně hodnotily důkazy, ze kterých dovodily, že obviněný se dopustil zločinu zneužití dítěte k výrobě pornografie podle §193 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
21. V souvislosti s námitkou prospěchu obviněný uvedl i námitku porušení zásady zákazu reformatio in peius s tím, že hranice prospěchu nebyla státním zástupcem v rámci odvolání nikterak rozporována. Ani tuto námitku neshledal Nejvyšší soud opodstatněnou, neboť pokud jde o odvolací řízení, je zákaz reformace in peius vymezen ustanovením §259 odst. 4 tr. ř., podle kterého v neprospěch obviněného může odvolací soud změnit rozsudek soudu prvního stupně jen na podkladě odvolání státního zástupce, jež bylo podáno v neprospěch obviněného, a ve výroku o náhradě škody nebo nemajetkové újmy v penězích nebo o vydání bezdůvodného obohacení tak může učinit též na podkladě odvolání poškozeného, který uplatnil nárok na náhradu škody nebo nemajetkové újmy nebo na vydání bezdůvodného obohacení. Zákaz reformace in peius – jinak řečeno – znamená, že z podnětu odvolání obviněného nebo jakéhokoli jiného odvolání podaného ve prospěch obviněného nesmí odvolací soud změnit rozsudek soudu prvního stupně způsobem, který zhoršuje postavení obviněného. Zákaz reformationis in peius se tak váže výlučně na případy, kdy je odvolání podáno ve prospěch obviněného.
22. Podle §259 odst. 4 tr. ř. může v neprospěch obviněného odvolací soud změnit napadený rozsudek jen na podkladě odvolání státního zástupce, které bylo podáno v neprospěch obviněného. Protože v dané věci podal odvolání státní zástupce v neprospěch obviněného, a to do všech výroků rozsudku soudu prvního stupně, mohl soud druhého stupně rozhodnout o vyšší hranice prospěchu, ke které obviněný svým jednáním směřoval. Vhodné je také dodat, že ze spisového materiálu (č. l. 17 803 – 17 812, odůvodnění odvolání státního zástupce) vyplývá, že výši prospěchu rozporoval, když navrhl, aby bylo rozhodnuto, že obviněný jednal v úmyslu získat prospěch v řádu miliónů korun, a to až v úmyslu získat prospěch velkého rozsahu. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak v dané věci nemohlo a ani nedošlo k porušení zásady reformace in peius. Z rozsudku odvolacího soudu (bod 36) vyplývá, že státní zástupce poukazoval na skutečnost, že výrobou dětské pornografie obviněný získal majetkový prospěch převyšující 5 000 000 Kč, mj. i z toho důvodu se domáhal přísnější právní kvalifikace podle §193 odst. 1, 3 písm. b) tr. zákoníku [pouze pro upřesnění v době podání odvolání pro kvalifikaci podle §193 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku byl prospěch velkého rozsahu stanoven částkou nejméně 5 000 000 Kč, tudíž i z uvedeného je nesporné, že argumentace obviněného je zavádějící a nepřesná] .
23. Další okruh námitek obviněného směřoval k porušení ustanovení §263 tr. ř. a týkal se podle mínění obviněného neoprávněně rozsáhlého dokazování před odvolacím soudem, čímž podle dovolatele došlo k porušení práva na obhajobu a rovnost zbraní. V tomto případě je zjevné, že se jedná o námitky procesního charakteru, které neodpovídají hmotně právní povaze deklarovaného dovolacího důvodu. Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o výhrady výlučně procesní povahy, jimiž obviněný poukazuje na údajná porušení procesních ustanovení. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud není povinen na základě takto formulovaných námitek přezkoumat napadené rozhodnutí, poskytne k nim pouze stručné vyjádření.
24. Koncepce odvolacího řízení (po novele trestního řádu provedené zákonem č. 265/2001 Sb.) se projevuje ve způsobu vyřizování věci odvolacím soudem přechodem od principu kasačního s omezenými prvky apelace k principu výrazně apelačnímu s prvky kasace . Důvodem pro tuto změnu je i zde snaha o zvýšení rychlosti a efektivnosti trestního řízení jako celku a odstranění některých prvků, které více působily jako „souboj“ jednotlivých instancí o prosazení vlastního názoru, konkrétně spočívající v neustálém vracení věci soudu prvního stupně a opakované podávání odvolání proti novému prvostupňovému rozhodnutí. Prohloubení zásady dispoziční oproti zásadě oficiality v odvolacím řízení pak sleduje zvýšení úlohy jak ze strany státního zástupce, tak i ze strany obviněného, případně dalších odvolatelů při předkládání důkazů na podporu tvrzení uváděných v podaných odvoláních, a to i na obranu svých stanovisek proti odvolání druhé strany. Větší prostor k provádění dokazování (§263 odst. 6 tr. ř.) přináší odvolacímu soudu širší možnosti rozhodovat s hlubší znalostí věci. Skutková zjištění postupně učiněná v obou soudních instancích mohou tak být provázána díky postupu umožňujícímu „skloubení“ navazujících fází řízení v rámci hodnocení provedených důkazů (§263 odst. 7 tr. ř.) podle zásady, že nejlepší bezprostřední dojem, a tím i podmínky pro hodnocení má ten, kdo sám provede důkazy. (K tomu podrobněji viz Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až §314. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 3080 s).
25. Odvolací soud zásadně doplní řízení provedením důkazů potřebných k tomu, aby mohl rozhodnout o odvolání, a to jen s výjimkou, pokud by šlo o rozsáhlé a obtížně proveditelné dokazování, které by znamenalo nahrazování činnosti soudu prvního stupně. V takovém případě odvolací soud výjimečně vrátí věc soudu prvního stupně, aby v potřebném rozsahu doplnil dokazování. Kasace spojená s vrácením věci soudu prvního stupně by tedy po provedení důkazů nutných k věcně správnému rozhodnutí o odvolání měla přicházet v úvahu jen tehdy, jestliže důkazy provedené před soudem prvního stupně nebudou vůbec dávat dostatečný obraz o skutkovém stavu případu nebo nové důkazy navrhované stranami by mohly zcela změnit zjištěný skutkový stav věci (srov. rozhodnutí publikované pod č. 2/2003 Sb. rozh. trest.).
26. I v případech, když zákon umožní věc vrátit soudu prvního stupně, bude muset odvolací soud zvážit účelnost takového postupu, zejména s ohledem na rozsah nezbytného doplnění dokazování a na rychlost řízení (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 6. 5. 2003, sp. zn. 4 Tz 52/2003, publikovaný v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, Praha: C. H. Beck, Svazek 25/2004, pod č. T 603).
27. Z výše uvedeného lze učinit dílčí závěr, že odvolací soud by měl volit vrácení věci jen jako krajní možnost, jestliže zjištěnou vadu (či vady) nelze odstranit ve veřejném zasedání před odvolacím soudem (§263 odst. 5 až 7 tr. ř.). (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 1. 2014, sp. zn. 8 Tz 46/2013).
28. Dále musí Nejvyšší soud konstatovat, že tvrzení dovolatele týkající se rozsáhlého dokazování jsou vnitřně rozporná, neboť na jednu stranu obviněný označil dokazování provedené odvolacím soudem za příliš rozsáhlé, na druhé straně však trval na doplnění dokazování o přečtení listinných důkazů, resp. č. l. 13001, 13011, 12737 – 12741 a trval na výslechu již odsouzeného H., jak vyplývá z protokolu o veřejném zasedání (č. l. 18 061). Vzhledem k výše uvedenému, tak Nejvyšší soud musí konstatovat, že dokazování provedené soudem druhého stupně nelze považovat za obtížně proveditelné, které by nahrazovalo činnost soudu prvního stupně. Procesním postupem Vrchního soudu v Praze proto nemohlo v žádném případě dojít k dovolatelem namítanému porušení §263 odst. 6 tr. ř.
29. Stejně tak je nutno odmítnout jako účelové tvrzení obviněného, že porušením ustanovení §263 odst. 5 tr. ř., bylo porušeno jeho právo na obhajobu a rovnost zbraní. Z protokolu o průběhu veřejného zasedání sice vyplynulo, že nejdříve odvolací soud přistoupil k provádění dokazování a teprve následně bylo předneseno odvolání odvolatelů, ale byť tedy veřejné zasedání mělo probíhat podle §263 odst. 5 tr. ř. v poněkud jiném pořadí, nezpůsobuje jeho nezákonnost pouhé přehození pořadí jeho jednotlivých částí. Na tomto místě je vhodné poukázat také na to, že obviněný v průběhu veřejného zasedání reagoval na dotazy soudu, vyjadřoval se k provedeným důkazům sám nebo prostřednictvím přítomného obhájce (osoby práva znalé) a žádné podstatné námitky vůči způsobu vedení a průběhu veřejného zasedání v návaznosti na porušení práva na spravedlivý proces, práva na obhajobu a na rovnost zbraní, nevznesl (č. l. 18 057 – 18 068). Lze tak konstatovat, že práva obviněného ve smyslu práva na spravedlivý proces, práva na obhajobu či rovnost zbraní nebyla dotčena, neboť jejich realizace mu byla umožněna v plné šíři, čehož také aktivně využil, jak plyne z protokolu o veřejném zasedání.
30. Dovolatel v dané souvislosti také poukázal na to, že v době provádění důkazů si nebyl vědom toho, že by státní zastupitelství v rámci svého odvolání namítalo naplnění značného prospěchu po novele trestního zákoníku. K dané námitce Nejvyšší soud jen ve stručnosti konstatuje, že z rozhodnutí odvolací soudu i ze spisového materiálu vyplývá, že státní zástupce podal odvolání v neprospěch obviněného do všech výroků rozsudku soudu prvního stupně a kopie odvolání byla obviněnému doručena dne 6. 4. 2020 a jeho obhájci dne 6. 4. 2020 (č. l. 17 908), tedy ve lhůtě před konáním veřejného zasedání, tudíž v době konání veřejného zasedání si obviněný byl vědom skutečnosti, že otázka naplnění značného prospěchu bude předmětem posuzování odvolacího soudu, zvláště pak za situace, když ze spisové materiálu (č. l. 17 914 – 17 953) vyplynulo, že sám obviněný podával vyjádření k odvolání státního zástupce a obhájce obviněného se k odvolání státního zástupce také vyjádřil (č. l. 17 956 – 17 957). Navíc z protokolu o veřejném zasedání vyplyne, že obhájce obviněného při přednesu odvolání obviněného zdůrazňoval jeho nejzásadnější body, přičemž rozporoval obviněným namítané naplnění značného prospěchu po novele trestního zákoníku. Lze tak uzavřít, že ačkoliv veřejné zasedání probíhalo v jiném pořadí, než mělo probíhat podle §263 odst. 5 tr. ř., nedošlo v žádném případě k porušení práva na obhajobu a na rovnost zbraní. Současně je nutno obviněného opětovně upozornit i na tu skutečnost, že v podaném odvolání státní zástupce v jeho neprospěch se dožadoval právní kvalifikace podle §193 odst. 1, 3 písm. b) tr. zákoníku a Nejvyšší soud pouze pro informaci obviněnému musí sdělit, že v té době (před 1. 10. 2020) naplnění znaku odst. 3b) §193 tr. zákoníku spočívalo „v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu“, a jak je bezpochyby obviněnému známo, „velký rozsah“ v uvedené době dosahoval částky „nejméně 5 000 000 Kč“. To, že argumentace obviněného je zavádějící a účelová ve vztahu k znaku „značného prospěchu“ je patrno i z již výše zmiňované skutečnosti uvedené odvolacím soudem v bodě 36) jeho rozsudku, kdy poukazuje na skutečnost, že státní zástupce v podaném odvolání získal výrobou dětské pornografie majetkový prospěch převyšující 5 000 000 Kč, což je plně v souladu se shora uvedeným závěrem Nejvyššího soudu ohledně přísnější právní kvalifikace podle §193 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, které se státní zástupce dožadoval.
31. Obviněný ve svém dovolání rovněž namítá, že odvolací soud mu neumožnil přednést odvolání a dopustil se chybného poučení. Z protokolu o veřejném zasedání (č. l. 18 063) vyplývá, že obviněný nejdříve doplnil vyjádření svého obhájce, přičemž předseda senátu obviněného korigoval s tím, aby uvedl případné další vady, které by vytýkal a následně obviněný uvedl, že všechny vady podrobně rozvedl ve svém odvolání a na to odkazuje. Ze zvukového záznamu veřejného zasedání o odvolání nevyplývá, že by se obviněný nemohl před soudem vyjádřit. Soud obviněnému poskytl dostatek prostoru k vyjádření, toliko jej usměrnil ve chvílích, kdy jen opakoval skutečnosti, které již byly soudu známy. Pokud obviněný chtěl sdělit novou skutečnost, soud mu dal dostatečný prostor k jejímu vysvětlení. Nelze ani nezmínit, že obviněný nevznesl žádnou námitku k průběhu veřejného zasedání, nedožadoval se většího časového prostoru ke svému vyjádření. Žádnou námitku v tomto směru nevznesl ani jeho přítomný obhájce. Je tedy nutno dospět k závěru, že obviněný i jeho obhájce považovali časový prostor, který byl obviněnému poskytnut k jeho vyjádření za dostačující. Nad rámec shora uvedeného považuje Nejvyšší soud obviněného upozornit na tu skutečnost, že jestliže je obžalovaný zastoupen obhájcem, přednese odvolání obhájce a obžalovaný je pouze dotázán, zda je chce případně doplnit. Podobně se postupuje, je-li poškozený zastoupen zmocněncem, stejně tak v případě zúčastněné osoby (K tomu podrobněji viz Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až §314. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 3111-3128 s).
32. Pokud jde o námitku chybného poučení, kterého se měl předseda senátu dopustit výrokem, že obviněný nemůže uvádět ve věci výklady, které mají vztah k projednávané věci , je vhodné k takové námitce dodat, že ze zvukového záznamu veřejného zasedání vyplývá, že obviněný danou námitku vytrhává z kontextu celého poučení, přičemž je jasné, že se jedná o pouhé přeřeknutí ve chvíli, kdy předseda senátu cituje ustanovení §203 odst. 2 tr. ř. Je vhodné také dodat, že obviněný žádnou námitku směrem k poučení nevznesl, ale naopak vyjádřil porozumění s poučením. Je pak s podivem, že obviněný po celou dobu probíhajících hlavních líčení a veřejných zasedání prokazující slušnou orientaci v právních předpisech, navíc po celou dobu veřejného zasedání zastoupen přítomným obhájcem, žádnou námitku ve vztahu k nyní napadenému poučení nevznesl [i] , přičemž Nejvyšší soud podotýká, že obviněnému nic nebránilo obrátit se na soud, pokud si nebyl jistý, s žádostí, že poučení předsedy senátu neporozuměl. Za takové popsané situace tak nedošlo podlé mínění Nejvyššího soudu k závažnému pochybení, které by dosahovalo intencí porušení práva na spravedlivý proces. Nejvyšší soud je toho názoru, že uvedené přeřeknutí se stalo pouze účelovým prostředkem obviněného pro podporu jím uplatněné argumentace.
33. Nejvyšší soud přitom souhrnně ke všem procesním námitkám obviněného uvádí, že byť by i postupem soudů došlo k procesnímu pochybení, tak ne každé porušení procesních pravidel je důvodem zrušení napadeného rozhodnutí v řízení o dovolání. Muselo by se jednat o tak závažnou procesní vadu, v jejímž důsledku by řízení jako celek nesplňovalo požadavky spravedlivého procesu, což v této trestní věci Nejvyšší soud nezjistil.
34. K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. uplatněnému obviněným Nejvyšší soud uvádí, že tento dovolací důvod se uplatní, jestliže byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně za trestný čin, jímž byl uznán vinným.
35. Obviněný uvedl, že napadá uložení peněžitého trestu ve výši 80 denních sazeb po 1 250 Kč, který mu byl podle jeho názoru uložen nezákonně, neboť podle §68 odst. 3 tr. zákoníku má soud při ukládání peněžitého trestu přihlížet k osobním a majetkovým poměrům obviněného. Je toho názoru, že vzhledem k faktu, že nedisponuje žádným majetkem a jsou na něj vedeny exekuce, neměl být ve smyslu ustanovení uvedeného výše peněžitý trest uložen, neboť je tak de facto automaticky odsouzen k výkonu náhradního trestu odnětí svobody.
36. Nejvyšší soud musí konstatovat, že podle §39 odst. 8 tr. zákoníku platí, že získal-li nebo snažil-li se získat pachatel trestným činem majetkový prospěch, přihlédne k tomu soud při stanovení druhu trestu a jeho výměry; jestliže to nevylučují jeho majetkové nebo osobní poměry, uloží mu s přihlédnutím k výši takového majetkového prospěchu některý z trestů, který ho postihne na majetku, a to jako trest samostatný nebo vedle jiného trestu.
37. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku může peněžitý trest soud uložit, jestliže pachatel pro sebe nebo pro jiného úmyslným trestným činem získal nebo se snažil získat majetkový prospěch.
38. Na povinnost soudu přihlížet k osobním a majetkovým poměrům při ukládání peněžitého trestu stanovenou v ustanovení §68 odst. 3 tr. zákoníku navazuje taktéž povinnost soudu podle §68 odst. 6 tr. zákoníku peněžitý trest neuložit, je-li zřejmé, že by byl nedobytný. Jinými slovy řečeno, otázka dobytnosti peněžitého trestu je takovou podmínkou, jejíž splnění zákon požaduje pro jeho uložení, a přestože výhradu, že peněžitý trest byl uložen, i když finanční situace obviněného znemožňuje naplnění této podmínky, je obecně možné považovat za námitku proti druhu trestu, který zákon nepřipouští (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2012, sp. zn. 6 Tdo 1466/2011 a ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 8 Tdo 1411/2010), byla by i tak popisovaná námitka Nejvyšším soudem shledána nedůvodnou.
39. O nedobytnost peněžitého trestu jde tehdy, pokud soud při rozhodování o jeho uložení shledá, s ohledem na osobní a majetkové poměry obviněného, že peněžitý trest nemůže vykonat, a to ani zaplacením ve splátkách podle §68 odst. 5, věta druhá, tr. zákoníku. Z provedeného dokazování přitom musí případná nedobytnost peněžitého trestu vyplynout (srov. přiměřeně rozhodnutí č. 22/1977-II. Sb. rozh. tr.). Pro neuložení trestu tedy nestačí pouze určitá pravděpodobnost jeho nezaplacení nebo neochota obviněného peněžitý trest zaplatit.
40. Osobní a majetkové poměry charakterizují osobu pachatele jako objekt trestu. Jedná se tedy o okolnosti, pro které je stejný trest pro různé pachatele různě citelný. V podstatě půjde o osobní a majetkové poměry pachatele, které existovaly nikoli (jen) v době spáchání trestného činu, ale existují v době rozhodování o trestu. Je to např. momentální zdravotní stav pachatele a zdravotní stav jeho rodiny, bytové poměry pachatele a jeho rodiny, zaměstnání pachatele a jeho výdělek, podnikatelská činnost pachatele a její ekonomické výsledky, společenské postavení pachatele, celková majetková situace pachatele a jeho rodiny apod.
41. Osobní poměry pachatele se v trestním řízení dokazují v podobě různých zpráv a hodnocení, poznatků z evidencí a případně i vyžádáním potřebných údajů atd.
42. Co se týče majetkových poměrů pachatele, podle §68 odst. 4 tr. zákoníku postačí, jsou-li příjmy pachatele, jeho majetek a výnosy z něj, jakož i jiné podklady pro určení výše denní sazby stanoveny odhadem soudu.
43. Jak vyplývá z odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, tento přihlížel při posuzování dobytnosti nejen k majetkovým poměrům obviněného, ale i k nepochybné finanční motivaci jeho trestné činnosti, k jeho výdělečné schopnosti, rozsahu trestné činnosti a dalším skutečnostem. Ze skutkových zjištění soudů nižších stupňů pak vyplynulo, že obviněný trestnou činností směřoval k výši prospěchu nejméně jednoho miliónu korun, přičemž původně soud prvního stupně vycházel z částky převyšující pět miliónu korun, ze které mu i při nákladnějším způsobu života reálně mohla i do současné doby zůstat část k dispozici [z odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně současně vyplývá (str. 77), že do výroku o propadnutí věci nebyl převzat výrok o propadnutí bankovek v hodnotě 29 000 Kč, které byly u obviněného zajištěny (takový výrok neučinil ani odvolací soud)] . Z provedeného dokazování také vyplynulo, že obviněný v roce 2011 žádal o spotřebitelský úvěr, přičemž uvedl svůj čistý příjem za poslední tři měsíce částku 360 000 Kč. O tom, že obviněný není zcela nemajetný, pak svědčí i skutečnost, že při domovní prohlídce mu byly zajištěny věci v minimální hodnotě 1 022 550 Kč (č. l. 18 269). Pakliže obviněný argumentuje nutným splácením exekucí (a to aniž by uváděl jakékoliv konkrétnější údaje o výši splátek), ze spisového materiálu soudy zjistily, že se obviněný živí jako řidič nákladního automobilu – vnitrostátní a mezinárodní doprava, přeprava zboží a zároveň nebyly zjištěny žádné objektivní důvody, pro které by nemohl peněžitý trest uhradit. S ohledem na skutečnost, že další z funkcí peněžitého trestu je také postihnutí majetkového prospěchu, který byl získán v souvislosti s trestnou činností a v případě obviněného se jednalo o vysoké částky, se jeví uložení peněžního trestu jako zcela opodstatněné. Lze tak shrnout, že uložený peněžitý trest nelze považovat za zřejmě nedobytný a nejde o uložení nepřípustného druhu trestu ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. [Nejvyšší soud pouze podotýká, že rozhodnutí soudu prvního i druhého stupně by vyznívala ve vztahu k tomuto druhu trestu přesvědčivěji, pokud by zmíněné soudy zmínily ve vztahu k uloženému peněžitému trestu shora uvedené skutečnosti, které sice soudy nižších stupňů zjistily, ale vesměs je zmiňují v jiných částech svého rozhodnutí, než ve vztahu k uloženému peněžitému trestu, kde měly být rovněž uvedeny] . Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší soud ještě dodává, že v souvislosti s ukládaným peněžitým trestem nelze pouze zohledňovat obviněnému vyhovující skutečnosti (vyživovací povinnost, vedené exekuce atd.), ale je nutno brát také v úvahu zaměření trestné činnosti, věk obviněného i jeho zdravotní stav, a proto lze konstatovat, že ev. obviněným tvrzený momentální nedostatek disponibilních finančních prostředků sám o sobě nemůže být považován za důvod vedoucí k závěru o nedobytnosti peněžitého trestu.
44. Nejvyšší soud musí pro úplnost dodat, že nepřihlížel k obsahu podání obviněného ze dne 8. 7. 2021, které bylo označeno jako doplnění dovolání. Toto podání nebylo učiněno prostřednictvím obhájce, jak vyžaduje ustanovení §265d odst. 2 tr. ř., a proto jej nelze v řízení o dovolání považovat za relevantní součást dovolání a Nejvyšší soud o něm nerozhoduje. Jak vyplývá z povahy dovolání jako mimořádného opravného prostředku, určeného k nápravě taxativně vymezených nejzávažnějších vad již pravomocného rozhodnutí, který klade zvýšené nároky nejen na jeho přesné obsahové náležitosti, ale i na odbornou (právní) erudici jeho zpracovatele (advokáta). Proto trestní řád případným podáním, která obviněný zpracoval sám, právní účinky dovolání nepřiznává [k tomu srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. 11 Tdo 494/2007, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu C. H. Beck, svazek 35/2007, pod č. T 993/2007/I (viz též bod 17)].
45. Vzhledem ke všem shora uvedeným skutečnostem Nejvyšší soud dovolání obviněného a nejvyššího státního zástupce odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Z tohoto důvodu Nejvyšší soud nemusel věc meritorně přezkoumávat podle §265i odst. 3 tr. ř. V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. pak Nejvyšší soud o odmítnutí dovolání rozhodl v neveřejném zasedání. Z pohledu ustanovení §265i odst. 2 tr. ř. (odůvodnění rozhodnutí o dovolání) lze mj. odkázat na usnesení Ústavního soudu ze dne 18. 12. 2008, sp. zn. II. ÚS 2947/08, ze kterého mj. vyplývá, že i Evropský soud pro lidská práva zastává stanovisko, že soudům adresovaný závazek, plynoucí z čl. 6 odst. 1 Úmluvy, promítnutý do podmínek kladených na odůvodnění rozhodnutí, „nemůže být chápán tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument“ a že odvolací soud „se při zamítnutí odvolání v principu může omezit na převzetí odůvodnění nižšího stupně“ (např. věc García proti Španělsku). Pokud uvedené platí pro odvolací řízení, tím spíše je aplikovatelné pro dovolací řízení se striktně vymezenými dovolacími důvody, při zjištění, že soudy nižších stupňů již shodným námitkám věnovaly dostatečnou pozornost. Dále je nezbytné dovolatele upozornit, a to v souvislosti s představami dovolatelů, že je povinností Nejvyššího soudu opětovně reagovat na veškeré jejich námitky, také na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1337/17, kde tento mj. uvedl, že institut dovolání nezakládá právo na přezkum rozhodnutí nižších soudů ve stejné šíři jako odvolání. Nejvyšší soud také dodává, že neshledal podmínky pro odložení výkonu uvedeného trestu ve smyslu §265o odst. 1 tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek
přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 25. 10. 2021
JUDr. Jan Engelmann
předseda senátu