ECLI:CZ:NS:2012:5.TDO.497.2012.2
sp. zn. 5 Tdo 497/2012 - 44
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 27. června 2012 o dovolání obviněného J. M., a obviněného L. V., proti usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu Praha-západ pod sp. zn. 2 T 3/2009, takto:
Z podnětu dovolání obviněného J. M. a L. V. se podle §265k odst. 1 tr. ř. ohledně těchto obviněných a podle §265k odst. 2 tr. ř. s přiměřeným použitím ustanovení §261 tr. ř. též ohledně obviněného Z. J., zrušuje usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo jejich zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Krajskému soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu Praha-západ ze dne 29. 12. 2010, sp. zn. 2 T 3/2009, byli obvinění Z. J. a L. V. uznáni vinnými zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a), c) trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů – dále jen „tr. zákoník“) a obviněný J. M. byl uznán vinným zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, kterého se dopustili tím, že společně s dříve stíhaným M. S., ohledně něhož bylo trestní stíhání usnesením Okresního soudu Praha - západ ze dne 20. 10. 2009, sp. zn. 2 T 3/2009, podle §223 odst. 2 tr. ř. za použití §172 odst. 2 písm. a) tr. ř. pravomocně zastaveno,
se nejméně od února 2007 do 27. 6. 2007 zapojili do organizovaného nelegálního obchodu s cigaretami různých značek, které nebyly opatřeny nálepkami k jejich označení pro daňové účely platnými v České republice, spočívajícího v obstarávání, přechování a následné distribuci spotřebiteli bez daňové zátěže s fiskální újmou způsobenou českému státu, přičemž:
- dne 17. 4. 2007 kolem 15:05 hodin v P., okres Praha-západ, na parkovišti u restaurace McDonald prodal Z. J. pracovníku Policie České republiky (dále jen „Policie ČR“), vystupujícímu pod jménem M. K. při plnění jeho služebních povinností v rámci operativně pátracího prostředku – předstíraného převodu věci za částku 22.000,- Kč 110 kartonů, obsahujících 22.000 kusů nálepkami neoznačených cigaret zn. Raquel Gold Classic, které za tímto účelem obstaral J. M. od L. V., čímž ke škodě České republiky zkrátili spotřební daň ve výši nejméně 36.080,- Kč,
- dne 16. 5. 2007 kolem 12:10 hodin v M. p. B., okres Praha-západ, na náměstí F. X. S. prodal Z. J. pracovníku Policie ČR, vystupujícímu pod jménem M. K. při plnění jeho služebních povinností v rámci operativně pátracího prostředku – předstíraného převodu věci za částku 62.500,- Kč 250 kartonů, obsahujících 50.000 kusů nálepkami neoznačených cigaret zn. Ronson Special Virginia Blend, jejichž dodávku mu pro tyto účely zprostředkoval J. M. od M. S., čímž ke škodě České republiky zkrátili spotřební daň ve výši nejméně 82.000,- Kč,
- dne 16. 5. 2007 kolem 13:30 hodin v P., okres Praha-západ, u prodejny Makro prodal Z. J. pracovníku Policie ČR, vystupujícímu pod jménem M. K. při plnění jeho služebních povinností v rámci operativně pátracího prostředku – předstíraného převodu věci za částku 57.400,- Kč 300 kartonů, obsahujících 60.000 kusů nálepkami neoznačených cigaret zn. Raquel Gold Classic, které mu za tímto účelem obstaral L. V., čímž ke škodě České republiky zkrátili spotřební daň ve výši nejméně 98.400,- Kč,
- dne 27. 6. 2007 v dopoledních hodinách v P., okres Praha-západ, u prodejny Makro předal Z. J. pracovníku Policie ČR, vystupujícímu pod jménem M. K. při plnění jeho služebních povinností v rámci operativně pátracího prostředku – předstíraného převodu věci 1850 kartonů, obsahujících 370.000 kusů nálepkami neoznačených cigaret zn. Raquel Gold Classic, které mu za tímto účelem obstaral L. V., přičemž sjednaná kupní cena ve výši 397.750,- Kč nebyla již z důvodu příjezdu policejního orgánu a následného zadržení vyplacena, čímž ke škodě České republiky zkrátili spotřební daň ve výši nejméně 606.800,- Kč,
- L. V.od nezjištěné doby do provedení prohlídky jiných prostor a pozemků dne 27. 6. 2007 v pronajatém skladu v D. přechovával 2330 kartonů neoznačených cigaret zn. Raquel Gold Classic, obsahujících 466 000 kusů připravených k distribuci na daňovém území České republiky, čímž ke škodě České republiky zkrátil spotřební daň ve výši nejméně 764.240,- Kč,
- L. V.od nezjištěné doby do provedení prohlídky vozidla zn. VW Passat Variant Syncro, reg. zn. … dne 27. 6. 2007, jehož je uživatelem, v jeho zavazadlovém prostoru přechovával 1 karton neoznačených cigaret zn. Raquel Gold Classic, obsahující 200 kusů cigaret připravených k distribuci na daňovém území České republiky, čímž ke škodě České republiky zkrátil spotřební daň ve výši nejméně 328,- Kč.
Za tento zločin byl obviněný Z. J. odsouzen podle §240 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku, §82 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 5 (pěti) roků. Obviněný J. M. byl odsouzen podle §240 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku byl pro výkon trestu zařazen do věznice s dozorem. Obviněný L. V.byl odsouzen podle §240 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku byl pro výkon trestu zařazen do věznice s dozorem. Podle §70 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku byl všem třem obviněným dále uložen trest propadnutí věci, a to 132.939 kusů zajištěných, blíže neoznačených cigaret, uložených u Celního ředitelství České Budějovice a 836.220 kusů zajištěných a blíže neoznačených cigaret, uložených u Celního ředitelství Praha.
Krajský soud v Praze, který rozhodoval jako soud odvolací o odvoláních obviněných J. M. a L. V.a státního zástupce Okresního státního zastupitelství Praha-západ, rozhodl usnesením ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011, tak, že podle §256 tr. ř. odvolání obviněných J. M. a L. V.i státního zástupce zamítl.
Proti uvedenému usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 18/2011, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu Praha-západ ze dne 29. 12. 2010, sp. zn. 2 T 3/2009, podali obviněný J. M. prostřednictvím své obhájkyně Mgr. Lenky Hnilicové a obviněný L. V.prostřednictvím své obhájkyně Mgr. Lenky Trkalové dovolání, oba shodně z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., obviněný L. V. navíc i z důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
Obviněný J. M. ve svém mimořádném opravném prostředku namítl, že z provedených důkazů a znaleckého posudku nelze v žádném případě dovodit, že by naplnil skutkovou podstatu trestného činu podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, neboť podle jeho názoru nedošlo k naplnění subjektivní stránky tohoto trestného činu. Zákrokem svědků M. K. a P. F. byly opakovaně konstruovány situace, které u obviněných vyvolaly úmysl spáchat trestný čin, kdy evokovaly u obviněných úmysl prodat cigarety, když žádný takový úmysl sami o sobě neměli a nikdy ve vztahu ke svědkovi M. K. sami nevystupovali tak, že by to byli oni, kdo by nabízel cigarety k prodeji. V těchto souvislostech dovolatel odkázal na judikaturu Ústavního soudu vedenou pod sp. zn. ÚS 141/10 a rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku. Je třeba zvážit, zda použití výslechu policistů jako utajených svědků splňovalo požadavky vyplývající z judikatury Ústavního soudu a Evropského soudu pro lidská práva, uvedených v předchozí větě. Nebylo zjištěno od jakého okamžiku je obviněný v prodlení s úhradou údajně dlužných částek za zkrácení daně ve výši 82.000 Kč a 36.080 Kč kladené mu za vinu. V průběhu řízení nebylo ani prokázáno, že by měl možnost kontrolovat, zda jsou cigarety kolkovány. V rámci domovní prohlídky u něj nebyly nalezeny žádné usvědčující důkazy, a tak má dovolatel za prokázané, že původ cigaret je mimo území České republiky. Vzhledem k tomu, že nebylo prokázané, že by byl majitelem cigaret, nemohl ani původ tohoto zboží znát a jakkoli ovlivnit. Ze sdělení M. K. vyplývá, že tvrzení dovolatele o tom, že zboží nezná, je pravdivé, a nezbývalo mu než věřit dalším obviněným, že se mělo jednat o zboží určené na trh v Polsku. Za této situace nemusely být cigarety kolkovány, což vyplývá i ze svědecké výpovědi JUDr. Ing. Josefa Bečváře. Takto také byla situace M. K. navozována. Tuto skutečnost potvrzuje i P. F.. Podle §158e tr. ř. je možnost použití agenta jen v případě, že se jedná o zvlášť závažný zločin. Tatáž situace je i u důkazů v rámci použití odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř., proto považuje dovolatel tyto důkazy za protiprávně obstarané. U dovolatele, jak již bylo zmíněno, nebyly nalezeny žádné usvědčující důkazy, že by organizoval nelegální převoz cigaret a ani nebylo doloženo, že by měl úmysl nepřihlásit takovéto zboží, které neměl, k celnímu řízení na území České republiky. Soudy tak pochybily, když nevzaly v úvahu, že dovolatel není osobou, které by měla vzniknout daňová povinnost podle §4 odst. 1 písm. f) zákona o spotřebních daních. Dovolatel upozornil také na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 4. 10. 2006, sp. zn. 5 Tdo 984/2006. Navíc příslušný celní úřad mu na rozdíl od obviněných L. V.a Z. J. nedoměřil žádnou ušlou spotřební daň. Dovolatel se dále bránil tím, že bylo prokázáno, že se obvinění L. V.a Z. J. domlouvali, že dovolatele ze svých obchodů vyloučí, dovolatel nebyl osobou, která by prodávala pracovníkovi Policie ČR cigarety neoznačené nálepkami, když pouze předal kontakt a M. S., jehož zboží bylo předmětem policií vyprovokovaného obchodu, byl na místě při prodeji přítomen. Dále nebylo prokázáno jaký byl podíl dovolatele na ceně předstíraného prodeje. Dovolatel má za to, že je potřeba vyčíslit škodu, kterou měl spáchat, což do dnešního dne nebylo zcela přesně vyčísleno. K návrhu dovolatele nebyl proveden důkaz výslechem M. S. a T. Š., nebylo zjišťováno, kde obvinění obstarávali cigarety a komu cigarety patří. Konečně také nebylo dostatečně objasněno z jakého důvodu soud nepřihlédl při stanovení výše trestu k tomu, že obdržel sdělení, že se obviněný osvědčil (na základě usnesení Městského soudu v Praze ze dne 6. 1. 2011, sp. zn. 49 T 16/2007), a tudíž nemělo být k dříve ukládaným trestům přihlíženo. Navíc nepovažuje výši trestu za spravedlivou ve srovnání s trestem uloženým obviněnému J..
Závěrem svého dovolání obviněný J. M. navrhl, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011, jakož i rozsudek Okresního soudu Praha-západ ze dne 29. 12. 2010, sp. zn. 2 T 3/2009, a všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, a přikázal Okresnímu soudu Praha-západ, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V úvodní části svého mimořádného opravného prostředku obviněný současně navrhl, aby bylo rozhodnuto o odkladu výkonu napadeného rozhodnutí podle §265o odst. 1 tr. ř.
Obviněný L. V. ve svém dovolání v podrobnostech zejména uvedl, že pozdější úprava trestního zákoníku pro něj není příznivější oproti dřívějšímu trestnímu zákonu, protože při stejné horní hranici trestu odnětí svobody je zde vyšší dolní hranice trestu odnětí svobody. Není pravdou, že odvolací soud nemusel přihlížet k nesprávnému užití zákona. Vzhledem k tomu, že bylo záměrem nalézacího soudu uložit trest odnětí svobody „na samé dolní hranici zákonné trestní sazby“, s čímž odvolací soud souhlasil, byl dvouletý trest odnětí svobody dovolateli uložen na základě pochybení soudů nižších stupňů při aplikaci hmotně právní normy. Dovolatel svůj trest považuje za nespravedlivý i s ohledem na druh trestu, který byl uložen obviněnému Z. J., přitom iniciátorem a organizátorem celé akce byl právě Z. J., který kontaktoval obviněného J. M. a teprve ten kontaktoval obviněného L. V.. Výrok o trestu tak neodpovídá ustanovení §39 odst. 6 písm. a) tr. zákoníku, když obviněný Z. J. byl vůdčí osobou, zatímco dovolatel a obviněný J. M. měli pouze vedlejší úlohu. Následně dovolatel zdůraznil, že zboží nepatřilo ani jednomu z obviněných. Z předložených smluv jednoznačně vyplývá, že vlastníkem zboží je spol. TOMA, Y. I.. Dovolateli nebylo prokázáno, že by věděl, že cigarety nebyly okolkované, nebyl u toho, když je M. K. rozbaloval. Z odposlechů je evidentní, jak říká, že s celou věcí nechce mít nic společného. Policejní agent výslovně uvedl, že zboží je určeno pro vývoz do Polska. Obvinění tak byli přesvědčeni, že Česká republika je pouze tranzitní zemí a zboží tak nemusí mít kolky. Za této situace nebyla naplněna subjektivní stránka stíhaného trestného činu. U obviněných se mohlo jednat maximálně o právní omyl. Bylo třeba zjistit a prokázat zavinění dovolatele k rozporu s mimotrestní normou a případný právní omyl o rozporu s mimotrestní normou posuzovat stejně jako negativní omyl skutkový o znacích trestného činu. Takový omyl tedy vylučoval vědomost pachatele o protiprávnosti jeho jednání, tedy nejen jakoukoliv formu úmyslu, ale i vědomou nedbalost. V úvahu by tak přicházela pouze nevědomá nedbalost, která však k trestnému činu podle §148 trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen „tr. zák.“) nezakládá trestní odpovědnost. Dovolatel zboží nevlastnil, nedovezl, neskladoval ani neprodával. Zboží neuváděl do volného oběhu. Nelze prostředky trestního práva přenášet povinnost platby daně na jinou osobu. Spotřební daň měla být zaplacena při dovozu zboží na území České republiky, pokud zboží nebylo umístěno do celního skladu, přičemž plátcem je v tomto případě dovozce, tedy kupující podle kupní smlouvy. Dovolatel se dostal ke zboží až když bylo uloženo ve skladu v B.. Soudy nesprávně považují za uvedení do volného oběhu prodej cigaret třetí osobě. Ze skutečnosti, že dovolatel měl přístup k uskladněným cigaretám a že s nimi (neoprávněně) disponoval, nelze dovozovat, že by měl také úmysl tyto cigarety přechovávat. Kontakt na majitele skladu obdržel od T. Š.. Obžaloba nepředložila důkaz prokazující nájemní či jiný vztah mezi dovolatelem a majitelem skladu. Sklad byl užíván T. Š.. Jeho role spočívala pouze v tom, že měl přivézt cigarety Z. J.. Z žádného důkazu nevyplývá, že by v době, kdy bylo rozhodnuto o použití operativně pátracích prostředků a kdy policista poprvé kontaktoval Z. J., měly již orgány činné v trestním řízení jakékoli poznatky o tom, že by byl rovněž dovolatel zapojen do dispozic s cigaretami nebo že by o zapojení alespoň uvažoval. Byl to právě M. K., kdo určil množství cigaret, i skutečnost, že cigarety nemusejí mít kolky, čímž nepřípustně zasáhl do skutkového děje a určil kvalifikovanou skutkovou podstatu podle §240 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, stejně tak M. K. řekl, že cigarety jsou pro vývoz do Polska nebo Slovenska. Jinými slovy řečeno – než policista kontaktoval spoluobviněného Z. J., nebylo zjištěno, že by se dovolatel jakkoliv podílel na dispozicích s cigaretami nebo o takovém jednání vůbec uvažoval, tedy že by měl úmysl spáchat trestný čin. Teprve žádost policisty o dodání dalších cigaret vedla k tomu, že Z. J. a J. M. dovolatele kontaktovali a vyzvali jej k obstarání cigaret. Do té doby neexistovaly žádné operativní poznatky o jeho jakémkoliv podílu na těchto dispozicích. Závěrem dovolatel odkázal na rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, a rozhodnutí téhož soudu ze dne 25. 6. 2003, sp. zn. II. ÚS 710/2001.
S ohledem na výše uvedené důvody obviněný L. V. navrhl, aby dovolací soud napadené usnesení Krajského soudu v Praze podle §265k odst. 1 písm. b) tr. ř. (pozn. správně pouze §265k odst. 1 tr. ř.) a odsuzující rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu zrušil a podle §265m odst. 1 tr. ř. zprostil obviněného L. V. obžaloby v plném rozsahu, případně přikázal věc příslušnému soudu prvého stupně k novému projednání a rozhodnutí podle §265 l odst. 1, 2 tr. ř. Obviněný rovněž navrhl, aby předseda soudu prvního stupně podal Nejvyššímu soudu podle §265h odst. 3 tr. ř. návrh na přerušení výkonu napadeného rozhodnutí.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, jemuž byla dovolání obviněných J. M. a L. V. doručena ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k nim vyjádřil následovně. Obviněný J. M. v rámci dovolání uplatnil námitku, podle níž nebylo možné v řízení užít získané odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř., neboť v době, kdy bylo řízení vedeno, zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku nebyl zvlášť závažným zločinem, který by získání a užití takového důkazního prostředku umožňoval (obviněný rovněž zpochybňoval možnost použití agenta podle §158e tr. ř., k čemuž však ve věci nedošlo). Tato námitka má své jisté opodstatnění (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2011 sp. zn. 7 Tdo 150/2011) a soudy dříve činné ve věci se v daném smyslu nevypořádaly se všemi podstatnými skutečnostmi, nicméně je podle názoru státního zástupce nutné zohlednit, že s účinností od 1. 1. 2012 trestního řádu je (opět) umožněno užití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř. v případě trestných činů s horní hranicí trestní sazby trestu odnětí svobody nejméně 8 let, což absorbuje i zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. Náprava určitého pochybení soudů činných dříve ve věci, které by po vrácení věci k novému projednání postupovaly podle aktuálního znění procesních předpisů, proto již nepřipadá v úvahu.
Skutečnost, že jsou nabízeny cigarety bez tabákových nálepek, byla Policií ČR operativně zjištěna a teprve poté bylo přistoupeno k předstíranému převodu podle §158c tr. ř. Celý obchod proto nebyl vyprovokován, ale bylo reagováno na již existující nabídku (nelze přitom přehlédnout, že obvinění měli cigarety k dispozici, tedy se zásadně nejednalo o situaci, kdy by obvinění byli kontaktováni poptávkou a teprve poté začali cigarety bez tabákových nálepek shánět).
Dále je namístě konstatovat, že cigarety, s nimiž obvinění nakládali, byly dovezeny na území České republiky, a to nikoli do daňového skladu (podle §114 odst. 2 zákona o spotřebních daních tabákové výrobky vyrobené na daňovém území České republiky, na daňové území České republiky dovezené nebo na daňové území České republiky dopravené z jiného členského státu musí být značeny tabákovou nálepkou, pokud nejsou dopravovány v režimu podmíněného osvobození od daně s následným umístěním v daňovém skladu nebo pokud není v §114 odst. 6 nebo 7 zákona o spotřebních daních stanoveno jinak) a byly jimi následně distribuované pro jakékoli další užití bez podmínky vývozu, zjevně pouze za účelem jejich prodeje a tak získání kupní ceny nezatížené daňovým odvodem. Aplikace zákona o spotřební dani tak byla učiněna správně a bez vad.
S ohledem na učiněná skutková zjištění potom nepřipadá v úvahu omyl právní negativní na straně obviněných, neboť se zcela nepochybně cíleně zapojili do distribuce, jejíž podstatou byl nelegální obchod s cigaretami bez splnění daňových povinností. Tomu v konečném důsledku odpovídal i celý průběh obchodu, neboť – ačkoli cigarety označené tabákovými nálepkami jsou zcela legálním zbožím, které je možné bez jakéhokoli rizika za řádné ceny (vyznačené na nálepce) kupovat od oficiálních distributorů, velkoskladů apod. – obvinění obchodovali s cigaretami podloudně a konspirativně na parkovištích či jiných místech, samozřejmě za absence formálních souvisejících listinných podkladů.
Celé jednání spočívající ve faktickém přechovávání zmíněných cigaret, jejich převážení a prodeji bylo přitom realizováno obviněnými (byť obviněný J. M. se ho neúčastnil v celém rozsahu) společně, za společného vědomí o charakteru obchodu (tedy v podstatě ve spolupachatelství smyslu §23 tr. zákoníku), v důsledku čehož je irelevantní formálně právní hodnocení vztahu jednotlivých obviněných k nim.
Za trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 3 tr. zák. byla stanovena sazba trestu odnětí svobody 1 rok až 8 let, za zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 tr. zákoníku tato sazba činí 2 roky až 8 let. Byť rozdíl není zásadní, lze mít za to, že příznivější může pro obviněné být (zejména s přihlédnutím k ukládání trestů na spodní hranici stanovené trestní sazby) aplikace trestního zákona. Soudy dříve činné ve věci ovšem užily trestní zákoník, aniž by vysvětlily, proč tak činí. Soud prvního stupně jen velmi obecně s poukazem na údajnou celkovou povahu jednotlivých zákonných ustanovení (bez bližšího upřesnění) shledal pro obviněné příznivější aplikaci trestního zákoníku, soud odvolací potom naznačenou nedůslednost sice konstatoval, avšak měl za to, že §254 odst. 3 tr. ř. mu s ohledem na absenci konkrétní související odvolací námitky obviněných jakoukoli nápravu neumožňuje (zde se státní zástupce domnívá, že Krajský soud v Praze takovou možnost, resp. povinnost, s ohledem na §254 odst. 1 věta druhá tr. ř. měl). Je tak namístě dovodit, že v daném smyslu se soudy dopustily nesprávného hmotně právního posouzení.
Pokud obvinění napadli rovněž výrok o trestu, není možné jejich argumentaci pod uplatněný dovolací důvod podřadit (srov. rozhodnutí publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Nad rámec námitek obviněných se ovšem v případě vrácení věci k novému projednání a rozhodnutí státní zástupce domnívá, že by mělo být opětovně posouzeno uložení trestu propadnutí věci podle §70 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, a to s ohledem na individualizaci trestu.
V návaznosti na shora popsané skutečnosti státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil dovoláním napadené usnesení Krajského soudu v Praze, jakož i všechna rozhodnutí na tato rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a aby podle §265 l odst. 1 tr. ř. vrátil věc Krajskému soudu v Praze k novému projednání a rozhodnutí. Současně souhlasil, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasil podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř. jsou přípustná, byla podána osobami oprávněnými [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňují náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněnými J. M. a L. V. vznesené námitky naplňují jimi tvrzené dovolací důvody, a shledal, že dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), l) tr. ř. byly uplatněny alespoň zčásti v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněná, přičemž ani tento důvod pro odmítnutí dovolání neshledal. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud neshledal ani jiné důvody pro odmítnutí dovolání obviněných podle §265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal podle §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků napadených rozhodnutí, proti nimž byla tato dovolání podána, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovoláních, jakož i řízení napadeným částem rozhodnutí předcházející. K vadám výroků, které nebyly dovoláním napadeny, Nejvyšší soud přihlížel, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno dovolání.
Obvinění J. M. a L. V. uplatnili dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech pod sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále např. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud. Zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69, ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34, ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; dále srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03). Zásah do skutkových zjištění je dále v rámci řízení o dovolání přípustný jen tehdy, učiní-li dovolatel extrémní nesoulad předmětem svého dovolání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 8. 2006, sp. zn. 8 Tdo 849/2006). K extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními srov. také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 448/2010, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 889/09, nebo rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05. Právě z těchto hledisek se Nejvyšší soud zabýval některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů jak ze strany nalézacího, tak i odvolacího soudu ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněných J. M. a L. V..
Zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a), c) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo zkrátí daň, clo, pojistné na sociální zabezpečení, příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, pojistné na úrazové pojištění, pojistné na zdravotní pojištění, poplatek nebo jinou podobnou povinnou platbu anebo vyláká výhodu na některé z těchto povinných plateb, spáchá-li takový čin nejméně se dvěma osobami a ve značném rozsahu. Pachatelem i spolupachatelem tohoto trestného činu může být nejen subjekt daně (poplatku, event. jiné povinné platby), ale kdokoli, kdo svým úmyslným jednáním způsobí, že zákonná daň (poplatek, event. jiná povinná platba) nebyla jemu anebo i jinému subjektu vyměřena buď vůbec, anebo ne v zákonné míře, a daň (poplatek, event. jiná povinná platba) tak byla zkrácena ve větším rozsahu, anebo byla v tomto rozsahu vylákána výhoda na dani nebo jiné povinné platbě, popř. větší rozsah činil jejich součet. U spolupachatelství trestného činu podle §240 tr. zákoníku je lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byli všichni spolupachatelé či jen někteří z nich anebo zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byla osoba rozdílná od spolupachatelů. Je též lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byl každý spolupachatel do celé výše zkrácení daně (event. jiné povinné platby), a to včetně vylákané výhody, či jen do její části (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. 2. 1968, sp. zn. 8 Tz 10/68, publikované pod č. 25/1968-II. Sb. rozh. tr.). Trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby je trestným činem úmyslným, přičemž se nevyžaduje úmysl přímý [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], ale postačí i prokázání úmyslu nepřímého [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Úmysl pachatele se musí vztahovat i na to, že daň nebo jiná povinná dávka je zkracována nebo je vylákávána výhoda na dani nebo jiné povinné platbě. Na takový úmysl je třeba usuzovat z celého jednání pachatele, přičemž důležitými signály o jeho úmyslném zavinění mohou být různé formy a způsoby zásahu do účetnictví, způsob vedení a uschovávání účetních a jiných dokladů, projevy ústní i písemné učiněné ke státním orgánům nebo k obchodním partnerům apod. Naplnění znaku nejméně se dvěma osobami je třeba dovodit, jestliže se na činu pachatele aktivně podílí, i když různou měrou, ještě nejméně dvě další fyzické osoby (tedy s pachatelem celkem tři). Nevyžaduje se, aby mezi jejich vzájemnou součinností musela být určitá organizovanost, projevující se například v dělbě práce (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 1965, sp. zn. 8 Tz 1/65, publikované pod č. 37/1965 Sb. rozh. tr.). Pokud jde o značný rozsah zkrácení daně nebo jiné povinné platby a vylákané výhody na některé z těchto povinných plateb, nelze sice přímo použít výkladové pravidlo §138 odst. 1 tr. zákoníku, ale vzhledem k tomu, že jiná hlediska než finanční zde nemají žádný význam, je třeba tento pojem vykládat tak, že jde nejméně o 500.000,- Kč.
Oba dovolatelé shodně namítali nezákonnost a neoprávněnost postupu příslušníka Policie ČR při předstíraném převodu, tedy provokaci předmětného trestného činu. Problematika posuzování policejní provokace byla již opakovaně řešena v judikatuře i v odborné literatuře. Nalézací soud se v odůvodnění svého rozsudku velmi podrobně zabýval nálezem Ústavního soudu ze dne 25. 6. 2003, sp. zn. II. ÚS 710/2001, na který v řízení před soudem prvního stupně poukazovala obhajoba, přičemž dovodil, že toto rozhodnutí nedopadá na věc obviněných a v této věci není přiléhavé. Z prokázaných skutečností vyplývá, že bylo operativní cestou zjištěno, že obviněný Z. J. již v předchozí době nabízel na různých místech, zejména restauracích, nekolkované cigarety, kdy tento poznatek Celní správy byl předán orgánům policie, přičemž policisté až následně obviněného kontaktovali s žádostí o provedení obchodní transakce s nekolkovanými cigaretami. Podle nalézacího soudu tak bylo zřejmé, že obvinění, kteří již v předchozí době byli zapojeni do obchodu s nekolkovanými cigaretami, nebyli nijak podněcováni policisty k páchání trestné činnosti, policisté pouze zmapovali trestnou činnost obviněných, kteří na základě předstíraného převodu dodali policistům nekolkované cigarety, čímž je prakticky uvedli do volného oběhu (srov. str. 22 až 23 rozsudku nalézacího soudu). Na to navázal odvolací soud uvedením, že základní námitka obviněných, že jejich trestní stíhání je založeno na nepřípustné a nezákonné provokaci ze strany policie, neobstojí. Odvolací soud v návaznosti na vyjádření nalézacího soudu zopakoval, že podle judikatury Ústavního soudu (která vychází i z rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva) nesmí být pomocí operativních pátracích prostředků podněcován a usměrňován do té doby neexistující úmysl spáchat trestný čin. Jinak řečeno nepřípustné je, aby policejní orgány naváděly jiného ke spáchání trestného činu, či mu v tom pomáhaly, aniž by měly poznatky o tom, že se taková osoba i bez jejich přičinění trestné činnosti dopouští. Tak tomu ovšem v daném případě nebylo, neboť ještě před tím než státní zástupce vydal povolení k provedení předstíraného převodu věcí, Odbor pátrání a dohledu Celního ředitelství v Českých Budějovicích (který má podle §12 odst. 2 tr. ř. v těchto případech postavení policejního orgánu) operativním šetřením zjistil, že větší skupina osob (krom jiných i obvinění) obchoduje se značným množstvím cigaret za zcela neúměrně nízkou cenu (24,-- Kč nebo 0,80 Euro za krabičku), což potvrdil i obsah následně povolených telefonních odposlechů (srov. str. 6 usnesení odvolacího soudu).
Problematika provokace ze strany policie zejména ve vztahu k institutu předstíraného převodu a je upravena také v dalších rozhodnutí jak Nejvyššího soudu, tak i Ústavního soudu. Dovolatelé odkazovali zejména na nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, publikovaný pod č. 97/2000 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu, v němž je stanoveno, že je nepřípustným porušením čl. 39 Listiny a čl. 7 odst. 1 Úmluvy, pakliže jednání státu (v dané věci Policie) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání, apod.). Jinými slovy nepřípustný je takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání. Nadto Ústavní soud ve svém rozhodnutí ze dne 6. 6. 2006, sp. zn. III. ÚS 291/03, judikoval, že pokud má být výsledku předstíraného převodu užito jakožto důkazu v trestním řízení, je třeba vyloučit jakékoliv pochybnosti o okolnostech užití tohoto prostředku, zejména o časových souvislostech. Podle názoru Nejvyššího soudu však není možné interpretovat tyto nálezy tak, že se vztahují na všechny případy, kdy byly v praxi aplikovány legitimní postupy upravené trestním řádem, jako je např. použití agenta (§158e tr. ř.), či předstíraný převod (§158c tr. ř.), neboť v takových případech se vždy příslušní policisté určitým způsobem zapojují do skutkového děje, ale rozhodující je ta část nálezu, která hovoří o tom, že jednání státu (v dané věci Policie) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání, apod.), přičemž nepřípustný je takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin (srov. i rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2004, sp. zn. 6 Tdo 458/2004). Obecně lze tedy uvést, že nelze připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin. Přestože opakované předstírané převody hodnocené bez souvislosti s ostatními okolnostmi posuzovaného případu by mohly svědčit o nepřípustném zapojení policie do skutkového děje, rozhodující při zvažování, zda jde o policejní provokaci či nikoli, a specificky toho, zda to byla právě policie, kdo vyvolal spáchání trestného činu, je za těchto okolností skutečnost, zda existoval na počátku úmysl pachatele spáchat trestný čin či zda tento pojal pachatel až v důsledku aktivity policie. Při opakovaných předstíraných převodech je třeba hodnotit zejména z jakého důvodu k nim došlo, přičemž v tomto případě to bylo zjevně z toho důvodu, aby byli odhaleni všichni spolupachatelé předmětné trestné činnosti, kteří se postupně na těchto jednotlivých předstíraných převodech jako spolupachatelé svým navazujícím jednáním podíleli. Dále je třeba zdůraznit, že nesmí při takových předstíraných převodech být použito takových metod, jako je jednání bezprostředně vedoucí jiného k spáchání či dokonání trestného činu, ale i zneužívání přátelství, sympatií nebo podobného druhu náklonnosti, neobvyklých lákadel a příležitostí, poskytnutí záruk nebo přesvědčování, že jeho čin nebude trestně stíhán apod. Stát - a jeho jménem jednající policie - nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin. Připustit však nelze ani to, aby policisté aktivně vytvářeli podmínky pro to, aby jimi vytipovaná osoba uskutečnila svůj úmysl trestný čin spáchat, pokud aktivitě policie nepředcházelo její jednání, jímž tento úmysl navenek demonstrovala. Z hlediska toho, zda je na místě považovat určitou aktivitu policie za nepřípustnou provokaci trestné činnosti, je zásadní posouzení toho, co vedlo osobu, která se následně dopustila trestněprávně postižitelného činu, k jeho spáchání: jestli se rozhodla sama či společně s dalšími spolupachateli nebo zda k jejímu rozhodnutí přispěla skrytá aktivita policie, popř. zda ve chvíli, kdy se s takovou osobou dostal do kontaktu policista, již měla záměr dopustit se určitého konkrétního jednání naplňujícího znaky některého trestného činu, popř. zda policie přistoupila např. k provedení předstíraného převodu věci až v době, kdy taková osoba již podnikala kroky, které směřovaly ke spáchání trestného činu, anebo dokonce již poté, co již dokonce započala s jeho pácháním.
Z těchto hledisek považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že nalézací soud vyhověl konstantní judikatuře, pokud hodnotil nejen poznatky o jednání obviněných předcházejícího uskutečnění opakovaných předstíraných převodů věcí, které svědčily nejen o rozhodnutí a úmyslu obviněných předmětný trestný čin spáchat a dokonce rovněž již o počátku páchání tohoto trestného činu, ale navíc pojal do odůvodnění svého rozsudku ty pasáže, v nichž popisuje, že obviněný Z. J. již v úvodu své výpovědi v přípravném řízení uvedl, že nabídl zájemci k prozkoumání vzorek cigaret Mohawk s německým kolkem, když tyto obdržel v předchozí době s tím, že se má poptat, zda by o ně byl zájem. Sám dále uvádí, že jej kontaktoval obviněný J. M. s tím, že mu nabídl cigarety zn. Raquel, které mu předal obviněný L. V.. V květnu 2007 jej telefonicky kontaktoval M. (utajovaný policista) s tím, že by chtěl pět beden cigaret značky Raquel od obviněného J. M.. Mezitím mu však obviněný J. M. nabídl jinou značku cigaret, a to značku Ronson (srov. str. 19 až 20 rozsudku nalézacího soudu). Zhruba za týden či 14 dní poté mu obviněný J. M. sám, bez jakéhokoli nátlaku, sdělil, že cigarety značky Ronson je v objednané množství schopen zajistit. Obviněný se telefonicky spojil s M. s tím, že se potkají v P. u obchodu Makro. M. se pak ozval telefonicky začátkem června 2007, potkali se opět v restauraci na B. v P., nadiktoval objednávku, ovšem po předchozím samostatném jednání obviněných (v podrobnostech srov. str. 20 rozsudku nalézacího soudu). Na základě těchto skutečností nelze dovodit, že by trestná činnost obviněných byla vyprovokována policejním orgánem, když obvinění započali s vyhledáváním kontaktů a rovněž s pácháním trestné činnosti samostatně bez zásahu policie a teprve poté byli kontaktováni policistou směřujícím k provedení předstíraného převodu. V té souvislosti nelze ani přehlédnout, že se dobrovolně dostavovali na sjednané schůzky a zajišťovali nekolkované cigarety různých značek, navíc sami iniciativně navrhovali i jiné alternativní možnosti prodeje, aniž by k tomu byli policistou jakýmkoli způsobem vedeni. Jednání obviněných přitom bylo opakované, aktivní a motivováno jejich ziskuchtivostí, nikoliv sváděním či dokonce nátlakem policie. I když jednání policisty v tomto případě tvořilo jeden z dílčích elementů celkového průběhu události, nelze je pokládat za určující či podstatný prvek stíhaného trestného činu (k tomu srov. obdobně rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 1. 4. 2004, sp. zn. II. ÚS 797/02), ale ani za takovou součást skutkového děje v celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu apod.), tedy takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin (srov. nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, publikovaný pod č. 97/2000 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu).
Pokud se týká rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku , nelze přehlédnout, že jednání policistů v tomto případě překročilo jednání tajného agenta, neboť vyprovokovali trestný čin a není nic, co by mělo vést k myšlence, že bez jejich zásahu by k trestnému činu také došlo. Ve věci obviněných J. M. a L. V. však ani soudy nižších stupňů a ani Nejvyšší soud nedospěly ke shodným závěrům, jak bylo shora popsáno, a proto nelze toto rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva aplikovat na projednávaný případ. Evropský soud pro lidská práva provedl analýzu své vlastní judikatury týkající se použití agenta provokatéra ve věci Bannikova proti Rusku (rozsudek, 4. 11. 2010, č. 18757/06, §33 – 64), kde připomněl, že je třeba odlišovat na jedné straně vyprovokování trestného činu a na straně druhé použití legitimních utajených technik v průběhu vyšetřování trestných činů. V tomto druhém případě nemůže použití těchto technik znamenat samo o sobě porušení práva na spravedlivý proces, naopak nebezpečí policejní provokace spojené s použitím těchto technik znamená, že jejich použití musí být udržováno v jasných mezích. Státy mají v daném ohledu dva druhy povinností: substantivní povinnost vyvarovat se provokace trestné činnosti a procesní povinnost vypořádat se řádně s případnou námitkou obviněného, že byl k trestnému činu vyprovokován orgánem státu, nejčastěji tedy policií (v podrobnostech srov. Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s. 771 až 772). V tomto kontextu je nutné uvést, že jak soud nalézací, tak i odvolací soud těmto stanoveným podmínkám plně vyhověly. Policejní provokaci Evropský soud pro lidská práva definoval jako situaci, kdy agent se neomezí na pouhé vyšetřování trestné činnosti čistě pasivním způsobem, ale – aby získal důkazy a mohl zahájit trestní stíhání – vyvine na daný subjekt takový vliv, že jej pobídne ke spáchání trestného činu, ke kterému by jinak nebylo došlo ( Ramanauskas proti Litvě , rozsudek velkého senátu, 5. 2. 2008, č. 74420/01, §55). Při zjišťování, zda činnost agenta byla čistě pasivní, Evropský soud pro lidská práva zkoumá důvody, pro které byla tajná operace nařízena a chování státních orgánů, které ji prováděly. Zajímá se v této souvislosti hlavně o to, zda existovalo objektivní podezření, že stěžovatel je zapojen do trestné činnosti, nebo zda je predisponován k páchání trestné činnosti ( Bannikova , §38). Jakákoli předběžná informace o již existujícím záměru spáchat trestný čin musí být ověřitelná; státní orgány musejí být kdykoli schopné prokázat, že měly dobré důvody tajnou operaci zahájit (viz Malininas proti Litvě , rozsudek, 1. 7. 2008, č. 10071/04, §36). Dalším faktorem, který hraje roli, je okamžik, ve kterém do děje vstoupily orgány státu, tedy zejména zda se pouze „přidaly“ k již probíhající kriminální činnosti, nebo zda ji samy vyvolaly - Bannikova , §43 (srov. Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s. 773). Pokud orgány činné v trestním řízení neprokáží, že k policejní provokaci nedošlo, je úlohou soudů přezkoumat skutkové okolnosti daného případu a přijmout nezbytné kroky k tomu, aby byla osvětlena pravda ohledně údajné provokace (srov. Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s. 775).
K rozhodovací praxi Evropského soudu pro lidská práva Nejvyšší soud poznamenává, že pokud se týká procesní povinnosti, té oba soudy nižších stupňů, zejména již nalézací soud, plně dostály, jak již bylo shora popsáno. Pokud se týká substantivní povinnosti, také ta byla v případě obviněných J. M. a L. V. splněna, jak plyne z předloženého spisového materiálu. První úřední záznam Celního ředitelství České Budějovice, odbor pátrání a dohledu, o vyhodnocení operativních poznatků nasvědčujících nelegálnímu dovozu neznačených cigaret, konkrétně značek MOHAWK a Raquel, a následné distribuci na území České republiky je datován 28. 1. 2007 (č. l. 12 až 24 spisu). Podle úředního záznamu ze dne 14. 3. 2007 z vyhodnocení operativní techniky vyplynulo, že osoba P. M. je v blízkém kontaktu s osobou, která ve skupině má možnost zajistit nelegální dovoz neznačených cigaret ze zahraničí do České republiky. Provedeným šetřením a ustanovením osoby bylo zjištěno, že se jedná o osobu Z. J. (č. l. 90 spisu). Z úředního záznamu ze dne 22. 3. 2007 vyplývá, že osoba Z. J. kontaktovala telefonicky osobu, s níž je v dlouhodobém kontaktu, a která byla ustanovena jako J. M.. Z. J. osobu J. M. požádal o zajištění dalších vzorků k následné distribuci (srov. č. l. 91 spisu). Příkazem Okresního soudu v Českých Budějovicích ke sdělení údajů o uskutečněném telekomunikačním provozu ze dne 4. 4. 2007 bylo podle §88a odst. 1 tr. ř. nařízeno zajištění a poskytnutí údajů o telekomunikačním provozu mj. u telefonních čísel uživatelů Z. J. a J. M. (č. l. 96 až 97 spisu). Podle úředního záznamu ze dne 19. 4. 2007 z provedeného šetření a vyhodnocení operativní techniky vyplývá, že osoba J. Z., osoba M. J. a osoba V. L. jsou ve společném obchodním kontaktu. Předmětem jejich obchodních aktivit je prodej nekolkovaných cigaret značky Raquel na území České republiky. Dále bylo zjištěno, že dne 17. 4. 2007 se v odpoledních hodinách setkala osoba Z. J. s osobou L. V. a předmětem schůzky bylo předání cigaret značky Raquel (srov. č. l. 140 spisu). Příkazem Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 27. 4. 2007 byl vydán příkaz ke zjištění údajů o uskutečněné telekomunikačním provozu, a to uživatele L. V.(srov. č. l. 154 až 155 spisu). Ze záznamu o předstíraném převodu ze dne 18. 4. 2007 se podává, že na základě povolení k předstíranému převodu ve smyslu §158c odst. 1, 2 tr. ř. vydaného státním zástupcem Okresního státního zastupitelství v Českých Budějovicích ze dne 19. 2. 2007, č. j. V2-6/2007-ZN1692/2007, provedl pracovník Policie ČR ÚSČ SKPV M. K. (za využití §55 odst. 2 tr. ř.) předstíraný převod. Předstíraný převod se uskutečnil dne 17. 4. 2007 (č. l. 133 spisu). Další záznam byl pořízen dne 16. 5. 2007 (č. l. 221 spisu) a 27. 6. 2007 (č. l. 492 spisu). Samotné povolení státního zástupce k provedení předstíranému převodu ve smyslu §158c odst. 1 písm. c), d) tr. ř. ze dne 19. 2. 2007 je zažurnalizováno na č. l. 329 a násl. spisu. Z předmětného povolení se zjišťuje, že cigarety měly být nabízeny od měsíce září 2006 osobou P. M. a blíže neustanovenou osobou „Z.“. Nákup neoznačených cigaret a jejich dovoz do České republiky zprostředkovává pravděpodobně osoba R. K.. Uváděná skupina má být schopna zajistit ze zahraničí jakékoliv množství cigaret, a to s kolkem či bez kolku. Povolení bylo vydáno k provedení předstíraného převodu s dosud blíže neurčenou osobou či osobami podílejících se na takovém jednání, zjištění a ustanovení osob páchajících trestnou činnost, zajištění věcí pocházejících z trestné činnosti, popř. určených pro spáchání trestného činu (srov. č. l. 329 až 330 spisu). V totožném povolení státního zástupce ze dne 16. 4. 2007 se uvádí, že cigarety mají být nabízeny od měsíce září 2006 za společné součinnosti osobou P. M., osobou Z. J., osobou J. M., osobou V. Z. za zprostředkování osobou R. K.. Toto povolení bylo uděleno k provedení předstíraného převodu s osobou Z. J., popř. s dosud blíže neurčenou osobou či osobami podílejících se v součinnosti s osobou Z. J. na takovém jednání (srov. č. l. 331 až 332 spisu). Přepisy samotných telefonních hovorů uskutečněných mezi dny 19. 3. 2007 až 27. 6. 2007 jsou součástí přílohy č. 1 (č. l. 1 až 180 spisu).
Na základě těchto zjištění je mužné učinit závěr, že obvinění byli již před setkáním se skrytými vyšetřovateli rozhodnuti spáchat trestný čin, respektive již se na obchodu s nekolkovanými cigaretami podíleli, kdy vstupem policejního orgánu do jejich nelegálního obchodu byl pouze konkrétní záměr obou dovolatelů a obviněného Z. J. v určitém rozsahu jejich již páchané daňové trestné činnosti realizován, aniž by k jeho uskutečnění byli jakýmkoli způsobem vyprovokováni. Není tedy možné dovodit, že u dovolatelů absentoval úmysl jednat způsobem naplňujícím znaky trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby, který byl orgánům činným v trestním řízení známý již před jejich vstupem do obchodu se sledovanou skupinou osob. Nepochybně se tedy nejednalo o případ, v němž se pachatelé až v důsledku aktivity policie rozhodnou spáchat trestný čin. Policie tak využitím předstíraných převodů věcí nevyprovokovala u obviněných spáchání posuzovaného trestného činu, neboť ti měli již podstatně dříve úmysl dopustit se protiprávního jednání, poněvadž již byli rozhodnuti ke spáchání předmětného daňového trestného činu. Jednání policie tak zůstalo pouze na úrovni projeveného zájmu o realizaci obchodu s cigaretami, který však bylo reálné uskutečnit i bez přispění policie a v žádném případě nešlo o situaci, kdy až kontakt policie s obviněnými v nich vyvolal rozhodnutí spáchat trestný čin (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1366/2003).
Pokud se týká dalších námitek uplatněných dovolateli, odvolací soud se ve svém rozhodnutí již vypořádal s obhajobou obviněných, kteří uváděli, že nevěděli o tom, že jde o cigarety nekolkované, když okolnosti jednotlivých prodejů (zejména snaha o jejich utajení) i neadekvátně nízká cena cigaret zcela jednoznačně prokazují opak (srov. str. 7 až 8 usnesení odvolacího soudu). Kromě toho je tato obhajoba obviněných J. M. a L. V. vyvrácena i výpovědí utajovaného svědka P. F., který uvedl, že obviněný J. M. nabízel M. kolky na cigarety a na alkohol (srov. str. 10 rozsudku nalézacího soudu). Z těchto důvodů není důvodná námitka obviněného L. V., podle níž se u něho mohlo jednat maximálně o právní omyl, neboť nebylo prokázáno, že by věděl, že cigarety nebyly okolkované. Podle názoru Nejvyššího soudu je naopak zcela správný závěr odvolacího soudu, který ho ve svém dovoláními napadeném usnesení i náležitě odůvodnil.
K namítané výši způsobené škody Nejvyšší soud poznamenává, že tato byla určena Celním ředitelstvím České Budějovice, odbor 03, odd. 31 (č. l. 194 až 195, 205 až 206, 894, 895 a 896 spisu), přičemž vyjádření celního orgánu bylo potvrzeno znaleckým posudkem JUDr. Ing. Josefa Bečváře (srov. č. l. 963 až 1000 spisu) a tyto odpovídají částkám uvedeným ve výroku o vině rozsudku nalézacího soudu. Nelze tak souhlasit s námitkou obviněného J. M., podle níž dosud nebyla vyčíslena škoda, kterou měl spáchat. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za potřebné připomenout již shora citovanou judikaturu, podle níž u spolupachatelství trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku, kterým byli oba obvinění J. M. a L. V. společně s obviněným Z. J. uznáni vinnými, je lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byli všichni spolupachatelé či jen někteří z nich anebo zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byla osoba rozdílná od spolupachatelů. Je též lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byl každý spolupachatel do celé výše zkrácení daně (event. jiné povinné platby) či jen do její části (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. 2.1968, sp. zn. 8 Tz 10/68, publikované pod č. 25/1968-II. Sb. rozh. tr.).
Nalézací soud v odůvodnění svého rozsudku také poznamenal, že znalec JUDr. Ing. Josef Bečvář k otázce exportu cigaret a výše spotřební daně doplnil, že daň by měla činit uvedenou částku při vstupu zboží na území republiky a uvedení do prodeje na území České republiky, při exportu záleží na tom, zda má být zboží uvedeno do oběhu na území Evropské unie či nikoliv. Pokud by cigarety byly uvedeny na území České republiky do prodeje, a poté exportovány na území Polska, byly by zatíženy spotřební daní, byla-li by však Česká republika tranzitní zemí, byla by daňová povinnost vyměřena na území Polska za situace, kdy by Polsko bylo příjemcem zboží a cigarety zde uvedeny do oběhu (srov. str. 12 rozsudku nalézacího soudu). Nalézací soud poté shrnul, že v tomto případě je však zcela nerozhodné, zda cigarety měly být následně exportovány mimo území České republiky, neboť již samotné skladování nekolkovaných cigaret na území České republiky a jejich nabízení a následný prodej je v rozporu s příslušným zákonným ustanovením, upravujícím povinnost daňového subjektu označit cigarety nálepkami sloužícími pro daňové účely (srov. str. 23) Tímto zákonným předpisem je zákon č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních, ve znění pozdějších předpisů. Pro stanovení výše spotřební daně je rozhodný předpoklad, že cigarety byly uváděny do volného oběhu na území Evropského společenství, tedy byly dovezeny do České republiky. Plátcem spotřební daně se rozumí právnická nebo fyzická osoba, která skladuje nebo dopravuje vybrané výrobky ve větším množství nebo uvádí do volného daňového oběhu vybrané výrobky, aniž prokáže, že se jedná o výrobky zdaněné, nebo pokud neprokáže způsob jejich nabytí oprávněně bez daně. Obvinění měli u pověřeného celního úřadu způsobem popsaným v §116 odst. 1 citovaného zákona podat daňové přiznání, což zjevně neučinili (s výjimkou obviněného Z. J., který tak učinil až dodatečně). Na to odvolací soud navázal konstatováním, že pachatelem trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 tr. zák. (či stejného trestného činu podle §240 tr. zákoníku) může být nejen subjekt daně, ale kdokoli, kdo svým úmyslným jednáním způsobí, že zákonná daň nebyla jemu nebo jinému subjektu vyměřena (nebo se tak nestalo v zákonné míře), dojde-li tímto jednáním zároveň ke zkrácení daně ve větším rozsahu. Jestliže se tedy obvinění způsobem popsaným ve výroku napadeného rozsudku podíleli na obchodu s nekolkovanými (tedy nezdaněnými) cigaretami, a to tak, že obviněný Z. J. je prodával a obvinění J. M. a L. V. mu je za tím účelem obstarávali, čímž zkrátili daň o částky uvedené ve výroku napadeného rozsudku nalézacího soudu, pak je pro posouzení věci zcela nepodstatné, zda byli vlastníky cigaret oni či jiné osoby nebo společnosti, a stejně tak není významné, zda byli plátci daně ve smyslu §4 odst. 1 písm. f) zákona č. 353/2003 Sb. o spotřebních daních v tehdy platném znění. Ve světle těchto skutečností je proto nedůvodná námitka obviněného L. V. spočívající v tom, že podle předložených smluv byla vlastníkem zboží společnost TOMA, Y. I., což podle něj znamená, že spotřební daň měla být zaplacena při dovozu, přičemž plátcem je kupující podle kupní smlouvy.
Z těchto důvodů by bylo také zcela nadbytečné vyslýchat další osoby, které měly podle tvrzení obviněných cigarety opatřit (T. Š.) nebo se na jejich prodeji s obviněnými podílet (M. S.). Podle odvolacího soudu neobstojí ani námitka obviněných, že cigarety nemusely být zdaněny, pokud byly určeny k vývozu do Polska. Podle výpovědi znalce JUDr. Ing. Bečváře by cigarety nebyly zatíženy spotřební daní, jen pokud by Česká republika byla pouze tranzitní zemí (kdy by přes naše území byly pouze převáženy). Jestliže však zde byly skladovány a prodávány, pak i podle tohoto znalce zdanění podléhaly. Navíc obviněný L. V. se jen stěží může úspěšně dovolávat toho, že nebyl nájemcem skladu, v němž byly nekolkované cigarety zajištěny, jestliže je zřejmé, že do tohoto skladu měl přístup a s cigaretami běžně disponoval (srov. str. 7 usnesení odvolacího soudu). K těmto vyčerpávajícím a správným skutkovým zjištěním a právnímu hodnocení soudů nižších stupňů Nejvyšší soud pouze dodává, že tímto jsou zcela vyvráceny námitky J. M. a L. V. o tom, že se domnívali, že cigarety byly určeny na polský trh, a proto nemusely být kolkovány a předpoklad obviněného J. M., že není osobou, která měla povinnost podle §4 odst. 1 písm. f) zákona o spotřebních daních, kdy mu navíc na rozdíl od obviněných Z. J. a L. V. nebyla doměřena ušlá spotřební daň, což z hlediska ustálené shora citované judikatury o spolupachatelství není vůbec relevantní.
Odvolací soud také dostatečně vysvětlil, z jakých důvodů již považoval za nadbytečné provádět výslechy M. S. a T. Š.. Pokud obvinění dále namítali, že soudy nesprávně považují za uvedení do volného oběhu prodej cigaret třetí osobě, a že jen z toho, že měl přístup k uskladněným cigaretám, nelze dovozovat, že by měl také úmysl je přechovávat. K tomu považuje Nejvyšší soud za nutné uvést, že podle ustálené judikatury se za uvádění do oběhu u neokolkovaných cigaret považuje zejména prodej takových výrobků, jejich směna apod. Uváděním do oběhu však není jen prodej konečnému spotřebiteli, ale i převod takového zboží od výrobce na obchodníka či zprostředkovatele nebo jiného držitele, neboť již tím výrobek obíhá na trhu (srov. přiměřeně č. 51/2007 Sb. rozh. tr., dále i rozhodnutí pod č. T 1415. uveřejněné v sešitě č. 78/2011 Souboru tr. rozh. NS, Nakl. C. H. Beck).
Obviněný J. M. dále namítal, že podle §158e tr. ř. je možnost použít agenta jen v případě, jedná-li se o zvlášť závažný zločin. Tatáž situace je i u důkazů v rámci použití odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř., proto považuje dovolatel tyto důkazy za protiprávně obstarané.
Také s touto námitkou se již odvolací soud ve svém rozhodnutí vypořádal s tím, že úkony trestního řízení byly v dané věci zahájeny podle tehdejší hmotně právní úpravy krom jiného pro trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 1, 3 tr. zák., který byl sankcionován trestem odnětí svobody v trvání až osmi let, a proto byl ve smyslu §41 odst. 2 tr. zák. považován za zvlášť závažný úmyslný trestný čin, přičemž podle tehdejší procesní úpravy bylo povolení odposlechů telekomunikačního provozu podle §88 odst. 1 tr. ř. podmíněno právě tím, že je vedeno řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin. Dlužno jen dodat, že ustanovení §158c tr. řádu o předstíraném převodu věcí tuto podmínku ani neobsahovalo (srov. str. 6 až 7 usnesení odvolacího soudu). Nadto Nejvyšší soud podotýká, že ustanovení §158c tr. ř. o předstíraném převodu tuto podmínku nejenom neobsahovalo, ale neobsahuje ji ani v současnosti. Rovněž ustanovení §158e tr. ř. o použití agenta v rozhodné době vyžadovalo, aby se jednalo o zvlášť závažný úmyslný trestný čin, přičemž tato podmínka byla, jak již vysvětlil odvolací soud, splněna. K tomu srov. záznam o zahájení úkonů trestního řízení ze dne 1. 2. 2007, sp. zn. CB-0331/TS-2/2007, založený na č. l. 10 spisu, podle nějž zahájil policejní orgán Odboru 03 – Pátrání a dohledu Celního ředitelství České Budějovice na základě vlastního šetření úkony trestního řízení k objasnění a prověření skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byly spáchány trestné činy zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zák. a porušování předpisů o nálepkách k označení zboží podle §148a odst. 1, 2, písm. a), b) tr. zák.
Dále se Nejvyšší soud zabýval námitkou zejména obviněného L. V., v níž uvedl, že oba soudy pochybily pří právní kvalifikaci skutku, neboť pozdější úprava není pro dovolatele příznivější, když při stejné horní hranici trestu odnětí svobody v sazbě podle §240 odst. 2 tr. zákoníku a podle původního §148 odst. 3 tr. zák. je zde vyšší dolní hranice trestu odnětí svobody podle §240 odst. 2 tr. zákoníku. Vzhledem k tomu, že bylo záměrem nalézacího soudu uložit mu trest odnětí svobody „na samé dolní hranici zákonné trestní sazby“, s čímž odvolací soud souhlasil, byl dvouletý trest odnětí svobody dovolateli, ale i obviněnému J. M., uložen na základě pochybení při aplikaci hmotněprávní normy. Obviněný L. V. svůj trest považuje za nespravedlivý i s ohledem na druh trestu, který byl uložen obviněnému Z. J., neboť iniciátorem a organizátorem celé akce byl právě Z. J., který kontaktoval obviněného J. M. a teprve ten kontaktoval obviněného L. V.. Výrok o trestu tak neodpovídá ustanovení §39 odst. 6 písm. a) tr. zákoníku, když obviněný Z. J. byl vůdčí osobou, zatímco dovolatel a obviněný J. M. měli pouze vedlejší úlohu. Obviněný J. M. dále namítal, že nebylo dostatečně objasněno, z jakého důvodu soud nepřihlédl při stanovení výše trestu k tomu, že obdržel sdělení, že se osvědčil (na základě usnesení Městského soudu v Praze ze dne 6. 1. 2011, sp. zn. 49 T 16/2007), a tudíž nemělo být k dříve ukládaným trestům přihlíženo. Shodně s obviněným L. V. nepovažuje výši trestu za spravedlivou ve srovnání s trestem uloženým obviněnému J.. K tomu Nejvyšší soud jen obecně uvádí, že námitkami obviněných, kterými napadli rovněž výrok o trestu z hlediska jeho přiměřenosti, se není možné z hlediska případného zrušení napadených rozhodnutí obecně zabývat, neboť jejich argumentaci nelze pod uplatněný dovolací důvod podřadit (srov. rozhodnutí publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Naproti tomu se Nejvyšší soud z hlediska uplatněných dovolacích důvodů zabýval časovou působností ve smyslu §2 odst. 1 tr. zákoníku, která má podstatný význam z hlediska právního posouzení skutku, který je oběma obviněným kladen za vinu.
Nalézací soud na straně 24 svého rozsudku obecně uvedl, že při právním posouzení jednání obviněných se zaměřil na otázku, zda je na jejich jednání nutno užít trestního zákona účinného v době spáchání trestného činu, či se na jednání obviněných vztahuje právní úprava trestního zákoníku. Soud posoudil celkovou povahu jednotlivých zákonných ustanovení (nejen tedy jednotlivé trestní sazby dopadající na jednání obviněných) a dospěl k závěru, že pozdější právní úprava účinná v době rozhodování soudu je pro obviněné v komplexu právní úpravy ve svém důsledku příznivější, a proto bylo užito trestního zákoníku a jejich jednání bylo posouzeno podle §240 tr. zákoníku, a to při použití odpovídající kvalifikované skutkové podstaty uvedeného zákonného ustanovení.
Odvolací soud nepostupoval pak v souladu se zákonem, konkrétně s ustanovením §254 odst. 1 poslední věta tr. ř., pokud na str. 8 svého rozhodnutí k uvedenému závěru nalézacího soudu uvedl, že v odůvodnění rozsudku nalézacího soudu není zcela přesvědčivě vysvětleno, z jakého důvodu bylo prokázané jednání obviněných posouzeno podle aktuálně účinného trestního zákoníku, ovšem proti tomu obvinění žádné námitky nevznesli, a proto krajský soud, který podle §254 odst. 3 tr. ř. věc přezkoumává z hlediska vytýkaných vad, neměl důvod do výroku o vině zasahovat, jestliže touto právní kvalifikací prokázaných jednání nebyli obvinění poškozeni. Po přezkoumání výroku o trestu dospěl odvolací soud k závěru, že rozhodnutí nalézacího soudu lze akceptovat i v tomto směru. Při stanovení výměry trestů nalézací soud nemohl pominout značný časový odstup, který od spáchání činu uplynul, a zohlednil ho tím, že délku trestů stanovil na samé dolní hranici zákonné trestní sazby. Právě v tomto směru je třeba odvolacímu soudu vytknout nerespektování ustanovení §254 odst. 1 poslední věta tr. ř., které stanoví, že k vadám, které nejsou odvoláním vytýkány, odvolací soud přihlíží, jen pokud mají vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno odvolání. Přitom nelze přehlédnout, že obvinění podali odvolání právě proti výrokům o trestech, a tresty jim měly být podle závěru obou nižších soudů uloženy na samé dolní hranici zákonné trestní sazby, která je ovšem jiná u zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a), c) tr. zákoníku, kde činí dva roky odnětí svobody, a u trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zák., u něhož byla jeden rok odnětí svobody (při stejné horní hranici trestní sazby osm let odnětí svobody), což nepochybně bylo za této situace rozhodné z hlediska správnosti výroků o nepodmíněných trestech odnětí svobody, proti nimž bylo podáno odvolání.
Nejvyšší soud již opakovaně judikoval, že podle teoretických východisek se při posuzování trestnosti činu konkrétní čin pachatele musí nejprve podřadit pod souhrn všech v úvahu přicházejících norem trestněprávní povahy účinných v době spáchání trestného činu, neboť trestnost činu se zásadně posuzuje podle doby jeho spáchání (§16 odst. 1 tr. zák. a §2 odst. 1 tr. zákoníku). Souhrn všech v úvahu přicházejících trestněprávních norem (právních předpisů) ovlivňuje nejen rozhodnutí, zda vůbec je posuzovaný konkrétní čin určitého pachatele trestným činem, ale i o jaký trestný čin a jaké povahy a závažnosti se jedná, zda pro tento trestný čin bude konkrétní pachatel uznán vinným a jaký trest z hlediska druhu a výměry mu bude uložen (popř. zda bude upuštěno od potrestání), anebo zda věc bude postoupena k mimosoudnímu projednání, poněvadž by čin mohl být příslušným orgánem posouzen jako přestupek nebo kárné provinění [srov. též §171 odst. 1, §188 odst. 1 písm. b), §222 odst. 2 a §257 odst. 1 písm. b) tr. ř.]. Při úvaze o použití §2 odst. 1 tr. zákoníku je třeba vždy posoudit, zda použití nového zákona vcelku, tzn. jak z hlediska ustanovení zvláštní části tr. zákoníku, tak i se zřetelem k ustanovení obecné části tr. zákoníku, je pro pachatele příznivější (srov. rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 27. 3. 1962, sp. zn. 2 To 34/1962, shodně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 12. 12. 1962, sp. zn. 2 Tz 1/1962, a rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 12. 9. 1990, sp. zn. 1 To 9/1990). Použití nového práva je tehdy pro pachatele příznivější, jestliže jeho ustanovení – posuzována jako celek – skýtají výsledek pachateli příznivější než právo dřívější. Pokud bude po zvážení jednotlivých souborů trestněprávních norem přicházet v úvahu posouzení činu jakožto trestného činu a uložení trestu, bude pak rozhodující druh a výměra v úvahu přicházejících trestů. Nejprve bude nutno posuzovat druh trestu, který přichází v daném konkrétním případě podle všech možných úprav v úvahu, přičemž vždy bude nutno zvažovat i konkrétní výměru, a to v tomto případě trestů odnětí svobody, které byly oběma obviněným uloženy. Při úvahách o větší či menší příznivosti posouzení činu pro pachatele budou v případě, kde přichází v úvahu uložení trestu odnětí svobody, hrát větší či menší roli horní a dolní hranice sazby trestu odnětí svobody. Při zásadně stejné povaze a závažnosti činu bude příznivějším právním posouzením takové, které má nižší horní i dolní hranici zákonné trestní sazby, nebo alespoň nižší horní hranici sazby či při její rovnosti dolní hranici sazby, jako tomu bylo v posuzovaném případě (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 2011, sp. zn. 5 Tdo 1367/2011). Podle ustanovení §148 odst. 3 písm. a), c) tr. zák. bude pachatel potrestán odnětím svobody na jeden rok až osm let, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 nejméně se dvěma osobami nebo způsobí-li takovým činem značnou škodu. Podle ustanovení §240 odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku bude pachatel potrestán odnětím svobody na dvě léta až osm let, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nejméně se dvěma osobami nebo spáchá-li takový čin ve značném rozsahu. Při stejných horních hranicích sazby trestu odnětí svobody je spodní hranice v případě ustanovení §148 odst. 3 tr. zák. nižší o jeden rok, a tudíž je pro obviněné úprava původního trestního zákona výhodnější. Nejvyšší soud tak uzavírá, že s ohledem na chybnou aplikaci ustanovení §2 odst. 1 tr. zákoníku (§16 odst. 1 tr. zák.) oběma soudy nižších stupňů (u odvolacího soudu navíc s porušením §254 odst. 1 poslední věta tr. ř.), byl naplněn dovolateli shodně uplatněný dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Obviněný L. V. dále uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Naplnění tohoto dovolacího důvodu je možné ve dvou alternativách. Podle první z nich je citovaný dovolací důvod dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí. Jde o dovolací důvod procesní, který má zabránit porušení práva na přístup strany k druhé instanci, a to zejména ve formě odmítnutí nebo zamítnutí opravného prostředku bez věcného přezkoumání napadeného rozhodnutí. Odvolání obviněného L. V. (i jeho spoluobviněného J. M. a státního zástupce) však bylo v souladu se zákonem a v řádně provedeném odvolacím řízení podle §254 tr. ř. věcně přezkoumáno a odvolací soud rozhodl podle §256 tr. ř. o zamítnutí odvolání obviněných J. M., L. V. a státního zástupce, protože je neshledal důvodnými. Procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí odvolacího soudu tedy splněny byly, neboť nedošlo k omezení obviněných v přístupu k odvolacímu soudu, a tudíž nemohlo dojít ani k naplnění zmíněného dovolacího důvodu v jeho první alternativě.
Podle druhé alternativy, kterou obviněný výslovně ve svém dovolání zmínil, je dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. naplněn, pokud v řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Obviněný L. V. ve svém dovolání přitom dovodil naplnění dovolacích důvodů obsažených v již zmíněném ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. K těmto důvodům se Nejvyšší soud podrobně vyjádřil již výše, přičemž částečně shledal opodstatněným tvrzení obviněného o existenci vady zakládající dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud po přezkoumání věci shledal, že jsou naplněny dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), l) tr. ř., neboť byl zamítnut řádný opravný prostředek proti rozsudku uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. ř. a v řízení mu předcházejícím byl dán důvod dovolání uvedený v písm. g) §265b odst. 1 tr. ř., podle nějž dovoláním napadené rozhodnutí a rozhodnutí mu předcházející spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotněprávním posouzení, a proto k důvodně podaným dovoláním podle §265k odst. 1 tr. ř. ohledně obviněných L. V. a J. M. a podle §265k odst. 2 tr. ř. s přiměřeným použitím ustanovení §261 tr. ř. též ohledně obviněného Z. J., neboť mu prospívá důvod, z něhož bylo rozhodnuto ve prospěch obou odvolatelů, zrušil usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011, kterým bylo zamítnuto odvolání státního zástupce podané i ohledně obviněného Z. J.. Podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo jejich zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť vzhledem k charakteru vytknutých vad je zřejmé, že je nelze odstranit ve veřejném zasedání.
V novém řízení Krajský soud v Praze napraví shora uvedené vady a nedostatky, které byly Nejvyšším soudem zejména v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí odvolacího soudu zjištěny a shora v podrobnostech popsány. Zejména je třeba se znovu zabývat časovou působností ve smyslu §2 odst. 1 tr. zákoníku a posouzením, která právní úprava je z hledisek shora uvedených pro pachatele (obviněné) příznivější. Odvolací soud přitom přihlédne k námitkám, které dovolatelé uplatnili ve svých mimořádných opravných prostředcích a bude se také zabývat sdělením státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, který ve svém vyjádření navrhuje, že by mělo být opětovně posouzeno uložení trestu propadnutí věci podle §70 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, a to s ohledem na individualizaci trestu, s čímž je třeba s ohledem na ustálenou judikaturu Nejvyššího soudu souhlasit. Každý druh trestu lze ukládat jen individuálně, a proto obviněným nelze uložit trest společně, a to ani trest propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty podle §70 TrZ (srov. č. 19/2004-III. Sb. rozh. tr.), jak učinil nalézací soud ve výroku o uložení trestu propadnutí věci v rozsudku ze dne 29. 12. 2010, sp. zn. 2 T 3/2009.
Vzhledem k tomu, že důvody, pro něž bylo zrušeno rozhodnutí napadené dovoláními obviněných J. M. a L. V., prospívaly i obviněnému Z. J., Nejvyšší soud uplatnil pravidlo beneficium cohaesionis a podle §265k odst. 2 tr. ř. s přiměřeným použitím ustanovení §261 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 10 To 218/2011, i ohledně obviněného Z. J., o jehož vině odvolací soud znovu rozhodne, a to rovněž ve smyslu výše zmíněných závěrů Nejvyššího soudu.
Nejvyšší soud již jen připomíná, že podle §265s odst. 1 tr. ř. je odvolací soud vázán shora uvedenými právními názory, které vyslovil v tomto rozhodnutí Nejvyšší soud, a je povinen provést úkony a doplnění, jejichž provedení Nejvyšší soud nařídil. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí Krajského soudu v Praze bylo zrušeno jen v důsledku dovolání obviněných, podaných samozřejmě v jejich prospěch, nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v jejich neprospěch (zákaz reformationis in peius).
Dále je nutno také zdůraznit, že při odůvodňování rozsudku je třeba postupovat důsledně v souladu s ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., které stanoví, že v odůvodnění rozsudku soud stručně vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění musí být patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou, proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se řídil, když posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení zákona, zejména v otázce viny.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§265n tr. řádu).
V Brně dne 27. června 2012
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D