ECLI:CZ:NS:2014:5.TDO.1337.2013.1
sp. zn. 5 Tdo 1337/2013-33
USNESENÍ
Nejvyšší soud v neveřejném zasedání konaném dne 23. 4. 2014 o dovolání obviněného M. M. , proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 88 T 113/2007, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Krajskému soudu v Brně přikazuje , aby věc obviněného M. M. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 21. 1. 2011, sp. zn. 88 T 113/2007, byl obviněný M. M. uznán vinným pokusem trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle §8 odst. 1 a §255 odst. 1, 3 trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb., ve znění zák. č. 52/2009 Sb., dále jen „tr. zák.“), kterého se dopustil tím, že dne 24. 1. 2006 uzavřel obviněný M. jako předseda představenstva za společnost Smart Comp., a. s., Jezuitská 3, Brno, IČ 25517767 (dále jen „Smart Comp.“) jako nájemce se společností Power Media, s. r. o., IČ 26512670 (dále jen „Power Media“) jako pronajímatelem Smlouvu o nájmu Internetové sítě (dále jen „Smlouva“) (definované jako: síť skládající se z metalických kabelů, umístěných v jednotlivých patrech, chodbách, stoupačkách a technologických patrech v PVC chráničkách a lištách, zakončené v rackových skříních a zařezané do patch panelů) uložené v jednotlivých domech v městských částech B.-L. a B.-V. [uvedených v čl. I. 1. a), b)], v této Smlouvě se Smart Comp. zavázal platit pronajímateli podle čl. II. 1. této smlouvy po dobu prvních dvou let měsíčně částku 500 000,- Kč bez DPH, kdy částka 100 000,- Kč bez DPH představuje nájemné za pronájem sítě a částka 400 000,- Kč bez DPH kompenzaci za neoprávněný majetkový prospěch získaný nájemcem (Smart Comp.) bezplatným užíváním sítě za předchozí období od data vybudování sítě do okamžiku uzavřené nájemní smlouvy, a dále podle čl. II. 2. za třetí a následující roky měsíčně částku 50.000,- Kč bez DPH, když nájemné za leden a únor 2006 má být podle čl. II. 3. uhrazeno nejpozději do 2. 2. 2006 a v čl. II. 5. je uvedeno, že jestliže nájemce neuhradí pronajímateli řádně a včas nájemné do řádného termínu splatnosti nájemného, má pronajímatel právo na nájemci požadovat zaplacení bezdůvodného obohacení ve výši 16 000 000,- Kč;
uvedenou Smlouvu obviněný uzavřel, i když na základě výkonu funkce předsedy představenstva společnosti Smart Comp. a svého dřívějšího působení ve společnosti Smart Comp. v postavení společníka a jednatele od počátku věděl, že společnost Smart Comp. vybudovala internetovou síť v městské části B.-V. v domech na ulici Bl.; Bo., Bz.; Č.; M.; M.; P.; Va., Ve., Vl., včetně části internetové sítě skládající se z metalických UTP kabelů, které jsou umístěny v těchto domech, na svůj účet, z vlastních nebo vypůjčených peněz a prostředků, celou dobu byla předmětná část internetové sítě v domech v městské části B.-V. v majetku společnosti Smart Comp.; společnost Smart Comp. nikdy nepozbyla vlastnické právo k této části sítě,
čemuž odpovídá mimo jiné obsah dispozičních úkonů obviněného M. s celou internetovou sítí v městské části B.-V., například podle notářského zápisu č. j. NZ 727/2003, N 794/2003 ze dne 25. 6. 2003 sepsaného notářem JUDr. Jiříkem Fleischerem, notářského zápisu č. j. NZ 295/2005, N 330/2005 ze dne 5. 5. 2005 sepsaného notářem JUDr. Jiříkem Fleischerem; odpovídá tomu také obsah znaleckého posudku č. 589-2004 společnosti NEMO Consult, s. r. o., ze dne 25. 4. 2004, předloženého při transformaci společnosti Smart Comp. na akciovou společnost;
a proto společnost 3C, s. r. o., IČ 00532819 (dále jen 3C), nemohla prodat a Power Media nemohla koupit předmětnou část internetové sítě v domech v městské části B.-V. na základě kupní smlouvy ze dne 23. 1. 2006 za částku 1 000 000,- Kč + 190 000,- Kč DPH, tato část internetové sítě nikdy nebyla v majetku 3C a nemohla být ani v majetku Power Media a společnosti 3C ani Power Media nemohly požadovat nájemné a kompenzaci za neoprávněný majetkový prospěch získaný bezplatným užíváním části internetové sítě v domech v městské části B.-V.,
sjednání práva nájmu k této části sítě obviněným na základě Smlouvy, placení nájemného, včetně kompenzace za neoprávněný majetkový prospěch získaný bezplatným užíváním části internetové sítě tak bylo nadbytečné;
v důsledku jednání obviněného, když společnost Smart Comp. do 2. 2. 2006 neuhradila na základě zmiňované Smlouvy nájemné, podala Power Media dne 3. 2. 2006 žalobu o zaplacení pohledávky z uvedené nájemní smlouvy s příslušenstvím, na základě které dne 13. 2. 2006 rozhodce Karel Oprchal vydal rozhodčí nález č. j. R 10/2006 ukládající Smart Comp. povinnost zaplatit mimo jiné dlužné nájemné ve výši 1 000 000,- Kč bez DPH a bezdůvodné obohacení ve výši 16 000 000,- Kč, a to vše do patnácti dnů od právní moci rozhodčího nálezu,
v této lhůtě Smart Comp. v osobě obviněného uhradila v hotovosti pouze částku 300.000,- Kč a Power Media proto podala k Městskému soudu v Brně dne 3. 3. 2006 návrh na exekuci a určení exekutora, kdy příslušné usnesení bylo tímto soudem dne 8. 3. 2006 vydáno pod č. j. 69 Nc 1142/2006, a na základě uvedeného usnesení byly dne 15. 3. 2006 vydány exekuční příkazy exekutora Mgr. Petra Kociána pod č. j. 37 Ex 1256/06 a obstaveny účty Smart Comp. u Komerční banky, a. s., Volksbank, a. s., a bylo rozhodnuto o prodeji všech podle zákona postižitelných movitých věcí Smart Comp.,
dne 31. 3. 2006 se Smart Comp. odvolala proti zmiňovanému usnesení Městského soudu v Brně a zároveň požádala, aby bylo rozhodnuto o odložení provedení exekuce, čemuž Krajský soud v Brně dne 4. 4. 2006 pod č. j. 43 Cm 72/2006 vyhověl a vykonatelnost nálezu rozhodce Karla Prchala ze dne 13. 2. 2006 pod č. j. R 10/2006 odložil, a dále bylo usnesením Krajského soudu v Brně ze dne 23. 11. 2006 pod č. j. 20 Co 380/2006 rozhodnuto o zastavení exekuce;
obviněný postupoval shora uvedeným způsobem, přestože jako člen a předseda představenstva společnosti Smart Comp. měl podle §194 odstavec 5 obchodního zákoníku povinnost vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře a majetek společnosti chránit a za žádných okolností nečinit kroky směřující k jeho zmenšení, což neučinil, čímž ohrozil majetek společnosti Smart Comp. ve výši 16 000 000,- Kč.
Za tento pokus trestného činu byl obviněný M. M. odsouzen podle §255 odst. 3 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) roků. Podle §58 odst. 1 a §59 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému výkon trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 4 (čtyř) roků. Podle §49 odst. 1 a §50 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu nebo člena statutárního orgánu obchodních společností na dobu 3 (tří) roků.
Krajský soud v Brně jako soud odvolací rozhodoval o odvolání obviněného M. M. rozsudkem ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011, a rozhodl tak, že podle §258 odst. 1 písm. b), e), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek Městského soudu v Brně zrušil ve výroku o podmíněném odkladu výkonu trestu odnětí svobody a ve výroku o trestu zákazu činnosti. Podle §259 odst. 3 písm. b) tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněnému podle §58 odst. 1, §59 odst. 1 tr. zák. výkon trestu odnětí svobody podmíněně odložil na zkušební dobu v trávní 2 (dvou) let. Podle §49 odst. 1 a §50 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, nebo člena statutárního orgánu obchodních společností na dobu 2 (dvou) let. Jinak zůstal napadený rozsudek nezměněn.
Rozsudek Krajského soudu v Brně byl již druhým rozhodnutím uvedeného soudu v této projednávané věci, neboť Nejvyšší soud usnesením ze dne 15. 8. 2012, sp. zn. 5 Tdo 588/2012, podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2011, sp. zn. 9 To 285/2011, podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Brně přikázal, aby věc obviněného M. M. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011, podal obviněný M. M. prostřednictvím obhájce JUDr. Vladimíra Turka dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku v podrobnostech namítal, že Krajský soud v Brně pokyny Nejvyššího soudu nesplnil, resp. splnil pouze formálně tím, že provedl navrhovaná doplnění dokazování, aniž by však vyvodil z provedených důkazů jakékoli relevantní závěry. Krajský soud v Brně sice provedl úkoly, které měl podle pokynů Nejvyššího soudu provést, ale nezabýval se jejich vypovídací schopností a šablonovitě rozhodl zcela stejně (s výjimkou snížení trestní sankce), jako v předchozím řízení, aniž by se zabýval podstatou věci tak, jak byl podle usnesení Nejvyššího soudu pověřen. Obhajoba je bytostně přesvědčena, že jednání M. M. bylo kvalifikováno jako trestný čin, ačkoli nebyla naplněna skutková podstata odsouzeného trestného činu tak, jak ji má na mysli trestní právo. Není totiž dána příčinná souvislost mezi jednáním obviněného a vznikem následku.
Základním problémem je, že M. následovníci nerozporují prodej sítí v obou lokalitách, ale jen v jedné z nich, přičemž toto dokladují vytvořením faktur stejných čísel, ale odlišného obsahu (vygenerovaných systémem až rok poté, kdy měly být vystaveny). Toto jejich tvrzení vyvrací předávací protokol, kterým se dílo předává společnosti 3C v plném rozsahu a dále nájemní smlouvou na obě lokality ze dne 1. 12. 2003. To vyvrací, že by se mohlo jednat jen o jeden dům na S. Původní faktury obsahovaly obě lokality, tedy B.-V. a B.-L., S. ulice ...., nově vytvořené pouze jednu z nich, a to B.-L., S. ulice .... Platná právní úprava neumožňuje nahrazení faktur novými, aniž by původní byly vystornovány. Nové vedení opomnělo, že smluvní pokutou by bylo vázáno i v případě prodeje a nájmu pouze jedné lokality, tedy i kdyby prodej druhé, zpochybňované lokality, byl opravdu nasimulován, nájem prvé z nich by byl platný, a tedy v případě neplacení nájmu by následek smluvní pokuty nastal stejně. Tedy jakkoli odvolatel popírá fiktivnost prodeje, přičemž jeho stanovisko podporují jak důkazy písemné, tak i svědectví, jakož i neperfektnost dokladů vytvořených jeho následníky. I v případě, že by došlo k prodeji pouze v jedné z lokalit, jak nové vedení tvrdí, stejně by společnost Smart Comp. byla zavázána povinností smluvní pokutu uhradit, přičemž tomu se mohli vyhnout řádným hrazením nájemného. Podání nového vedení, že o nájemním vztahu nevědělo, vyvrací jak svědectví jednatele Power Media, s. r. o., který s nimi neplacení nájmu projednával, tak jejich vlastní stanovisko, potvrzující prodej sítí v jedné lokalitě. Pokud prodej akceptují, musí si být vědomi, že sítě nebyly jejich a pokud je užívali, logicky je měli pronajaté. Měli-li je pronajaté, měli platit nájemné. Ačkoliv Nejvyšší soud uložil, aby tato skutečnost byla odvolacím soudem vzata v potaz, nestalo se tak a Krajský soud v Brně se naprosto nevypořádal s faktem, že smluvní pokutu by společnost Smart Comp. musela hradit i v takovém případě, kdyby byla prodána síť pouze v jedné z obou lokalit. Není tedy příčinné souvislosti mezi jednání dovolatele a následkem v podobě úhrady smluvní pokuty.
Nesprávné je podání odvolacího soudu v tom smyslu, že dovolatel neměl námitky proti odborné způsobilosti znalce Ing. Kozohorského a proti závěrům jeho posudku. Takové námitky tvoří páteř obhajoby, protože jak dovolatel, tak obhájci namítají, že znalec se neseznámil s celým spisem, což sám připustil, nesprávně vyhodnotil tu část, se kterou se seznámil, sám doplňoval své poznatky „kvazi operativní“ činností a navíc uváděl skutečnosti, které nebyly pravdivé, jak prokazuje svědectví svědkyně N. Rovněž závěr znalce, že sítě jsou v účetnictví 3C, náhodou nemá nic společného se solidním znaleckým postupem. Znalec je povinen vycházet z faktů a nikoli domněnek. Nejvyšší soud zavázal Krajský soud v Brně povinností odstranit vady v postupu znalce Ing. Kozohorského, soud znalce vyslechl, avšak skutečnost, kterou svědkyně N. potvrdila, že znalci informace, které si zakomponoval do posudku a použil pro své závěry, neposkytla, žádným způsobem nehodnotil. Tímto faktem se Krajský soud v Brně nezabýval a pouze se spokojil s tím, že znalec setrvává na svých závěrech, což ale nevede k objasnění případu. Znalec se ani po letech do spisu nepodíval, a tak je otázkou, jakou hodnotu má jeho postup a přijaté závěry.
Nesprávné je rovněž tvrzení odvolacího soudu, že výpověď Ing. N. a jeho manželky jsou v rozporu, stejně tak nevychází ze svědectví Ing. N. závěr soudu, že Ing. N. neznal svědka M. Zjevné chyby v hodnocení výpovědí nastolují otázku, zda Krajský soud v Brně je opravdu nestranným soudem.
Zvláštní argumentační protimluv je závěr Krajského soudu v Brně v tom smyslu, že dovolatel je odpovědný za účetnictví Smart Comp., aby však následně soud nebral v úvahu, že jeho následníci účetnictví zfalšovali, a z toho všeho vyvodil závěr, že oni konali po právu a dovolatel nikoliv.
Krajský soud provedl navrhovaný výslech JUDr. S. a ačkoli ten potvrdil, že společnost 3C se chovala jako vlastník obou sítí, rovněž z tohoto faktu nevyvodil žádné závěry ve smyslu vyhodnocení vlastnictví sítí, což je podle Nejvyššího soudu zásadní otázka pro posouzení celé kauzy. Krajský soud tím porušil povinnost zhodnotit důkazy každý jednotlivě a ve své souvislosti.
Závěrem svého mimořádného opravného prostředku tak dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud napadená rozhodnutí podle §265i odst. 3, 4 tr. ř. přezkoumal, postupoval podle §265k a v plném rozsahu tyto zrušil a nalézacímu soudu přikázal, aby ve věci znovu jednal a rozhodl.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, jíž bylo dovolání obviněného M. M. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., sdělila, že po seznámení se s obsahem tohoto podání, se k němu Nejvyšší státní zastupitelství nebude věcně vyjadřovat. Současně vyjádřila výslovný souhlas s tím, aby ve věci Nejvyšší soud rozhodl za podmínek uvedených v ustanovení §265r odst. 1 tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. je přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňuje náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným M. M. vznesené námitky naplňují jím tvrzený dovolací důvod, a shledal, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl uplatněn v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněné, přičemž ani tento důvod pro odmítnutí dovolání neshledal . Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud neshledal ani jiné důvody pro odmítnutí dovolání obviněného podle §265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal podle §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků napadeného rozhodnutí, proti nimž bylo toto dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadeným částem rozhodnutí předcházející. K vadám výroků, které nebyly dovoláním napadeny, Nejvyšší soud přihlížel, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno dovolání.
Obviněný M. M. uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech pod sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále např. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud. Zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; dále srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03). Zásah do skutkových zjištění je dále v rámci řízení o dovolání přípustný jen tehdy, učiní-li dovolatel extrémní nesoulad předmětem svého dovolání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 8. 2006, sp. zn. 8 Tdo 849/2006). K extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními srov. také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 448/2010, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 889/09, nebo rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05. Právě z těchto hledisek se Nejvyšší soud opětovně zabýval některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů jak ze strany nalézacího, tak i odvolacího soudu ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněného M. M.
Nejvyšší soud již ve svém předchozím rozhodnutí ze dne 15. 8. 2012, sp. zn. 5 Tdo 588/2012, na stranách 7 – 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zachytil závěry nalézacího soudu, a uvedl, že nalézací soud se dopustil pochybení při posuzování znaleckého posudku a postupu znalce Ing. Leoše Kozohorského, když nerespektoval ustálenou judikaturu Nejvyššího soudu ohledně opatření podkladů pro zpracování uvedeného znaleckého posudku, jenž byl jedním z nejvýznamnějších důkazů, o který opírá soud prvního stupně svůj závěr o vině obviněného M. M. Jak popisuje sám nalézací soud, jmenovaný znalec neměl dostatek podkladů, které si poté včetně dalších doplňujících ústních vysvětlení sám vyžádal osobně od účetní společnosti 3C N. Nalézací soud však opomněl, že znalci nelze uložit, aby obstaral pro účely trestního řízení důkazní prostředky (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. 3. 1967, sp. zn. 1 Tz 9/67, publikované pod č. 45/1967-I. Sb. rozh. tr.). Znalec totiž nemůže sám provádět vyšetřovací úkony, při vypracování i stvrzování posudku vychází z materiálů shromážděných ve spise, který mu byl poskytnut k nahlédnutí či zapůjčen orgánem činným v trestním řízení. Pokud je důkazní materiál ve spise neúplný, znalec navrhne, aby byly jinými důkazy napřed objasněny okolnosti potřebné k podání posudku (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 1983, sp. zn. 1 Tz 12/83, publikované pod č. 37/1984-I. Sb. rozh. tr., a rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 3. 6. 1976, sp. zn. 4 Tz 98/1976, publikované pod č. 11/1977 Sb. rozh. tr.). Znalec může být jak v přípravném řízení, tak i v řízení před soudem (v hlavním líčení a ve veřejném zasedání) přítomen při výslechu obviněného i svědků. Při těchto výsleších může znalec klást vyslýchaným osobám otázky zejména specificky zaměřené k potřebným zjištěním pro podání znaleckého posudku. Postup nalézacího soudu, který při svých závěrech vycházel z citovaného znaleckého posudku Ing. Leoše Kozohorského, byl v rozporu s citovanou judikaturou, zejména vzhledem k tomu, že si znalec nejen vyžádal listinné důkazy, které pak používal při zpracování znaleckého posudku, ale navíc ústně zjišťoval u účetní N. některé podstatné skutečnosti, jež pak uváděl jako podstatná zjištění, a dokonce na základě nich opravoval údaje uvedené v písemných dokladech, jak to vyplývá z jeho výpovědi u hlavního líčení dne 19. 1. 2011 (srov. č. l. 2027 spisu). Tak podle vlastní výpovědi s přihlédnutím ke sdělení účetní N. korigoval např. údaje uvedené v příloze č. 12 písemného znaleckého posudku: 3C – Výpis z inventární karty za r. 2004, kde je uvedeno ohledně názvu IM „INTERNETOVÁ Síť-S. V.“ (byť je pravdou, že v jiných dokladech se uvádí jen název IM „INTERNETOVÁ S.-S. – srov. např. č. l. 1914, 1917, 1920 atd.). Navíc tyto své závěry náležitě nekonfrontoval s dalšími doklady obsaženými ve spise, zejména fakturami založenými na č. l. 56 až 61, smlouvou o nájmu a pronájmu Internetové sítě v Brně ze dne 1. 12. 2003 na č. l. 54 a předávacím protokolem na č. l. 55 (srov. i nikoli zcela totožné doklady předložené Ing. I. N. – č. l. 143 až 148). Je tedy možné shrnout, že ve svém znaleckém posudku vycházel zásadně z dokladů, které mu dala účetní společnosti 3C N. a z jejích údajných ústních vysvětlení, která však nejsou nikde dokumentována (srov. č. l. 2031 spisu). Tato vada nebyla napravena ani odvolacím soudem (pozn. myšleno prvním rozhodnutím odvolacího soudu ve věci), ačkoliv obviněný M. M. učinil předmětem svých námitek také tu skutečnost, že znalec Ing. Leoš Kozohorský se odvolával na informace, jež mu poskytla účetní společnosti 3C paní N., které však nejsou pravdivé. Důkazem tu je notářský zápis sepsaný s účetní N., jehož stejnopis přiložil k odvolání. Na základě toho navrhl v odvolání provést důkaz svědeckými výpověďmi účetní N. a JUDr. P. S., který jako právní zástupce společnosti 3C na základě objednávky Ing. I. N. vypracovával kupní smlouvu, kterou tato společnost metalické rozvody prodávala společnosti Power Media (srov. č. l. 2091 a 2093 až 2095 spisu). K tomu Nejvyšší soud ve svém předchozím rozhodnutí zdůraznil, že všechny tyto skutečnosti mají podstatný význam pro řešení hmotně právní předběžné otázky, co bylo předmětem prodeje v roce 2003 ze strany společnosti Smart Comp. společnosti 3C, zda to byla část Internetové sítě B. – L., S., jak uzavřel ve svém rozsudku nalézací soud (srov. str. 19 a násl. rozsudku nalézacího soudu), nebo jen metalické kabely internetové sítě (tzv. last mile) jak v lokalitě B.–L., tak i v lokalitě B.–V. (definované shora zmíněným předávacím protokolem), zatímco zbytek internetové sítě v obou lokalitách zůstal v majetku společnosti Smart Comp., jak tvrdí obviněný M. M. (srov. dovolání v návaznosti na odvolání proti rozsudku nalézacího soudu – č. l. 2089 až 2092 spisu).
Odvolací soud poté, co mu byla trestní věc obviněného M. M. vrácena Nejvyšším soudem k novému projednání a rozhodnutí, doplnil dokazování výslechem obviněného M. M., svědků JUDr. P. S., M. N. a znalce Ing. Leoše Kozohorského. Svědkyně M. N. u veřejného zasedání na dotaz týkající se notářského zápisu, uvedla, že k jeho sepisu došlo tak, že dr. Turek jí písemně informoval o výsledku jednání u soudu, kde byla panem Ing. Kozohorským vyloženě lživě obviněna, že si vymýšlela nějaké půjčky nebo nějaké naprosté nepravdivosti. Následně svědkyně poznamenala, že s ním o žádných půjčkách a jeho výmyslech nemluvila. Poté potvrdila, že se s ním setkala. Setkání spočívalo v tom, že ji oslovil jako účetní, aby mu dodala podklady, že je soudní znalec a že potřebuje určité podklady z účetnictví společnosti 3C. Dostavil se k ní do kanceláře, kde se choval dosti povýšeneckým, až arogantním způsobem. Spolupracovala s ním v tom, že mu vydala veškeré podklady, co se týkalo účetnictví, včetně inventárních karet, a to papírově a dokonce ještě byla na Finančním úřadu Brno, tuší, že to byl Finanční úřad Brno 4, protože se nějak zatoulalo přiznání k DPH, a tam vyřizovala kopie; v těch soupiskách a ve všem to odpovídalo těm zadaným účetním dokladům, a pak mu to osobně donesla do jeho osobní kanceláře, teď si nevzpomíná na tu ulici, ale bylo to poblíž Finančního úřadu pro Brno 4. Svědkyně také popřela, že by se jí Ing. Kozohorský dotazoval na pochybné faktury, které existují ve dvou verzích. V závěru své výpovědi svědkyně podotkla, že nic neví o žádné osobní půjčce (srov. č. l. 2188 spisu). Znalec Ing. Leoš Kozohorský na dotaz soudu, zda trvá na tom, že jej měla paní N. informovat o inkriminovaných fakturách, odpověděl, že paní N. mu dávala podklady, na úplné detaily si nevzpomíná, protože už to jsou tři roky, ale jestli něco uvedl, tak si to určitě nemohl vymyslet, protože kde by na to přišel. Asi na nějaké takové téma hovořili, paní N. spolupracovala velmi dobře a nebyl žádný problém. K rozdílným fakturám dodal, že u společnosti 3C byly faktury na pořízení části internetové sítě na ulici S., pokud si dobře vzpomíná. Svědek to vnímal tak, že Smart Comp. pravděpodobně dodavatelsky dělal část sítě pro 3C, nic jiného z toho nemůže odvodit. Na dotaz co měl jako znalec k dispozici poté, co byl soudem ustanoven, kromě spisu, a zda sám vyhledával podklady, odpověděl, že informoval soud, ale myslí si, že to není obvyklý postup. Požádal Smart Comp., tam mu dali ty inventury, požádal paní N., žádal i jednatele z Power Media, aby mu dal také inventury. Oslovil všechny tak, aby mu dali podklady, aby mohl splnit znalecký úkol. Ne všechno bylo samozřejmě ve spise. K dotazům obhájce ohledně úsudku znalce u přílohy č. 12 uvedl, že pokud se jedná o síť označenou jako síť na ulici S., tak 3C byla, nic jiného tam v účetnictví nebylo. Dále uvedl, že „je to těžké, jestli to označil, že to může být nepřesný název. Třeba na některých sestavách, nyní to říká teoreticky, může být, že se tam ten název ani nevytiskne celý, protože je ten tisk takhle naformátovaný. Takhle to nedokáže říci.“ Pokud jde o název inventarizační karty, tak podle znalce nelze od názvu inventárního čísla nebo toho majetku tak, jak je zaveden do účetnictví, očekávat, že bude plně popisovat ten předmět (srov. č. l. 2188 a 2188 p. v. spisu). Svědkyně M. N. poté, co byla znovu po výslechu znalce Ing. Leoše Kozohorského povolána jako svědkyně do jednací síně, uvedla, že první faktura, kterou přijala společnost 3C od Smart Comp., byla faktura na S., další dvě faktury byly na V. Všechny tyto tři faktury byly dány na jednu inventární kartu, která zní – S., bohužel se tam vloudila chyba, že je tam tečka. Měla tam být čárka nebo plus V. Všechny ty tři faktury byly dány do jednoho majetku na č. 042 na Investice a celková částka byla odepisována jako jeden velký balík. Čili bylo to v majetku jak V., tak i L., ulice S. (srov. č. l. 2189 spisu).
Odvolací soud po takto doplněném dokazování v odůvodnění svého rozsudku ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011, uvedl, že co se týká skutečnosti vytknuté Nejvyšším soudem, že nalézací soud předem neopatřil listinné, zejména účetní podklady od společnosti Smart Comp., 3C a Power Media, ale tuto práci přenechal znalci Ing. Kozohorskému, tak v tomto případě skutečně nalézací soud pochybil. Jednak na jedné straně zatížil zbytečně znalce a na druhé straně se zbavil možnosti fyzické kontroly jednotlivých účetních dokladů tak, jak byly jednotlivými firmami předloženy. Podle názoru odvolacího soudu to vada je, takto postupovat nelze. Na druhé straně má odvolací soud za to, že toto pochybení nalézacího soudu nemá podstatný význam, zejména v materiální rovině. Jak je patrno ze spisu, strany trvaly na osobním slyšení znalce Kozohorského u hlavního líčení a jak vyplývá z protokolu o hlavním líčení na č. l. 2026 a následující, znalec jednak podal znalecký posudek a jednak byl obšírně, zejména ze strany obhajoby vyslýchán. Jak ze znaleckého posudku, tak i z výpovědi znalce u hlavního líčení jednoznačně vyplynulo, že sice obviněný má výhrady k závěrům znalce, avšak nemá rozhodně výhrady k tomu, že by snad znalec použil podklady nesprávné, či neúplné. V tomto směru se výhrady obviněného vůči znalci rozhodně nevedly. Za této situace má proto odvolací soud za to, že zejména obšírným výslechem znalce u hlavního líčení, kdy obviněnému byl dán velký prostor k tomu, aby se mohl dotazovat a aby se mohl vyjádřit k závěrům znalce, tak toto formální pochybení nemělo důsledky. Rozhodně se však nelze ztotožnit s výhradami obviněného vůči obsahu znaleckého posudku v tom smyslu, že vytýká znalci něco, za co nesl zejména odpovědnost on sám, tedy že účetnictví tak, jak znalec vytýká společnosti Smart Comp. nebylo vedeno řádně a v požadovaném rozsahu a v tomto bodě je třeba připomenout, že jedinou odpovědnou osobou za vedení takovéhoto účetnictví byl po celou dobu kritického období, tedy od roku 2002 do roku 2006 sám obviněný jako předseda představenstva této společnosti (srov. str. 6 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Co se týká svědkyně N., tak jak notářský zápis obviněný dodal se svým odvoláním předchozímu odvolacímu soudu, tak toto je okolnost, která nově vyplynula a nalézací soud v tomto směru nepochybil. Tato výpověď, a to je třeba zdůraznit, je ve zcela podstatném rozporu zejména s výpovědí manžela svědkyně Ing. N. – jednatele společnosti 3C tak, jak tento svědek vypověděl u hlavního líčení. Tvrzení, na které se znalec Ing. Kozohorský ve svém posudku odvolával, tedy že byl informován paní N. tak, jak ve znaleckém posudku konstatuje, je na rozdíl od notářského zápisu zcela v souladu, jak již bylo zmíněno, s výpovědí Ing. N. u hlavního líčení na č. l. 1353, kde tento sice neochotně a poněkud mlhavě, avšak jednoznačně uvádí, že částka 750.000,- Kč, která podle obviněného měla být platbou za prodej části internetové sítě, ve skutečnosti touto nebyla, ale byla osobní půjčkou prostřednictvím obviněného firmě Smart Comp. S ohledem na uvedený rozpor odvolací soud předvolal jako svědkyni M. N. k veřejnému zasedání, kde tato svědkyně potvrdila skutečnosti uvedené v notářském zápise a popřela, že by jakkoliv znalce Kozohorského informovala. Odvolací soud vyslýchal tuto svědkyni za přítomnosti znalce Ing. Kozohorského, kterého následně též vyslechl, kdy Ing. Kozohorský setrval na svých závěrech a trval na tom, že tak jak uvedl ve znaleckém posudku, byl svědkyní N. informován (srov. str. 7 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Doplněné dokazování před odvolacím soudem podle jeho názoru nezměnilo nic na skutkových zjištěních nalézacího soudu a nezměnilo také nic na hodnocení těchto provedených důkazů v celkovém souhrnu. Ohledně nekritičtějších bodů celého skutkového děje lze shrnout pouze toto. Otázka zda Ing. N. – jednatel společnosti 3C – vlastnil či nevlastnil část internetové sítě, o kterou se zde jedná, tak v tomto smyslu lze odkázat na již jeho citovanou výpověď u hlavního líčení, že rozhodně za tuto síť nezaplatil tak, jak uvádí, a částka, která se objevuje ve dvou variantách faktur 750.000 Kč,- byla jakousi nevyjmenovanou a nepodchycenou půjčkou a faktury byly vystaveny pouze pro formu, aby mohl tuto částku ve svém účetnictví nějakým způsobem vykazovat. Taktéž tento svědek potvrdil, že za celou dobu společnost Smart Comp. nikdy za pronájem sítě na ulici S. ... až ....neplatila a on také tuto částku nikdy nevyžadoval. Této verzi svědčí i závěry znalce z oboru spojů, který vyčíslil náklady na pořízení částí sítí, o kterých je zde řeč, kdy v případě části sítě na ulici S. ... až .... tyto náklady v tehdejších cenách stanovil na částku 213 507,-Kč a ve zbývající části B.-V. na pořizovací částku 1 444 255,- Kč. Již z tohoto je zcela zřejmé, že částka 750 000,- Kč neodpovídá ani jedné z nich, takže ani v tomto smyslu nelze obhajobě obviněného přisvědčit. Pokud nalézací soud nakonec rezignoval na původní tvrzení obžaloby, že obviněný se neoprávněně vzdal vlastnictví společnosti Smart Comp. ve smyslu části sítě S., tak k tomuto je možno říci pouze to, že to je jen ve prospěch obviněného, v pochybnostech tato částka mu nebyla přičtena k vině (srov. str. 8 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Podstata škodlivého jednání, která je objektivní stránkou tohoto žalovaného trestného činu, tkví především vtom, že 24. 1. 2006 obviněný uzavřel nájemní smlouvu se společností Power Media, což opět samo o sobě by nevedlo k závěru o vině, avšak k závěru o vině vede zejména sankční část této smlouvy (srov. str. 9 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Nejvyšší soud k tomu musí především zdůraznit, že ačkoliv jím bylo Krajskému soudu v Brně uloženo, aby v novém řízení zajistil nápravu vad vzniklých při přípravě a vyhotovení znaleckého posudku Ing. Leoše Kozohorského, neboť jmenovaný znalec měl vycházet z materiálů a sdělení, jež mu měla poskytnout svědkyně N., která však tyto skutečnosti v notářském zápisu ze dne 2. 5. 2011 popřela, odvolací soud pouze víceméně obecně vyslechl uvedené osoby, avšak nijak blíže se nezabýval hodnocením jejich výpovědí ve vztahu k tomu, že si znalec ústně zjišťoval u účetní N. některé podstatné skutečnosti, které pak uváděl jako podstatná zjištění, a dokonce na základě nich opravoval údaje uvedené v písemných dokladech, jak to vyplývá z jeho výpovědi u hlavního líčení dne 19. 1. 2011 (srov. č. l. 2026 a násl., zejména č. l. 2027 spisu). Kromě toho výpověď znalce Ing. Leoše Kozohorského učiněná v rámci řízení před odvolacím soudem u veřejného zasedání konaného dne 2. 5. 2013 (č. l. 2188 a násl. spisu) nedává odpověď na otázku, proč své závěry náležitě nekonfrontoval s dalšími doklady obsaženými ve spise, zejména s fakturami založenými na č. l. 56 až 61, tedy s fakturami mezi společnostmi 3C a Smart Comp. na dodávku internetové sítě v městských částech B.-L., ulice S., a B.-V., smlouvou o nájmu a pronájmu Internetové sítě v Brně ze dne 1. 12. 2003 na č. l. 54 a předávacím protokolem týkajícím se internetové sítě v bytových domech na sídlištích B.-V. a B.-L. mezi společnostmi Smart Comp. a 3C na č. l. 55. Odvolací soud se tedy ani přes závazný pokyn Nejvyššího soudu nevypořádal s tím, že znalec ve svém znaleckém posudku vycházel zásadně z dokladů, které si sám opatřil, resp. mu je dala účetní společnosti 3C N., a z jejích údajných ústních vysvětlení, která však nejsou nikde dokumentována, jak uvedl znalec Ing. Kozohorský u hlavního líčení před nalézacím soudem (srov. č. l. 2031 spisu). Přitom i ze samotného znaleckého posudku Ing. Kozohorského se podává, že kromě materiálu nacházejícího se v trestním spise sp. zn. 88 T 113/2007, vycházel z podkladů ̶ účetních záznamů společností Smart Comp., 3C a Power Media, přičemž neprováděl kontrolu pravosti dokumentů v předložených podkladech (srov. str. 5 znaleckého posudku č. 69-01/10 o posouzení inventarizací společností Smart Comp., 3C a Power Media v souvislosti s budováním části internetové sítě NETBOX). K tomu Nejvyšší soud podotýká, že znalec se musí zabývat i tím, zda jemu předložený materiál, zejména pokud se může jednat ve smyslu tvrzení obhajoby o falešné faktury, které měli dodatečně vyhotovit následovníci obviněného M. ve společnosti Smart Comp., tedy, zda jsou skutečně pravé či falešné, resp. zda zde jsou skutkové okolnosti, které by pro takový závěr mohly svědčit, anebo naopak je takový závěr podle uvažovaných dokladů vyloučen. Znalec musí být schopen pracovat s alternativami a vyvozovat z nich závěry, které potom posuzuje příslušný soud. V důsledku těchto nedostatků odvolací soud, vázán rozhodnutím Nejvyššího soudu, ani neurčil, co bylo předmětem prodeje v roce 2003 ze strany společnosti Smart Comp. společnosti 3C, zda to byla část Internetové sítě B.-L., S., zatímco zbytek internetové sítě v obou lokalitách zůstal v majetku společnosti Smart Comp., anebo jen metalické kabely internetové sítě (tzv. last mile) jak v lokalitě B.-L., tak i v lokalitě B.-V., jak tvrdil obviněný M. M.
Nejvyšší soud k výpovědi znalce Ing. Leoše Kozohorského a k jejímu hodnocení odvolacím soudem dále uzavírá, že znalec nebyl vyslechnut ke všem okolnostem, jak bylo Krajskému soudu v Brně ze strany dovolacího soudu uloženo (srov. str. 9 – 10 a 11 usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 8. 2012, sp. zn. 5 Tdo 588/2012). Znalec Ing. Kozohorský měl při svém výslechu ve veřejném zasedání určitým způsobem doplnit svá zjištění v návaznosti na výpověď svědkyně M. N., což neučinil, když ani nepostupoval alternativně pro případ, že by výpověď svědkyně M. N. byla pravdivá, neboť mu nepřísluší hodnotit ostatní důkazy, které tvoří podklad pro jeho znalecké závěry.
Znalec Ing. Leoš Kozohorský také nedokázal náležitě zodpovědět dotazy obhájce obviněného (srov. č. l. 2188 p. v. spisu), a tím jen prohloubil pochybnosti o úplnosti a správnosti svého znaleckého posudku. Odvolací soud žádným způsobem nenapravil nastalou situaci, kdy orgány činné v trestním řízení neobstaraly znalci dostatek podkladů nezbytných k vyhotovení znaleckého posudku, nevyvodil z uvedených skutečností žádné podstatné závěry z hlediska správnosti a úplnosti uvedeného znaleckého posudku, a pouze uzavřel, že je to pochybení, kdy takto zásadně postupovat nelze, ale současně uvedl, že toto pochybení nemá podstatný význam, zejména v materiální rovině, a to především proto, že obžalovaný má výhrady k závěrům znalce, ale nemá výhrady k tomu, že by snad znalec použil podklady nesprávné či neúplné (viz str. 6 rozsudku odvolacího soudu). Tyto závěry odvolacího soudu jsou zcela nesprávné, neboť obviněný M. M. v průběhu trestního řízení i v opakovaných odvoláních a dovoláních právě vznášel výhrady k podkladům pro závěry znalce, což dokládal konkrétními námitkami týkajícími se nejen opatření těchto podkladů, ale dokonce i upravování podstatných údajů v písemných dokladech, přičemž navíc svědkyně M. N. při výslechu před odvolacím soudem popřela uvádění zásadních skutečností, ze kterých znalec při svých závěrech vycházel (srov. č. l. 2187 p. v. – 2188 a 2189 spisu). Hodnocení této svědecké výpovědi odvolacím soudem s tím, že je „ve zcela podstatném rozporu zejména s výpovědí manžela svědkyně Ing. N. – jednatele společnosti 3C tak, jak tento svědek vypověděl u hlavního líčení“, a zejména ve vztahu ke znaleckému posudku Ing. Leoše Kozohorského, že tento znalecký posudek „je na rozdíl od notářského zápisu zcela v souladu … s výpovědí Ing. N. u hlavního líčení na č. l. 1353, kde tento sice neochotně a poněkud mlhavě, avšak jednoznačně uvádí, že částka 750.000,- Kč, která dle obžalovaného měla být platbou za prodej části internetové sítě, ve skutečnosti touto nebyla, ale byla osobní půjčkou prostřednictvím obžalovaného firmě Smart Comp.“ (str. 7 rozsudku odvolacího soudu) vůbec neodpovídá obsahu spisu, a to zejména svědecké výpovědi Ing. I. N., a to nejen na č. l. 1353, který uvádí odvolací soud, ale je zcela v rozporu s celou svědeckou výpovědí Ing. I. N. na č. l. 1352 – 1353 spisu (srov. i č. l. 1213 – 1214 spisu), kde tento svědek hovoří nikoli o 750.000,- Kč, ale o řádově 1 mil. Kč finančních prostředků, ale i o pracovní výpomoci při montáži internetové sítě, že byli domluveni na odměně, ale té se nedočkali a zhruba kolem r. 2002 uzavřeli smlouvu o nájmu internetové sítě v části L. a v části V., byla to nájemní smlouva mezi 3C a spol. Smart Comp., kdy Smart Comp. to od nich měl pronajatý, ale nezaplatil nikdy nic (č. l. 1353 spisu). Pan Č. (nyní M.) si vybudování int. sítě u něj objednal, a proto by řekl, že „se stal vlastníkem té sítě, ale nemá na to žádný podklad, jenom tu smlouvu o nájmu. Když prodával int. síť spol. Power Media, byl vlastníkem té sítě, ale jednal se spol. Smart Comp. s panem P., V., sestrou pana Č. (nyní M.), těch lidí bylo víc, a to ještě dávno před jednáním, jak se s nimi chtěl domluvit …“ (č. l. 1355 spisu). Tato svědecká výpověď je tedy nejméně v této části zjevně v souladu s výpovědí svědkyně M. N. a naopak v rozporu se znaleckým posudkem Ing. Leoše Kozohorského. Takový přístup odvolacího soudu neodpovídá pokynům Nejvyššího soudu v předchozím zrušovacím usnesení a porušuje ustanovení §265s odst. 1 tr. ř.
Nejvyšší soud v závěru svého předchozího rozhodnutí rovněž odvolacímu soudu uložil, aby se vypořádal i s dalšími návrhy obviněného M. M., zejména pokud jde o výslech svědka JUDr. P. S., který jako právní zástupce společnosti 3C na základě objednávky Ing. I. N. vypracovával kupní smlouvu, kterou tato společnost metalické rozvody prodávala společnosti Power Media.
Odvolací soud ve veřejném zasedání vyslechl svědka JUDr. P. S., který vypověděl, že od roku 2000 byl a dosud je právním zástupcem společnosti 3C. Ví, že někdy začátkem roku 2006 se mu přihlásil Ing. N., jako tehdejší jednatel společnosti, že má žádost o sepis kupní smlouvy mezi společností 3C jako prodávajícím a společností Power Media, jednající panem M., jednatelem, jako kupujícím, ohledně metalických kabelů v městské části B.-L., pokud ví, při ulici S., a potom v městské části B.-V., kde tam byl takový adresář. Následně mu Ing. N. přinesl tři faktury. Svědek si pořídil kopie těch faktur do spisu, zápis nebo předávací protokol ohledně těch sítí. Je to předávací protokol ze dne 21. 2. 2003. Potom mu ještě předložil nájemní smlouvu, respektive to byl neúředně notářsky ověřený opis datovaný 1. 12. 2003 mezi 3C jako pronajímatelem a společností Smart Comp. jako nájemcem ohledně internetových sítí v této smlouvě uvedených. Na základě těch faktur má za to, že dokonce i z výpisů z účtů o zaplacení těch faktur, které mu byly předloženy a té nájemní smlouvy, dospěl k závěru, že je to v pořádku a že společnost 3C jako vlastník je oprávněna prodat. Připravil text kupní smlouvy a potom zřejmě dne 23. 1. 2006 se pan Ing. N. a pan M. M. sešli u nich v kanceláři v B., na Sl., kde mají pobočku. Ještě snad ohledně jedné věci, tehdy jej pan Ing. N. žádal, aby do té smlouvy uvedl, že společnost Smart Comp. užívá předmětné internetové sítě neoprávněně a svědek, když se ho ptal proč, když mu předložil nájemní smlouvu z roku 2003, tak on pouze uvedl, že když vyúčtovala společnost 3C nájemné, o tom mu předložil i daňový doklad, tak společnost Smart Comp. to nájemné nezaplatila a namítala, že tu nájemní smlouvu za tehdejšího jednatele Č. (nyní M.) podepsal v zastoupení pan P., který snad měl být společníkem, ale že k té nájemní smlouvě není přišitá plná moc. Takže pan Ing. N. mu řekl, že nevymáhal soudně zaplacení nájemného a že s ohledem na to chce, aby ten kupující byl upozorněn na to, že ta nájemní smlouva by mohla být zpochybňována, proto chtěl, aby tam bylo napsáno, že to užívá neoprávněně (srov. č. l. 2186 p. v. spisu).
Odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku ze dne 2. 5. 2013 pouze zkonstatoval, že na návrh obviněného v podaném odvolání, byl vyslechnut jako svědek JUDr. P. S. – advokát, který sepisoval kupní smlouvu mezi společností 3C a Power Media, a který údajně by měl potvrdit další jednání mezi zúčastněnými a vyvrátit zejména tvrzení o tom, že představitelé Smart Comp. nevěděli o závazku, který obviněný dne 24. 1. 2006 uzavřel. Tento svědek potvrdil časové i věcné údaje v souvislosti s předmětnou smlouvou, zároveň i potvrdil, že si tehdy nechal předložit nabývací doklady k té části sítě, o kterou se zde jedná, a dospěl k závěru, že skutečně společnost 3C je vlastníkem toho, co prodává (srov. str. 7 – 8 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Nejvyšší soud však v hodnocení odvolacího soudu shora předestřené svědecké výpovědi JUDr. S. postrádá reakci na tu skutečnost, že podle tohoto svědka společnost 3C byla vlastníkem metalických rozvodů a byla oprávněna je prodat společnosti Power Media, a jak se tato skutečnost konkrétně promítla do závěrů odvolacího soudu o vině obviněného, a to v návaznosti na závěry nalézacího soudu.
Ačkoliv obviněný M. M. ve svém odvolání poukazoval na to, že svědek JUDr. S. se měl účastnit jednání mezi Ing. N. a jeho následníky spolu s JUDr. S. ve firmě Smart Comp., kdy jim nabízel k prodeji právě ony metalické rozvody v části V. a L., což má vyvracet jejich verzi o tom, že nevěděli nic o prodeji této části sítě firmě 3C (srov. č. l. 2091 spisu), tato jednání svědek JUDr. S. popřel. Uvedl pouze, že někdy v létě 2006 jej navštívil Dr. S. s nějakou paní doktorkou, kdy mu spíše vyhrožovali, že se podílel na sepsání nějaké neplatné smlouvy. Jakékoliv další jednání vyloučil (srov. č. l. 2187 a č. l. 2187 p. v. spisu). Odvolací soud, pokud jde o tuto část výpovědi slyšeného svědka, naproti tomu zdůraznil, že verzi obviněného nepodpořil a naopak ji vyvrátil. Takto jednostranné hodnocení svědecké výpovědi také neodpovídá objektivnímu přístupu, zvláště když např. svědek Ing. I. N. ve své svědecké výpovědi, na kterou jinak odvolací soud poukazuje, právě takové jednání potvrdil (viz shora).
Dále Nejvyšší soud považuje za nutné zdůraznit, že odvolací soud zcela rezignoval na vypořádání se s námitkou dovolatele, kterou opakovaně uplatňoval v průběhu tohoto trestního řízení, a to, že nové vedení společnosti Smart Comp. opomnělo, že smluvní pokutou by bylo vázáno i v případě prodeje a nájmu pouze jedné lokality, tedy i kdyby prodej druhé, zpochybňované lokality, byl opravdu nasimulován, neboť nájem prvé z nich by byl platný, a tedy v případě neplacení nájmu by následek smluvní pokuty nastal stejně. Odvolací soud se touto námitkou nezabýval i přesto, že mu bylo Nejvyšším soudem výslovně uloženo se s touto otázkou vypořádat.
Všechna tato pochybení odvolacího soudu jsou o to podstatnější, že to byl právě odvolací soud, který v usnesení ze dne 4. 6. 2009, sp. zn. 7 To 91/2009, byť v jiném složení senátu, poměrně přesně identifikoval celý problém této věci a výslovně zdůraznil, že hlavním problémem této věci je vyřešit otázku vlastnictví k předmětné internetové síti, neboť jednotliví svědkové k této otázce vypovídali rozporuplně (srov. č. l. 1783 – 1784 spisu).
Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud po přezkoumání věci shledal, že je naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť dovoláním napadené rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení skutku, neboť opětovně nevyřešilo ze shora uvedených důvodů všechny důležité otázky vztahující se k hmotně právní předběžné otázce – vlastnictví internetových sítí či jejich částí v lokalitě B.-L., tak i v lokalitě B.-V., a to v rozhodné době, která pak má zásadní význam pro rozhodnutí o vině obviněného M. M., a proto k důvodně podanému dovolání podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 9 To 285/2011, podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Současně podle §265 l odst. 1 tr. ř. v souladu s principem minimálního zásahu a s ohledem na to, že k zmíněným pochybením došlo zejména v odvolacím řízení, Krajskému soudu v Brně přikázal, aby věc obviněného M. M. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť vzhledem k charakteru vytknutých vad je zřejmé, že je nelze odstranit ve veřejném zasedání.
V novém řízení Krajský soud v Brně napraví všechny shora uvedené vady a nedostatky, které byly Nejvyšším soudem zjištěny a shora v podrobnostech popsány. Předně odvolací soud opětovným výslechem znalce Ing. Leoše Kozohorského zajistí nápravu vad vzniklých při přípravě a vyhotovení jeho znaleckého posudku, přičemž pokud uvedený znalec nebude schopen náležitě vysvětlit své přístupy, zajištění podkladů, jejich „úpravy“ a hodnocení, je třeba přibrat znalce nového. V obou případech musí odvolací soud dbát na to, aby se znalec seznámil s celým spisem, a pokud v něm opatřené podklady umožňují různé znalecké závěry s ohledem na rozporuplné svědecké výpovědi i další ve věci opatřené důkazy, je povinen učinit alternativní závěry, které pak musí s přihlédnutím ke všem provedeným důkazům a jejich náležitému zhodnocení posoudit příslušný soud. Podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu znalci nepřísluší provádět hodnocení důkazů ani z hlediska jejich věrohodnosti ani v tom směru, zda skutečnost, o níž podává zprávu, je prokázána. Jestliže provedené důkazy, na jejichž podkladě má znalec podat posudek, jsou ve vzájemném rozporu, znalec je povinen vypracovat posudek s ohledem na všechny v úvahu přicházející alternativy. Orgán činný v trestním řízení a v posuzovaném případě soud poskytne znalci v tomto směru potřebné vysvětlení ze spisů a vymezí jeho úkoly ve smyslu §107 odst. 1 TrŘ (srov. č. 33/1981 Sb. rozh. tr.).
Kromě toho Nejvyšší soud opětovně ukládá Krajskému soudu v Brně, aby se znovu zabýval svědeckou výpovědí JUDr. S., podle nějž společnost 3C byla vlastníkem metalických rozvodů a byla oprávněna je prodat společnosti Power Media. Krajský soud v Brně dále určí, co bylo předmětem prodeje v roce 2003 ze strany společnosti Smart Comp. společnosti 3C, zda to byla část Internetové sítě B.-L., S., nebo jen metalické kabely internetové sítě (tzv. last mile) jak v lokalitě B.-L., tak i v lokalitě B.-V. Konečně se také Krajský soud v Brně vypořádá s námitkou dovolatele, že nové vedení společnosti Smart Comp. opomnělo, že smluvní pokutou by bylo vázáno i v případě prodeje a nájmu pouze jedné lokality, tedy i kdyby prodej druhé, zpochybňované lokality, byl opravdu nasimulován, neboť nájem prvé z nich by byl platný, a tedy v případě neplacení nájmu by následek smluvní pokuty nastal stejně, jakož i s dalšími námitkami obhajoby uplatněnými zejména v průběhu jednotlivých opravných řízení, přičemž nelze učiněné závěry odůvodňovat jen obecnými a paušálními tvrzeními o nevýhodnosti předmětné smlouvy o pronájmu, jak učinil v napadeném rozsudku odvolací soud (srov. str. 9 rozsudku nalézacího soudu), a to bez konkrétního odpovídajícího odkazu na provedené a náležitě ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. zhodnocené důkazy a bez náležitého se vypořádání s obhajobou obviněného, kterou znovu přednesl při svém výslechu před odvolacím soudem dne 2. 5. 2013 (č. l. 2184 – 2186 spisu), a to přesto, že ani Nejvyšší soud nepochybuje o nevýhodnosti předmětné nájemní smlouvy, jestliže v ní byla zakotvena možnost požadovat při neuhrazení nájemného do termínu splatnosti zaplacení bezdůvodného obohacení ve výši 16.000.000,- Kč.
V neposlední řadě Nejvyšší soud považuje za nutné zdůraznit, že s ohledem na všechny podstatné okolnosti případu, zejména pouhý pokus trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle §8 odst. 1 a §255 odst. 1, 3 tr. zák. a situaci, která byla v rozhodné době ve společnosti Smart Comp. (kterou hodnotil, byť v jiné souvislosti, i nalézací soud – viz str. 17 – 18 rozsudku nalézacího soudu) se bude třeba také zabývat uplatněním zásady subsidiarity trestní represe, která jako jedna ze základních zásad trestního práva, vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, poněvadž trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní prostředek. Z uznávaného principu právního státu, jímž je chápání trestní represe jako prostředku ultima ratio , vyplývá, že ochrana právních statků má být v prvé řadě uplatňována prostředky práva občanského, obchodního či správního, jak tomu bylo i v projednávané věci, a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení chráněných vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost. V tomto směru je třeba, aby byla soudy respektována relevantní judikatura Ústavního soudu, kde je možno např. poukázat na nález Ústavního soudu pod sp. zn. I. ÚS 541/10, z něhož se podává, že „umožňuje-li trestní právo realizaci veřejného zájmu na stíhání trestné činnosti pomocí robustních a osobní integritu jednotlivce omezujících nástrojů, pak jejich použití musí respektovat ústavněprávní limity, v daném případě princip proporcionality (způsobilost, nezbytnost a adekvátnost užití trestněprávního prostředku ochrany).“ Ústavní soud k tomu např. v nálezu pod sp. zn. IV. ÚS 469/04 konstatoval: „Z ústavního hlediska žádný soud nemůže přehlížet zjevnou skutečnost, že nástroje, pomocí nichž se realizuje trestněprávní ochrana, omezují základní práva či svobody, a jen důsledné respektování principu ultima ratio (chápaného z ústavního hlediska) zaručuje, že takové omezení bude možno ještě považovat za proporcionální s účelem sledovaným trestním řízením (ve smyslu čl. 1 odst. 1 Ústavy a čl. 4 odst. 4 Listiny základních práv a svobod).“ Srov. svazek č. 37, nález č. 116/2005 Sb. nál. a usn. ÚS ČR. Obdobně již opakovaně judikoval i Nejvyšší soud (srov. např. rozhodnutí pod sp. zn. 7 Tz 230/2000, 5 Tdo 897/2005, 5 Tdo 563/2008, 5 Tdo 1454/2008, 5 Tdo 315/2010 atd.). V daném případě je tedy třeba, aby znovu rozhodující soud zvážil a posoudil všechny zmíněné konkrétní okolnosti, jež jsou spoluurčující z hlediska uplatnění principu „ultima ratio“ vyplývajícího z obecně platné zásady subsidiarity trestní represe.
Nejvyšší soud ani v tomto svém druhém rozhodnutí, založeném na již zmíněném principu minimálního zásahu, nepředjímá další postup odvolacího soudu poté, co s přihlédnutím k shora uvedeným právním názorům a pokynům znovu vyslechne znalce Ing. Leoše Kozohorského, a proto může odvolací soud doplnit sám v potřebném rozsahu dokazování ve smyslu §263 odst. 6, 7 tr. ř. a sám ve věci při respektování tohoto usnesení Nejvyššího soudu znovu rozhodnout, anebo po zrušení rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 21. 1. 2011, sp. zn. 88 T 113/2007, může věc podle §259 odst. 1 tr. ř. náležitě odůvodněným usnesením vrátit soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí, aby tento zejména přibral nového znalce a v návaznosti na jím učiněné poznatky znovu zhodnotil všechny rozhodné skutečnosti, vypořádal se s obhajobou obviněného a znovu rozhodl s přihlédnutím k tomu, co bylo shora uvedeno, o případné vině a trestu u obviněného M. M.
V souvislosti s tím Nejvyšší soud již jen znovu zdůrazňuje, že podle §265s odst. 1 tr. ř. je odvolací soud vázán shora uvedenými právními názory, které vyslovil v tomto rozhodnutí Nejvyšší soud, a je povinen provést úkony a doplnění, jejichž provedení Nejvyšší soud nařídil. Vzhledem k tomu, co již bylo uvedeno shora, je nutno také zdůraznit, že při odůvodňování rozhodnutí je třeba postupovat důsledně tak, že v odůvodnění svého rozhodnutí odvolací soud, příp. soud prvního stupně, stručně vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu musí být také patrno, jak se odvolací soud vypořádal s odvolacími námitkami a vůbec s obhajobou obviněného, příp. proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se přitom řídil.
S přihlédnutím k tomu, že napadené rozhodnutí Krajského soudu v Brně bylo zrušeno jen v důsledku dovolání obviněného, podaného samozřejmě v jeho prospěch, nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch (zákaz reformationis in peius).
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 23. dubna 2014
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph.D.