ECLI:CZ:NS:2013:5.TDO.113.2013.2
5 Tdo 113/2013-I.-79
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. června 2013 o dovolání obviněného Ing. A. R. , a o dovolání nejvyššího státního zástupce podaném v neprospěch obviněného Ing. A. R. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ústí nad Labem pod sp. zn. 51 T 11/2008, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se z podnětu obviněného Ing. A. R. a nejvyššího státního zástupce zrušuje rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušený rozsudek obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Vrchnímu soudu v Praze přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Obviněný Ing. A. R. byl rozsudkem Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 23. 2. 2012, sp. zn. 51 T 11/2008, uznán vinným pokusem zločinu zneužívání informací a postavení v obchodním styku podle §21 odst. 1 k §255 odst. 2, 4 trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen „tr. zákoník“) a zločinem zneužívání informací a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku.
Za uvedený pokus zločinu a zločin byl podle §255 odst. 4, §43 odst. 1 tr. zákoníku a §58 odst. 1, 6 tr. zákoníku odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvou roků. Podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří roků. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku byl obviněnému dále uložen peněžitý trest ve výměře 250 denních sazeb po 2.000,- Kč, tedy celkem ve výši 500.000,- Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému stanoven pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání šesti měsíců.
Citovaný rozsudek soudu prvního stupně napadli odvoláním obviněný Ing. A. R. a státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Ústí nad Labem odvoláními, o kterých rozhodl Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, tak, že z podnětu obou podaných odvolání podle §258 odst. 1 písm. d), e) tr. ř. napadený rozsudek v celém rozsahu zrušil. Podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného Ing. A. R. uznal vinným pokusem zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §21 odst. 1 k §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku, kterého se dopustil tím, že jako předseda představenstva obchodních společností Czech Venti, a. s., se sídlem v Chomutově, Vršovců 1176/23, od 29. 3. 2006 se sídlem v Chomutově, Nerudova 63/16, a PROVENTI, a. s., se sídlem v Chomutově, Vršovců 1176/23, se stejným předmětem podnikání v oborech přípravné práce pro stavby, zprostředkování obchodu, velkoobchod, specializovaný maloobchod, činnost technických poradců v oblastech strojírenství, hutnictví, energetiky, zemědělství a lesnictví a dalších, v rozporu se smlouvou o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře pro projekt větrných elektráren K. H. uzavřené dne 12. 11. 2004 mezi obchodními společnostmi Czech Venti, a. s., Virtual Utility Ltd., PROVENTI, a. s., Rais Engineering Services, s. r. o., a Vestas Deutschland GmbH neučinil žádné úkony směřující k tomu, aby společnost PROVENTI, a. s., převedla veškerá práva k projektu výstavby větrných elektráren v Krušných horách známého také pod označením Větrný park Ch. na společnost Czech Venti, a. s., a naopak v úmyslu realizovat tento projekt větrných elektráren pouze prostřednictvím společnosti PROVENTI, a. s., bez účasti společnosti Czech Venti, a. s., jednal tak, že
1) v blíže nezjištěné době od srpna 2005 do října 2005 v P. , Ch. a na dalších místech jednal se zástupci společnosti AES Corporation, Inc. se sídlem 4300 Wilson Boulevard, Arlington, Virginia, USA, o jejich vstupu do projektu a o uzavření smlouvy označené jako soupis podmínek vztahujících se ke společné výstavbě a investici mezi touto společností na straně jedné a společností PROVENTI, a. s., a jejími akcionáři obviněným Ing. A. R. , D. J. a J. Š. na straně druhé, přičemž v případě uzavření smlouvy by na úkor společnosti Czech Venti, a. s., projekt Větrného parku Ch. realizovala společnost PROVENTI, a. s., která by podle uvedené smlouvy získala od společnosti AES Corporation, Inc. investici na výstavbu projektu ve výši nejméně 3.035.000,- EUR (nejméně 89.714.600,- Kč), když nakonec k uzavření smlouvy nedošlo pouze z důvodu, že ji akcionář D. J. odmítl podepsat,
2) poté dne 9. 2. 2006 jako ředitel a člen představenstva společnosti Czech Venti, a. s., dal neoprávněně souhlas s využitím studie vstupních podkladů pro výpočty návrhu distribuční sítě Větrného parku Ch. zpracované společností EGÚ Brno, a. s., a studie vyvedení výkonu větrných elektráren z oblasti Krušných hor zpracované společností ENERGO EKOPROJEKT TURNOV, s. r. o., pro řízení o udělení státní autorizace vedené před Ministerstvem průmyslu a obchodu pro společnost PROVENTI, a. s., dále dne 7. 4. 2006 vzal zpět žádost společnosti Czech Venti, a. s., o připojení Větrného parku Ch. k přenosové soustavě České republiky a tentýž den podal obdobnou žádost za společnost PROVENTI, a. s., adresovanou obchodní společnosti ČEPS, a. s., a následně dne 29. 6. 2007 jako předseda představenstva společnosti PROVENTI, a. s., uzavřel s obchodní společností ČEPS, a. s., se sídlem v Praze 10, Elektrárenská 774/2, smlouvu o připojení k přenosové soustavě České republiky č. .........,
v důsledku čehož obchodní společnost PROVENTI, a. s., získala možnost realizovat projekt Větrný park Ch. s předpokládaným výnosem cca 853.186.000,- Kč, a tedy získat prospěch v uvedeném rozsahu na úkor obchodní společnosti Czech Venti, a. s., přičemž k realizaci projektu nedošlo.
Za uvedený pokus zvlášť závažného zločinu byl obviněný Ing. A. R. odsouzen podle §255 odst. 4 tr. zákoníku a §58 odst. 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání čtyř roků. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku byl obviněný pro výkon trestu odnětí svobody zařazen do věznice s dozorem. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku byl dále obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 250 denních sazeb po 2.000, Kč, tedy celkem ve výši 500.000,- Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému stanoven pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání šesti měsíců. Podle §73 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému uložen i trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního zástupce v obchodních společnostech a družstvech v trvání pěti roků.
Nejvyšší státní zástupce a obviněný Ing. A. R. prostřednictvím svého obhájce JUDr. Jana Křivánka podali proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, dovolání, které shodně opřeli o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a nejvyšší státní zástupce navíc o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.
Nejvyšší státní zástupce ve svém dovolání uvedl, že ve výroku o vině v rozsudku, resp. i v jeho odůvodnění Vrchní soud v Praze operuje s částkou 853.186.000,- Kč, kterou právě ve výroku o vině označil za předpokládaný výnos projektu větrného parku. Jak je však jednoznačně konstatováno v odůvodnění tohoto rozhodnutí na podkladě znaleckého posudku z odvětví ekonomika, oboru ekonomie a řízení elektrotechniky a energetiky vypracovaného fakultou elektrotechnickou ČVUT, uvedená částka představuje čistou současnou hodnotu projektu (Net Present Value). Tato hodnota přitom vyjadřuje současnou hodnotu budoucích peněžních toků a je využívána jako kritérium pro hodnocení výnosnosti investičních projektů. Nevyjadřuje proto očekávaný zisk, který je vyšší, když odhad výnosu větrného parku činí podle znalců 3.301.560.000,- Kč, ale peněžní toky diskontované časem. Pokud proto znalci dovodili zmíněnou částku, nejedná se o budoucí veličinu, ale o veličinu aktuální, vyjadřující hodnotu projektu (doposud nerealizovaného) v daném současném okamžiku. Je proto namístě dovodit, že obviněný se dopustil zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku, a to postupnými kroky, jejichž provedením však uvedený trestný čin dokonal. Jeho celkové posouzení jako pokus podle §21 odst. 1 tr. zákoníku je tudíž nesprávným právním posouzením skutku ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Uvedené pochybení by mělo mít své dopady i v rovině trestu, neboť obviněnému byl za užití §58 odst. 5 tr. zákoníku mimořádně snížen trest odnětí svobody, tedy bylo právě přihlédnuto k fázi, jaké trestná činnost obviněného údajně dosáhla. Navíc podle názoru dovolatele odvolací soud dostatečně nezdůvodnil použití ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku, přičemž i s ohledem na zjištění, které odvolací soud učinil, nelze mít za to, že by se obviněný dopustil pokusu za určitých zvláštních okolností, které by bránily aplikaci pravidla ve smyslu §21 odst. 2 tr. zákoníku, podle něhož je pokus trestného činu trestný podle trestní sazby stanovené na dokonaný trestný čin. Výsledná aplikace §58 odst. 5 tr. zákoníku se tudíž za daného stavu věcí jeví neodůvodněnou, což značí, že byl-li obviněnému uložen trest odnětí svobody ve výměře čtyř let, stalo se tak mimo zákonem stanovenou trestní sazbu ve smyslu §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.
Závěrem nejvyšší státní zástupce navrhl, aby podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále postupoval podle §265 l odst. 1 tr. ř. a přikázal věc Vrchnímu soudu v Praze, aby ji v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Dále nejvyšší státní zástupce uvedl, že pokud by Nejvyšší soud dospěl k závěru, že v posuzované věci je nutno rozhodnout jiným způsobem než předpokládaným v §265r odst. 1 písm. b) tr. ř., dává souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
Obviněný Ing. A. R. ve svém dovolání v podrobnostech uvedl, že celý tento případ vůbec neměl vstoupit do sféry trestního práva, a to především z pohledu aplikace zásady subsidiarity, která v trestním právu existovala vždy a nově je v trestním zákoníku výslovně zakotvena. Důvodem pro zdrženlivost je již samostatná povaha stíhaného trestného činu. Objektem tohoto trestného činu je zájem na zajištění rovnosti na trhu ve dvou směrech, ale v tomto případě se týká toliko zneužívání zákazu konkurence tzv. selftradingu. Je nanejvýš sporné, zda v takové výchozí situaci ke zneužití zákazu konkurence došlo. Jednalo se totiž o velmi komplikovaný projekt, který nějakým způsobem začal, a postupně se k němu různé subjekty připojovaly. Vše mělo vyústit právě až k vydání stavebního povolení na projekt, což byl okamžik, kdy bylo také možné převádět práva a s celým projektem reálně disponovat, a to v tom směru, že buď dojde k provozu samotného projektu anebo k jeho zcizení. U skutku, který je považován za samostatný a je označen pod bodem 2), jde o přímý skutkový omyl, protože to byl jeden z těch kroků, ke kterým mělo dojít, aby ten projekt doputoval právě do stavu, kdy bude vydáno stavební povolení a celý projekt se přesune pod střechu jedné společnosti a prostřednictvím této společnosti, tedy společnosti Czech Venti, a. s., potom dále s ním bude nakládáno. Co se pak týká skutku pod bodem 1), dokazování se vzdálilo právě tomu, jakým způsobem plnila své povinnosti britská strana, což se týkalo především investic.
Závěrem obviněný Ing. A. R. navrhl, aby podle §265k odst. 1 tr. ř. Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, a aby podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil i všechna další rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a aby podle ustanovení §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Dále navrhl, aby předseda senátu Nejvyššího soudu přerušil výkon rozhodnutí rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, a to stran výkonu trestu odnětí svobody, a to především vzhledem k situaci jeho rodiny, jejíž členové jsou na něm do značné míry závislí a výkonem trestu odnětí svobody trpí nejvíce právě oni. Obviněný ve svém dodatečném přípise sdělil, že souhlasí s projednáním jeho dovolání v neveřejném zasedání.
Státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství, jemuž bylo dovolání obviněného Ing. A. R. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k němu vyjádřil tak, že oba nižší soudy hodnotily komplexně celý skutkový děj, jenž se stal, byť samozřejmě z pohledu hmotně právní kvalifikace nejsou všechny jeho momenty shodně významnými. Namítá-li obviněný současně i pochybení spočívající ve zneužití zásady subsidiarity trestního práva, státní zástupce uvedl, že každý protiprávní čin, který vykazuje znaky uvedené v trestním zákoníku a který je v něm uvedený jako trestný, je trestným činem. V obecné rovině tedy lze považovat takový čin vždy za společensky škodlivý. Opačný závěr stran zjištění nedostatečné společenské škodlivosti činu je možné učinit jen zcela výjimečně v případech, v nichž z určitých závažných důvodů není vhodné uplatňovat trestní represi. V takovém případě by tedy konkrétní čin z hlediska závažnosti neodpovídal ani těm nejlehčím běžně se vyskytujícím trestným činům příslušné právní kvalifikace. Byl-li proto spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla bezezbytku ve všech znacích standardním způsobem naplněna, jak je tomu v posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů. Státní zástupce tak podané dovolání shledal zjevně neopodstatněným a navrhl, aby podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. bylo odmítnuto. S ohledem na to není ani na místě rozhodnout podle §265o odst. 1 tr. ř. o odkladu výkonu napadeného rozhodnutí. Současně souhlasil, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasil podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí některého z obou dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř. a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř. jsou přípustná, byla podána osobami oprávněnými [§265d odst. 1 písm. a), b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, odst. 2 tr. řádu) a splňují náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat pouze z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným a nejvyšším státním zástupcem vznesené námitky naplňují jimi tvrzené dovolací důvody a shledal, že dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. byly uplatněny alespoň zčásti v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněná, přičemž ani tento důvod pro odmítnutí některého z obou dovolání neshledal . Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud neshledal ani jiné důvody pro odmítnutí dovolání nejvyššího státního zástupce a dovolání obviněného Ing. A. R. podle §265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal z jejich podnětu podle §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků napadeného rozhodnutí, proti nimž byla tato dovolání podána, v rozsahu a z důvodů uvedených v těchto dovoláních, jakož i řízení napadeným částem rozhodnutí předcházející. K vadám výroků, které nebyly dovoláními napadeny, Nejvyšší soud přihlížel, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno dovolání.
Oba dovolatelé uplatnili dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo i jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání, zejména hlavního líčení, soudem zákonem určeným, a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř. a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech pod sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 251/02, dále např. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zdůraznit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud. Zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve svazku 18 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu ČR nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. 6. 1990, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve svazku 3 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu ČR, dále srov. usnesení Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03). Zásah do skutkových zjištění je dále v rámci řízení o dovolání přípustný jen tehdy, učiní-li dovolatel extrémní nesoulad předmětem svého dovolání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 6. 2006, sp. zn. 8 Tdo 849/2006). K extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními srovnej také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 448/2010, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 889/09, nebo rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05. Právě z těchto hledisek se Nejvyšší soud zabýval některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů jak ze strany nalézacího, tak i odvolacího soudu ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněného Ing. A. R.
Zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo jako podnikatel, společník, člen orgánu, zaměstnanec nebo účastník na podnikání dvou nebo více podnikatelů se stejným nebo podobným předmětem činnosti uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jednoho nebo více podnikatelů nebo jejich podniků a získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu. Ustanovení §255 odst. 2 tr. zákoníku o tzv. selftradingu (obchodování ve svůj prospěch – na sebe – v souvislosti se zneužíváním postavení ve dvou nebo více ekonomických subjektech), které je samostatnou skutkovou podstatou, trestně postihuje zneužívání postavení u dvou nebo více podnikatelů, bez ohledu na to, zda jde o podnikatele fyzickou osobu nebo podnikatele právnickou osobu, a to zejména v oblasti konkurence v obchodní činnosti, čímž poskytuje ochranu zájmu na zajištění rovnosti podnikajících subjektů na trhu (objekt trestného činu). Prospěch velkého rozsahu vyplývá z §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku a činí nejméně 5 000 000,- Kč, poněvadž se na jeho určení vztahuje obdobně výkladové pravidlo pro určení výše škody. Prospěch velkého rozsahu může být pachatelem získán jak „pro sebe“, tak i „pro jiného“, a to ať činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 §255 tr. zákoníku. Jde o nejvyšší hranici prospěchu podle trestního zákoníku.
Obviněný ve svém dovolání mj. zpochybnil skutkové závěry učiněné oběma soudy, přičemž uvedl, že soudy účelově z celého kontextu vytrhly pouze ten stav, že se jedná o dvě obchodní společnosti (Czech Venti, a. s., a PROVENTI, a. s.) a nepřihlédly k reálné obchodní situaci, ve které se celý projekt nacházel. Obviněný namítal nedostatečný rozsah dokazování, které se nesoustředilo na to, jak kdo z české nebo britské strany plnil své role. Dovolatel dále namítal, že pokud jde o bod 2) výroku rozsudku, neexistuje příčinná souvislost mezi jeho jednáním, tzn. kroky vedoucími k připojení k energetické síti a údajnou újmou. Ostatně sama újma je pouze virtuální, nelze ji vyčíslit.
Shora uvedené námitky obviněného tak ve skutečnosti mají svůj základ zejména v nesouhlasu obviněného se skutkovými zjištěními obou nižších soudů, dále s rozsahem provedeného dokazování a se způsobem, jak se oba soudy s výsledky dokazování vypořádaly, byť se ovšem dotýkají také otázky újmy – škody, který je základem znaku „na úkor jednoho nebo více podnikatelů nebo jejich podniků“ a v návaznosti na to i znaku „v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch“. Z tohoto hlediska se Nejvyšší soud dovoláním obviněného Ing. A. R. zabýval a také v konečné fázi na základě něho rozhodoval.
Nalézací soud po předestření provedených důkazů na stranách 4 – 70 odůvodnění svého rozsudku provedl jejich vyhodnocení se zdůrazněním, že není pochyb o tom, že společnost Czech Venti, a. s., byla založena za účelem realizace společného záměru české obchodní společnosti PROVENTI, a. s., a britské Virtual Utility na výstavbu větrných elektráren v České republice a rovněž pro realizaci offsetu společnosti BAE, která zde jednala o prodeji vojenských stíhaček Gripen. Zapojení do systému offsetů se na počátku jevilo výhodné pro obě strany, neboť byl prezentován projekt s velkým objemem instalovaného výkonu a byl oboustranný zájem o zapojení českého průmyslu. Podle svědků, obsahu memoranda o spolupráci z počátku prosince 2002 i dalších dokumentů je zřejmé, že od počátku byly rozděleny úlohy mezi jednotlivými subjekty a spolupráce až do doby sporů, jejichž příčinou byly problémy kolem financování projektu a výběru strategického investora, probíhala na bázi vzájemné důvěry. Britská strana tak připravovala smlouvy s výrobci technologií – DeWind, FKI, Vestas, o čemž svědčí především zápisy projektového týmu. Výpadky financování ze strany NEG Micon, její fúze s Vestas a ukončení platnosti smlouvy mezi Czech Venti a NEG Micon na dodávku 75 turbín a poskytnutí finanční podpory vyústily dne 12. 11. 2004 v podepsání tzv. smlouvy o rozpočtové podpoře pro projekt větrných elektráren K. H. Smyslem bylo určit podmínky rozpočtové podpory, která byla pro další vývoj projektu nezbytná, a to zejména formou zajištění. Smlouvu podepsal obviněný jako předseda představenstva společností PROVENTI, a. s., a Czech Venti, a. s., a jednatel Rais Engineering. Soud dal za pravdu obviněnému v tom, že na smlouvě chybí podpis K. J. (za společnost Czech Venti jednají předseda s místopředsedou) a že předem neměl k dispozici český překlad smlouvy. Svědek L. však potvrdil předchozí zaslání smlouvy o rozpočtové podpoře obviněnému bez překladu. Ing. R. tak měl možnost si překlad zajistit a především věděl o podmínce dalšího financování ze strany Vestas, kterou bylo převedení všech práv k projektu na společnost Czech Venti, a. s. Proto také podepsal ještě před uzavřením smlouvy o rozpočtové podpoře dne 19. 10. 2004 prohlášení „o výhradním vlastnictví práv k projektu větrných elektráren K. H. a společnosti Czech Venti“. Soud tudíž neměl pochybnosti o tom, že obviněný věděl o podstatných částech smlouvy, kterou letěl do L. s M. K. podepsat (dohoda o dalším financování a zajištění prostředků s Vestas). Podle vlastního vyjádření i výpovědi svědků věděl též o požadavku na zajištění akcií PROVENTI, a. s., což odmítl. Na místě je třeba dodat, že smlouva řešila financování projektu pouze dočasně a okrajově. Již v prosinci 2003 byla podepsána tzv. smlouva o zainteresování s WestLB a její dodatek v únoru 2005, za účelem nalezení strategického investora. Smlouva o rozpočtové podpoře byla ze strany Vestas naplněna, o čemž svědčí příloha smlouvy, která stanovuje dobu poskytování podpory pouze do ledna 2005, a na to navazující výpověď svědka L. Zde je zřejmá další příčina sporů, neboť svědek poslední dvě platby poukázal na účet Virtual Utility. Plněno bylo i formou výstavby a zprovoznění stožárů na měření větru. Vestas smlouvu naplnila, byť se zčásti odchýlila v poukázání finančních prostředků na účet jiné smluvní strany.
Prokázáno bylo rovněž postavení obviněného jako předsedy představenstva ve společnostech Czech Venti, a. s., a PROVENTI, a. s., včetně jejich stejného předmětu činnosti (výpověď obviněného, svědků a listinné důkazy). Beze změn soud ponechal i části skutků, jimiž klade obžaloba Ing. R. za vinu neučinění žádných úkonů směřujících k převedení práv k projektu z PROVENTI, a. s., na Czech Venti, a. s. Opírá se o výpověď samotného obviněného, že v představenstvu PROVENTI, a. s., jednal s Mgr. B. a rozhodli se pro vyčkání na vyřešení převodu právními kancelářemi. Přitom podle zjištěných skutečností nic nebránilo dojednat nové smlouvy s obcí B. , která byla výstavbě jednoznačně nakloněna. Podle vyjádření ministerstva životního prostředí lze na základě dohody postoupit i Stanovisko k posouzení vlivů provedení záměru na životní prostředí /EIA/ na jinou osobu, pokud oznamovatel záměru stavby tuto nemá zájem realizovat. Uvedené stanovisko má přitom podstatný význam pro další správní řízení a získání stavebního povolení. Nelze přehlédnout ani skutečnost, že Czech Venti, a. s., objednala v dubnu 2004 u RNDr. J. H. dopracování dokumentace záměru o posuzování vlivů na životní prostředí. Obviněný jako předseda představenstva zůstal nejméně v uvedeném rozsahu nečinný. Smlouva o rozpočtové podpoře také nestanovila datum převodu nepochybně s ohledem na charakter skupiny práv, jejichž převod mohl být řešen až v pozdější době, jak se obviněný hájí (zejména smlouvy ohledně pozemků). Potvrzení podepsané obviněným dne 19. 10. 2004 je proto nutno především chápat jako ubezpečení o předchozí nikým nezpochybňované dohodě, že investorem výstavby větrných elektráren bude společnost Czech Venti, a. s., což potvrdili svědci a deklaruje to sama společnost v prospektu.
Nalézací soud se neztotožnil ani s obhajobou namítající jednání I. M. s Vestas za zády představenstva Czech Venti, a. s. Listiny prokazují, že jmenovaný měl oprávnění jednat s výrobci technologií a že se s nimi připravovaly smlouvy podle FIDIC. Se společností Vestas je zmíněna příprava smlouvy v zápise o jednání ze srpna 2004, kde byl obviněný přítomen. Podle jeho vlastního vyjádření, a vyplývá to i z preambule smlouvy o rozpočtové podpoře, rovněž věděl o odstoupení dodavatele části turbín FKI. I. M. proto uzavřel nejprve smlouvu na dodávku 62 turbín a 11. 11. 2004 její dodatek na dalších 118 turbín. Svědci se shodli na tom, že sjednaná cena za turbíny Vestasu odpovídala standardu. Smlouvu však nebylo možno podle názoru soudu soudně vymáhat, neboť nebyla za společnost řádně podepsána. Závazek podepsat smlouvu FIDIC se do smlouvy o rozpočtové podpoře zřejmě dostal díky nedostatečné koordinaci při přípravách obou smluv ve společnosti Vestas.
Výsledku dokazování neodpovídá ani obhajoba obviněného, že Britové nebyli schopni v roce 2005 sehnat peníze pro projekt. Proti tomu stojí důkazy objasňující představení projektu ze strany WestLB, přihlášení potenciálních zájemců a započetí procesu due diligence. Ze strany obviněného je vytýkáno zástupcům společnosti Virtual Utility, že předložili WestLB zkreslené informace ohledně projektu, na což oprávněně reagovala AES, s Brity se nedohodla a spolupracovat měla zájem pouze s PROVENTI, a. s. K tomu je třeba uvést, že zjištěné rozpory mezi nabídkou a skutečností, hodnocené zástupcem WestLB, zřejmě opravňovaly potencionální investory snížit původní nabídku. Z revidovaných nabídek byla vyhodnocena WestLB předběžná nabídka Iberdroly s dalšími podmínkami vhodnější s ohledem na jejich větší zkušenosti. Z listin je zřejmé, že AES po konfliktu s Brity předložila 5. 8. 2005 oproti tomu zřejmě nevýhodnou konečnou nabídku toliko Virtual Utility, platnou pouze tři dny. WestLB také dopisem ze dne 12. 8. 2005 informovala PROVENTI o ukončení prodejního procesu s AES. Zavinění obviněného prokazuje následná korespondence z měsíce září, v průběhu kterého I. M.A. usiloval o jednání s obviněným jako předsedou představenstva (dopis z 14. 9. 2005 na č. l. 981 spisu) a naopak obviněný Ing. R. dne 18. 9. 2005 sdělil, že jednání jsou pro rozdílné názory zbytečná, že se jejich spolupráce vyčerpala a informoval, že jedná o prodeji svých akcií a těší se na spolupráci s novým partnerem. Podle obviněného se spolupráce s Virtual Utility vyčerpala poté, co od podpory odstoupila BAE a musel hledat nové finanční zajištění. Tato obhajoba je však v rozporu s procesem hledání strategického partnera prostřednictvím WestLB. Jako nevěrohodná a především logicky rozporná byla vyhodnocena obhajoba obviněného stran jednání členů představenstva dne 16. 8. 2005 v P. , při kterém měl být pověřen zástupci Virtual Utility k pokračování jednání s AES. Odporuje to další části výpovědi obviněného, v níž uvádí, že byl informován I. M. o jejich domluvě s Vestasem na I. Provedené důkazy umožňují učinit závěr, že AES s vědomím obviněného nepočítala se spoluprací s Virtual Utility, a proto její nabídka směřovala toliko PROVENTI, a. s. O ukončení procesu due diligens s AES byl obviněný informován 12. 8. 2005, tedy před setkáním členů představenstva v P. dne 16. 8. 2005. Ze strany Virtual Utility tudíž nebyl důvod obviněného pověřovat k dalším jednáním s AES, což oba její zástupci jako svědci také vyloučili. Soud tak nemá pochybnosti o tom, že k dalším jednáním přistoupil obviněný toliko za společnost PROVENTI, a. s., kterou při jednáních zastupoval jako předseda představenstva. Sám potvrdil, že Britové nevěděli o přípravných jednáních mezi PROVENTI, a. s., a AES. V souladu se zmiňovanou obhajobou v tomto řízení vyznívá i vyjádření společnosti PROVENTI, a. s., o vývoji událostí od prvního setkání s AES na počátku června 2005 až po setkání akcionářů PROVENTI, a. s., v listopadu 2005, které bylo doručeno Vrchnímu soudu v Praze v říjnu 2006 ve věci 68 C 224/2006. Oba zástupci Virtual Utility jako svědci výstižně a shodně popsali situaci kolem nabídky AES pouze Virtual Utility, spolupodepsané obviněným, kterou byli naprosto šokováni. Ze všech zmiňovaných důvodů proto nelze uvěřit obhajobě obviněného o pověření k jednání s AES. Potvrzuje to i e-mail ze dne 18. 11. 2005, v němž Britové vytýkají obviněnému jednání s AES za jejich zády. Jisté je i to, že rozhodnutí obviněného pokračovat v projektu mimo rámec Czech Venti, a. s., ve spolupráci s AES se stalo osudným pro samotný projekt a že bylo počátkem dalších kroků obviněného popsaných pod bodem dva rozsudečného výroku. Zmiňované rozhodnutí obviněného a na ně navazující kroky také zakládají jeho trestní odpovědnost. Není pochyb o tom, že obviněný jednáním kladeným mu za vinu porušením zákazu konkurence vytvářel situaci nepříznivou pro svého původního obchodního partnera z joint venture společnosti Czech Venti, a. s. Realizaci projektu a jeho budoucí výnosy směřoval toliko ve prospěch PROVENTI, a. s., a logicky na úkor Czech Venti, a. s. Přitom již ze samotné podstaty uzavřené spolupráce s britským obchodním partnerem musel vědět, že ve svém postavení a funkci má hájit podnikatelské zájmy Czech Venti, a. s., a její obchodní činnost zaměřovat k vytváření zisků a ke zhodnocení společného akciového kapitálu. Pravděpodobně svou roli tehdy sehrály zájmy výrobců technologií a vázanost společnosti Virtual Utility, a. s., na Vestas díky zástavě svých akcií této společnosti. Zřejmé je i to, že americká strana vytvořila svým jednáním prostředí pro žalované jednání na úkor společnosti Czech Venti, a. s., a obviněnému nelze než přistoupení k jejich nabídce důvodně vytýkat. Byl přitom dopisem ze dne 14. 10. 2005 Ch. L. upozorněn mimo jiné i na trestněprávní odpovědnost s ohledem na výkon funkcí předsedy představenstva v obou společnostech.
Prokázáno bylo, že projekt výstavby větrných elektráren v Krušných horách známý pod označením Větrný park Ch. nebo Chomutovský větrný park, Větrný park Ch. Krušné Hory, Větrný park Krušné Hory, Větrný park K. H. , Větrné elektrárny K. H. anebo Větrné farmy v severozápadních Čechách je jeden a tentýž projekt, který se postupem času z důvodů technických a finančních vyvíjel a měnil. Se závěry rozhodčího nálezu se proto nemohl nalézací soud ve vztahu ke společnosti Czech Venti, a. s., plně ztotožnit, když měl oproti tehdejšímu řízení k dispozici mnohem více důkazů. Pochybnosti proto nemá o tom, že část dílčích práv k projektu byla ve vlastnictví Czech Venti, a. s., a další části ve vlastnictví společností PROVENTI, a. s., a Rais Engineering. Podstatné pro posouzení je, že pro samotnou realizaci projektu byla založena společnost Czech Venti, a. s. Hovoří o tom obviněný i svědci a společný záměr dokladuje řada listinných důkazů (Prospekt, smlouva ze dne 12. 11. 2004 o rozpočtové podpoře, smluvní ujednání s dodavateli, zpracovateli projektové dokumentace, orgány samosprávy apod.). Nic na tom nemění skutečnost, že společnost PROVENTI, a. s., vstupovala do Czech Venti, a. s., s již rozpracovaným projektem a disponovala klíčovými právy k projektu. Prokázáno bylo, že se Czech Venti, a. s., aktivně podílela na přípravě realizace projektu, o čemž svědčí shora rozvedená smluvní ujednání. Přesto v rozporu se smlouvou o rozpočtové podpoře umožnil obviněný realizovat rozhodčí řízení o určení vlastnictví k projektu Větrný park Ch. mezi jím ovládanými společnostmi. Pochybnosti nemá nalézací soud ani o tom, že společnost PROVENTI, a. s., dílčími kroky popsanými pod bodem dva rozsudečného výroku získala na úkor společnosti Czech Venti, a. s., možnost realizovat projekt Větrného parku Ch.
Na místě je připomenout, že zmiňovanými kroky jsou sdělení Czech Venti, a. s., ze dne 9. 2. 2006 adresovaná Ministerstvu průmyslu a obchodu v P. , ve kterých obviněný jako ředitel a člen představenstva společnosti dal souhlas s využitím vstupních podkladů pro výpočty návrhu distribuční sítě Větrného parku Ch. (zpracovatel EGÚ Brno, a. s.) a studie vyvedení výkonu větrných elektráren z oblasti Krušných hor (zpracovatel EET Turnov, spol. s r. o.) pro řízení o udělení státní autorizace pro společnost PROVENTI, a. s. Následně dne 13. 2. 2006 Ministerstvo průmyslu a obchodu dvěma rozhodnutími udělilo společnosti PROVENTI, a. s., státní autorizaci na výstavbu 83 větrných elektráren s celkovým instalovaným výkonem 182 MW a výstavbu přímého kabelového vedení. Na rozhodnutí obviněného pokračovat v projektu mimo rámec Czech Venti, a. s., navazuje i zpětvzetí návrhů na vydání souhlasu se zásahem do krajinného rázu podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ze strany Czech Venti, a. s., a podání nových žádostí ve dnech 23. 2. 2006 a 6. 3. 2006 společností PROVENTI, a. s., v rozsahu obdobném jako společnost Czech Venti, a. s. Následuje pak zpětvzetí žádosti Czech Venti, a. s., o připojení k přenosové soustavě ze dne 7. 4. 2006 obviněným jako předsedou představenstva společnosti a podání stejné žádosti o připojení za PROVENTI, a. s., a naposledy uzavření smlouvy o připojení k přenosové soustavě dne 29. 6. 2007 za PROVENTI, a. s., v důsledku čehož došlo ke zbavení možnosti společnosti Czech Venti, a. s., realizovat projekt Větrný park Ch. , přičemž tato možnost byla pro společnost Czech Venti, a. s., reálná.
Výše očekávaného prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., je zřejmá v případě skutku pod bodem jedna přímo z připravované smlouvy s AES, označené jako soupis podmínek vztahujících se ke společné výstavbě a investici. Činila nejméně přímou investici na výstavbu ve výši 3.035.000,- EUR, tedy v přepočtu 89.717.600,- Kč. Výši prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., v důsledku uzavřené smlouvy o připojení k přenosové soustavě ze dne 29. 6. 2007 se společností ČEPS, a. s., určuje znalecký posudek z oboru ekonomika a energetika, zpracovaný znaleckým ústavem České vysoké učení technické v Praze, Fakulta elektrotechnická (dále jen „ČVÚT, FEL“) – vlastní posudek č. 38/2008 ze dne 28. 8. 2008, dodatek č. 1 ze dne 3. 11. 2008 a dodatek č. 2 ze dne 26. 1. 2012 – včetně výslechu určené osoby v hlavním líčení. Čistá hodnota projektu Větrný park Ch. s projektovaným výkonem 163 MW podle tohoto posudku odpovídá částce ve výši 871.173.000,- Kč a s projektovaným výkonem 155,5 MW částce ve výši 853.186.000,- Kč. V případě, že by společnost PROVENTI, a. s., realizovala projekt Větrný park Ch. při instalovaném výkonu 155,5 MW a za dalších podmínek uvedených ve znaleckém posudku, tak by prospěch z realizace projektu po dobu jeho předpokládané životnosti dosáhl až výše 3.301.560.000,- Kč. Z posudku vyplývá, že se jedná o peněžní toky sečtené za dvacet let. Každým rokem nerealizace se tato částka úročí (diskontuje) a tudíž na konci dvacátého roku neralizace dosahuje prospěch hodnoty 3.301.560.000,- Kč, což představuje hodnotu 100% ztracené příležitosti vzniklé znemožněním realizovat projekt společností Czech Venti, a. s. Z ústavního znaleckého posudku dále vyplývá, že projekt Větrný park Ch. může být realizován za podmínek – byť odlišných co do počtu jednotlivých větrných elektráren, jejich rozmístění, výkonu a podobně – buď obchodní společností PROVENTI, a. s., nebo Czech Venti, a. s., nikoli však současně. Druhý dodatek znalecký ústav zpracoval na základě opatření krajského soudu ze dne 11. 11. 2011 za účelem odstranění rozporů mezi již zpracovaným posudkem a ústavním znaleckým posudkem TACOMA Consulting, a. s., jejíž určená osoba byla rovněž vyslechnuta v hlavním líčení. Znaleckému ústavu ČVÚT, FEL krajský soud předložil podklady, které měl navíc k dispozici znalecký ústav TACOMA Consulting, a. s., a oběma znaleckým ústavům byly předloženy protokoly o hlavním líčení.
Obviněným předložený ústavní znalecký posudek určuje čistou hodnotu projektu Větrný park Ch. s projektovaným výkonem 155,5 MW ve výši 44.334.000,- Kč. Po zohlednění rizik spojených s úspěšnou realizací dochází ke snížení na 3.103.000,- Kč. Oba zástupci pak v hlavním líčení podrobně rozvedli metodiku svých výpočtů a zvolené postupy při nastolené konfrontaci obhajovali. Ve stručnosti lze uvést, že se liší ve vstupních předpokladech a způsobu používání jinak shodné metodiky. Nalézací soud přesvědčil o správnosti výpočtu prospěchu prof. Ing. O. S. , CSc. za ČVÚT, FEL, který na původním odhadu setrval s přesností odhadu plus mínus deset procent. Při hodnocení obou závěrů ústavních posudků soud přihlédl též k dalším ve věci provedeným důkazům. Sám obviněný odhadoval pro sebe výnosy kolem padesáti milionů korun. Podle svědka P. B. , který bude část větrných elektráren uvádět zanedlouho do provozu, činí výnos jedné elektrárny šest milionů korun ročně. Po dobu dvaceti let by tak v případě 83 větrných elektráren činil výnos 498.000.000,- x 20 = 9.960.000.000,- Kč. Odhad svědka D. J. na tehdejší prodejní cenu projektu je mezi 100 – 200. 000,- EUR za MW, podle obviněného se jednalo o 50.000,- EUR a dodává, že Britové požadovali po AES 90.000,- EUR. Jenom vynaložené náklady se pohybovaly v žalovaném období podle odhadu svědka M. K. kolem 40.000.000,- Kč a sám odhadl rozpracovaný projekt k období podzim 2005 na 120.000.000,- Kč. Podle svědka I. R. M. A. byl zisk Czech Venti, a. s., v případě dokončení projektu více než osm milionů EUR, tedy v přepočtu kolem 2.000.000.000,- Kč. Podle svědka K. J. by činil zisk Czech Venti v případě vstupu I. do projektu 15.520.000,- EUR, při vyšších nákladech 11.000.000,- EUR, tedy v přepočtu 275.000.000,- Kč. Příkladmo uváděné odhady různých ukazatelů samozřejmě nelze srovnávat, ale nepřímo potvrzují závěry prof. Ing. O. S. , CSc. o tom, že projekt byl efektivní a ekonomicky zajímavý, čemuž nemůže korespondovat odhadnutá hodnota projektu druhým znaleckým ústavem. Nicméně přesto je třeba poukázat na odhad výnosu znaleckým ústavem ČVÚT, FEL až do výše 3.301.560.000,- a odhad I. R. M.A. na 2.000.000.000,- Kč. Srovnatelně vychází i výpočet svědkem P. B. , neboť po odpočtu investice v odhadované výši šesti až sedmi miliard korun vychází výnos kolem třech miliard korun (rozvedené závěry nalézacího soudu jsou zachyceny na stranách 70 – 76 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
Nalézací soud tak uzavřel, že obviněný pod bodem 1) výroku rozsudku naplnil po všech stránkách skutkovou podstatu zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, neboť jako předseda představenstva obchodních společností PROVENTI, a. s., a Czech Venti, a. s., se shodným předmětem podnikání jednal v úmyslu realizovat projekt větrných elektráren prostřednictvím společnosti PROVENTI, a. s., namísto společnosti Czech Venti, a. s. K realizaci uvedeného záměru mělo dojít po uzavření smlouvy mezi PROVENTI, a. s., a jejími akcionáři se společností AES. V případě uzavření této smlouvy by jednak došlo k tomu, že by společnost Czech Venti, a. s., nemohla realizovat svou účast na projektu výstavby větrných elektráren v intencích smlouvy o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře pro projekt větrných elektráren K. H. ze dne 12. 11. 2004 a jednak by společnost PROVENTI, a. s., získala od investora v přepočtu 89.714.600,- Kč jako investici na úhradu nákladů spojených s přípravou projektu. Uvedená částka by v případě uzavření a realizace předmětné smlouvy představovala penězi vyčíslený prospěch společnosti PROVENTI, a. s., získaný na úkor poškozené společnosti Czech Venti, a. s. Obviněný jednal v úmyslu přímém, neboť na základě společné dohody i smlouvy o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře měla projekt realizovat společnost Czech Venti, a. s., společně se smluvními partnery Virtual Utility Ltd., PROVENTI, a. s., RES a Vestas s tím, že společnost Czech Venti, a. s., měla být výlučným vlastníkem všech práv k projektu. Vzhledem k tomu, že k uzavření předmětné smlouvy nedošlo z důvodů nezávislých na vůli obviněného, jednalo se o pokus trestného činu (srov. str. 76 – 77 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
K bodu 2) výroku rozsudku nalézací soud zkonstatoval, že v tomto případě obviněný naplnil po subjektivní a objektivní stránce všechny zákonné znaky skutkové podstaty zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku, neboť jako předseda představenstva obchodních společností PROVENTI, a. s., a Czech Venti, a. s., se shodným předmětem podnikání jednal v úmyslu realizovat projekt větrných elektráren prostřednictvím společnosti PROVENTI, a. s., namísto společnosti Czech Venti, a. s., a za tím účelem v zastoupení společnosti PROVENTI, a. s., uzavřel dne 29. 6. 2007 se společností ČEPS, a. s., smlouvu o připojení k přenosové soustavě, v důsledku čehož vznikla pro společnost PROVENTI, a. s., možnost realizovat na úkor společnosti Czech Venti, a. s., projekt Větrného parku Ch. , jehož čistá současná hodnota podle znaleckého posudku se pohybuje kolem 853.186.000,- Kč. Prospěchem se podle znaleckého posudku rozumí celkový výkon a z něj odvozený ekonomický přínos, který je možno získat z daného území pomocí větrných elektráren. Obviněný zbavil společnost Czech Venti, a. s., možnosti stejný projekt realizovat. Smlouva tudíž byla uzavřena na úkor společnosti Czech Venti, a. s. Jednání v přímém úmyslu prokazují učiněné předchozí kroky, jimiž obviněný neoprávněně umožnil společnosti PROVENTI, a. s., v řízení o vydání obou státních autorizací využít technických dokumentů náležejících společnosti Czech Venti, a. s., přičemž vlastnictví státních autorizací je jednou z podmínek platnosti vyjádření ČEPS, a. s. (srov. str. 77 – 78 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
Odvolací soud oproti soudu nalézacímu kvalifikoval jednání obviněného Ing. R. jako jeden trestný čin, a to pokus zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku. Odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku poznamenal, že v řízení bylo správně zjištěno, že obviněný v inkriminované době v pozici předsedy představenstva dvou obchodních akciových společností v rozporu s uzavřenou smlouvou ze dne 12. 11. 2004 a v úmyslu realizovat projekt větrných elektráren pouze prostřednictvím jedné z obchodních společností (PROVENTI, a. s.) na úkor druhé (CzechVenti, a. s.) neučinil žádné úkony směřující k převedení veškerých práv k projektu na společnost CzechVenti, a. s., která podle smluvního ujednání měla projekt realizovat, a naopak pouze za společnost PROVENTI, a. s., ad 1) vedl jednání se společností AES Corporation, Inc. s cílem uzavřít smlouvu o jejich vstupu do projektu, o společné výstavbě a investici, avšak smlouva nebyla v konečné fázi podepsána pro nesouhlas jednoho z akcionářů, ad 2) činil konkrétní postupné úkony, jejichž výsledkem bylo uzavření smlouvy o připojení k přenosové soustavě České republiky dne 29. 6. 2007 mezi společností PROVENTI, a. s., a ČEPS, a. s., v důsledku čehož společnost PROVENTI, a. s., dosáhla na jeden z klíčových předpokladů pro realizaci projektu s očekávaným výnosem více než 850 miliónů Kč, k čemuž však následně nedošlo. Vina obviněného, včetně úmyslu převést projekt větrných elektráren výlučně do společnosti PROVENTI, a. s., na úkor společnosti Czech Venti, a. s., zřetelně vyplývá ze všech postupných kroků ve fázi přípravy projektu, které byly v řízení dostatečně zmapovány, vyplývají z odůvodnění napadeného rozsudku a plně korespondují i se zjištěnými pokusy o ovládnutí společností Czech Venti, a. s., i PROVENTI, a. s. Není sporu o tom, že přípravná fáze projektu větrného parku byla mimořádně náročná a vyžadovala celou řadu nezbytných kroků v dlouhém časovém horizontu několika let, což vyplývalo z povahy a obřího rozměru zamýšleného projektu. Pro posouzení viny obviněného jsou rozhodující následující úkony. Prvotní úkony v přípravě projektu větrných elektráren se rozběhly ve společnosti PROVENTI, a. s., která byla založena v lednu 2002. Již 12. května 2002 obviněný za společnost PROVENTI, a. s., se subjektem Český vítr D. zastoupeného I. M. A. a K. J. (předchůdce společnosti Virtual Utility Ltd), uzavřel memorandum, v němž strany vyjádřily své rozhodnutí založit společný podnik Czech Venti, a. s., pro společný projekt větrné farmy v Severozápadních Čechách, především v okolí města Ch. Strany v memorandu určily podmínky své spolupráce a rozdělení úkolů a současně souhlasily s dohodou o zákazu konkurence platné pro území České republiky s tím, že žádná ze stran se nebude podílet na jakémkoli projektu větrných elektráren, kromě projektu „Krušné hory“. V dalším období na přípravných pracích pokračovaly společnosti PROVENTI, a. s., a R. E. S. , s. r. o, které obviněný zastupoval, ovládal i řídil. Prvně jmenovaná společnost dne 23. 10. 2002 oznámila záměr stavby větrného parku na Ministerstvo životního prostředí České republiky, jednala s Pozemkovým fondem České republiky a s obcemi, druhá společnost prováděla projektové práce. Společný podnik Czech Venti, a. s., byl založen 22. 5. 2003, zapsán dne 8. 8. 2003, jeho akcionáři byly společnosti PROVENTI, a. s., a Virtual Utility Ltd. Nově založená společnost Czech Venti, a. s., převzala aktivitu v přípravě projektu a vzniklá dvojkolejnost v přípravě spočívala pouze v tom, že společnost PROVENTI, a. s., pokračovala v jednáních, která započala před vznikem společnosti Czech Venti, a. s. (stran pozemků a stanoviska k posouzení vlivů provedení záměru na životní prostředí). Všechny následující smlouvy v souladu s dohodou uzavíral či jiné úkony činil obviněný jménem a ve prospěch společnosti Czech Venti, a. s.; ad 1) dne 9. 10. 2003 a 14. 5. 2004 smlouvy o dílo se společností EGÚ, a. s., B. na vytvoření koncepce vnitřní distribuční sítě větrného parku Ch. , ad 2) dne 14. 4. 2004 smlouvu o uzavření budoucích smluv o dílo se společností SMS Construction, a. s., ad 3) dne 19. 10. 2004 podepsal potvrzení (za společnost PROVENTI, a. s.), že veškerá práva náležející projektu větrné elektrárny K. H. jsou výhradním vlastnictvím společnosti Czech Venti, a. s., ad 4) dne 12. 11. 2004 smlouvu mezi Vestas Deutschland GmbH a firmou Rais Engineering Servises, s. r. o., kterou se strany dohodly, že všechny projektové výsledky zpracované na základě dřívější smlouvy o dílo z 20. 6. 2002 budou poskytnuty společnosti Czech Venti, a. s., přičemž na tuto společnost veškerá práva k projektovým pracím a projektovým úkonům přecházejí (smlouva byla uzavřena podle německého práva), ad 5) dne 12. 11. 2004 smlouvu o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře pro projekt větrných elektráren K. H. , kterou obviněný podepsal za tři smluvní strany (Czech Venti, a. s., PROVENTI, a. s., a Rais Engineering, s. r. o.), dalšími smluvními stranami byly Virtual Utility Ltd a Vestas Deutschland GmbH; účelem této smlouvy bylo sjednání finanční podpory pro přípravu projektu a řešení práv k projektu, ad 6) v lednu 2005 podal žádosti o vydání závazného stanoviska k zásahu do významného krajinného prvku a o vydání souhlasu se zásahem do krajinného rázu na Městský úřad Chomutov, ad 7) dne 21. 4. 2005 uzavřel smlouvu o dílo se společností Siemens, s. r. o., na zpracování projektové dokumentace, ad 8) dne 14. 6. 2005 uzavřel smlouvu s mikroregionem sv. Šebestiána o spolupráci na projektu, ad 9) dne 22. 6. 2005 podal žádost o připojení zařízení k přenosové soustavě na ČEPS, a. s. (prostřednictvím společnosti Siemens, s. r. o.), ad 10) vydání prospektu k projektu Větrný park Ch. , jako investor uvedena společnost Czech Venti, a. s. V období kolem léta 2005 začaly narůstat rozpory mezi obviněným, který zastupoval společnosti PROVENTI, a. s., a Czech Venti, a. s., na straně jedné a svědky I. M. A. a K. J. ze společnosti Virtual Utility Ltd. na straně druhé, které se přenesly do jednání orgánů obou českých společností s cílem jejich ovládnutí a vyústily v řadu soudních sporů. Pro posouzení trestní věci v této fázi příprav projektu je rozhodné, že obviněný začal vyjednávat výlučně za společnost PROVENTI, a. s., a v její prospěch s americkou společností AES Corporation, Inc., o podmínkách ke společné výstavbě a investici na projekt větrných elektráren, přičemž těsně před podpisem smlouvy jeden z akcionářů smlouvu odmítl podepsat, proto tato obchodní spolupráce padla. Od ledna 2006 obviněný činil další zřetelné kroky směřující k tomu, aby příprava projektu dále pokračovala, plynule navázala na již opatřené výsledky, nicméně byla realizována již výlučně ve společnosti PROVENTI, a. s., bez účasti společnosti Czech Venti, a. s. Takto obviněný jménem společnosti PROVENTI, a. s., ad 1) informoval starosty obcí o změně v procesu příprav, ad 2) dne 23. 1. 2006 podal na Ministerstvo průmyslu a obchodu České republiky žádost o udělení státní autorizace, ad 3) dne 27. 1. 2006 vzal zpět návrh na zahájení správního řízení ve věci záměru větrných elektráren pěti obcí za Czech Venti, a. s., se sdělením, že novým navrhovatelem bude PROVENTI, a. s., ad 4) dne 9. 2. 2006 za společnost Czech Venti, a. s., dal neoprávněně souhlas na Ministerstvu průmyslu a obchodu České republiky k využití studií zpracovaných společností EGÚ Brno, ad 5) dne 3. 3. 2006 vypověděl smlouvu o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře z 12. 11. 2004, ad 6) dne 15. 3. 2006 podal návrh na Městský úřad Chomutov na vydání územního rozhodnutí, ad 7) dne 7. 4. 2006 za Czech Venti, a. s., vzal zpět žádost o připojení větrného parku k přenosové soustavě České republiky, ad 8) tentýž den shodnou žádost podal za společnost PROVENTI, a. s., ad 9) dne 29. 5. 2006 uzavřel smlouvu o dluhovém financování s Českou spořitelnou, ad 10) dne 29. 6. 2007 uzavřel smlouvu o připojení s ČEPS, a. s. Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že obviněný vyvíjel aktivní kroky v rámci přípravy projektu ve dvou časových liniích diferencovaně; zhruba od května 2002 se záměrem založit obchodní společnost Czech Venti, a. s., a v ní realizovat společný projekt s britským akcionářem a zhruba od období léto-podzim 2005 naopak společnost Czech Venti, a. s., z tohoto projektu vytěsnit a veškeré aktivity realizovat výlučně ve společnosti PROVENTI, a. s. Uvedený záměr obviněného je naprosto čitelný a obviněný se jím ani netajil na veřejnosti (viz např. oficiální sdělení ze dne 11. 3. 2006 do České informační agentury o tom, že firma PROVENTI, a. s., postaví Větrný park Ch. samostatně bez dalších partnerů a definitivně se tak rozhodla ukončit spolupráci s britskou společností Virtual Utility). Jestliže tedy obviněný učinil konečné rozhodnutí, že přípravu a realizaci projektu větrných elektráren přesune do společnosti PROVENTI, a. s., pak nepochybně významně poškodil společnost Czech Venti, a. s., která výlučně k tomuto účelu byla založena. V tomto kontextu nemůže obstát opačné tvrzení obviněného, že jeho jednáním k žádné újmě nemohlo dojít a nic nebránilo projekt po získání stavebního povolení převést do společnosti Czech Venti, a. s. Je průkazné, že obviněný v době činu nic takového v úmyslu neměl. Rozhodné je, že to byla právě společnost Czech Venti, a. s., která byla za účelem projektu založena a od okamžiku svého založení měla přípravné práce projektu zajišťovat, zatímco společnost PROVENTI, a. s., měla naopak v procesu ustat a dosavadní výsledky převést na společnost Czech Venti, a. s. Není sporu o tom, že uvedený trend byl realizován, obviněný jej dodržoval zhruba dva roky a mařit jej začal až teprve v okamžiku, když pojal rozhodnutí společnost Czech Venti, a. s., z projektu vytlačit (srov. str. 9 – 11 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). V trestním řízení bylo bez důvodných pochybností prokázáno, že obviněný zneužil postavení ve dvou ekonomických subjektech se shodným předmětem činnosti a uzavřel či měl v úmyslu uzavřít nevýhodné smlouvy pro jednoho z nich ve smyslu ustanovení §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku o zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku. Jednostranné zvýhodnění jedné obchodní společnosti na úkor druhé ve smluvních vztazích, které jsou obviněnému dávány za vinu, je naprosto evidentní i z laického hlediska. Obchodní společnost Czech Venti, a. s., byla podle smluvních ujednání určena k realizaci projektu větrných elektráren, přesto obviněný stíhaným i úzce navazujícím jednáním tuto společnost, v níž měl spoluúčast též britský subjekt, z projektu vytlačil (nepřímo i dalšího zahraničního partnera), a to ve prospěch jiné obchodní společnosti, když obě jako statutární orgán zastupoval. Jedná se o učebnicový příklad tzv. obchodování na sebe, tedy selftradingu. Současně platí, že ustanovení §255 odst. 2 tr. zákoníku chrání podnikatele se stejným nebo podobným předmětem činnosti, na jejichž podnikání se pachatel účastní, před jakoukoli smlouvou, která by byla uzavřena tak, že by jednoho či více z nich znevýhodnila, a tedy nemusí nutně jít přímo o smlouvu, která by byla uzavřena mezi podnikateli, u nichž je pachatel činný, ale smluvní stranou může být i třetí subjekt, jako je tomu v posuzovaném případě (srov. str. 13 – 14 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Pokud jde o právní posouzení, odvolací soud uvedl, že přezkoumávaný výrok o vině je oproti skutkovým závěrům nalézacího soudu zatížen chybnými právními závěry. Předně trestná činnost obviněného popsaná ve výroku o vině pod body ad 1), 2) vykazuje znaky pokračování v trestném činu ve smyslu §116 tr. zákoníku a nejde o dva samostatné skutky, jak soud prvního stupně ve shodě s obžalobou nesprávně uzavřel. Na závěr o pokračování v trestném činu ukazují všechna rozhodná hlediska. Obě jednání, která jsou obviněnému kladena za vinu, naplňují skutkovou podstatu stejného trestného činu, vykazují podobný způsob provedení, blízkou časovou vazbu (cca 4 měsíce) a jsou vedena jednotným záměrem. Pro posouzení této právní otázky je rozhodné, že obě jednání jednak jsou dílčími úkony přípravné fáze totožného obřího projektu, která obsahuje řadu postupných a nutných kroků v časovém horizontu několika let, jednak zřetelně deklarují totožný záměr uzavřít smluvní vztahy na úkor společnosti CzechVenti, a. s. Na podkladě této úvahy odvolací soud dospěl k závěru, že jednání obviněného popsané ve výroku napadeného rozsudku je jedním pokračujícím trestným činem, jehož se obviněný dopustil více dílčími útoky. Další právní vada spočívá v tom, že skutek pod bodem ad 2) nalézací soud právně kvalifikoval, ve shodě s obžalobou, jako dokonaný trestný čin, přestože samotný popis skutku tomuto závěru odporuje (viz formulace „získala možnost realizovat projekt, pokud by projekt byl realizován“). Lze usoudit, že nalézací soud vycházel ze skutkového zjištění o tom, že obviněný nevýhodnou smlouvu o připojení k přenosové soustavě již podepsal. Tato smlouva však byla pouze jedním z více nutných předpokladů pro realizaci projektu, kterou by zvýhodněná obchodní společnost teprve získala prospěch. Ve skutečnosti projekt v důsledku dalších okolností nebyl realizován a tedy ani smlouvou zvýhodněná obchodní společnost žádný prospěch fakticky nezískala. Za tohoto skutkového stavu jednání obviněného zůstalo pouze ve stádiu pokusu ve smyslu ustanovení §21 odst. 1 tr. zákoníku, když není pochyb o tom, že v režii zvýhodněné obchodní společnosti posuzovaným smluvním vztahem obviněný významně postoupil v přípravě na realizaci projektu na úkor druhé. Rovněž nesprávně nalézací soud v případě skutku ad 1) vycházel ze zjištění, že uzavřením smlouvy „Soupis podmínek vztahujících se ke společné výstavbě a investici“ se společností AES Corporation, Inc. by společnost PROVENTI, a. s., na úkor společnosti CzechVenti, a. s., získala prospěch v částce nejméně 89.714.600,- Kč, kterou představuje smluvně zakotvená investice na úhradu nákladů spojených s realizací projektu. Při posuzování otázky, zda je naplněna okolnost, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby u trestného činu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2 tr. zákoníku spočívající v tom, že pachatel získal pro sebe či jiného prospěch značný či velkého rozsahu ve smyslu §255 odst. 3, 4 tr. zákoníku, je třeba vycházet jen z tzv. čistého prospěchu, do něhož nelze zahrnovat náklady vynaložené na jeho dosažení (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2008, sp. zn. 5 Tdo 136/2008, publikované pod č. 31/2009 Sb. rozh. tr.). Investice určená na realizaci projektu je jeho přímým nákladem, zatímco prospěchem je teprve až výnos z realizace projektu. Proto v bodě ad 1) i ad 2) se obviněný dopustil jednání, která bezprostředně směřovala k realizaci projektu větrných elektráren s očekávaným prospěchem pro společnost PROVENTI, a. s., ve výši více jak 853 miliónů Kč. Podle znaleckého posudku z odvětví ekonomika, obor ekonomie a řízení elektrotechniky a energetiky, ČVUT, FEL, uvedená částka představuje čistou současnou hodnotu projektu (Net Present Value), vypočtenou za celou dobu životnosti dvaceti let, která je diskontovaným součtem hotovostních toků projektu včetně vynaložených investic a označuje příspěvek k hodnotě firmy. Pokud by společnost PROVENTI, a. s., projekt větrných elektráren zrealizovala, zvýšila by se její hodnota o tuto částku, což znamená její prospěch ve smyslu §255 odst. 4 tr. zákoníku. Naproti tomu jako prospěch nebyla užita ekonomická kategorie tzv. kumulované hodnoty škody (event. prostý součin škody), která podle znaleckého posudku vzniká nerealizací či odkladem realizace projektu a dosahuje výrazně vyšších hodnot. Nalézací soud však nepochybil, pokud bez výhrad vycházel z citovaného znaleckého posudku a odmítl posudek obhajoby znaleckého ústavu TACOMA Consulting, a. s. K tomu lze dodat, že soudem přijatý posudek se opírá o vyšší kvalifikační předpoklady znalce, je přesvědčivější, odpovídá i dalším důkazům z průběhu trestního řízení a rovněž jeho správnost a objektivita byla potvrzena při výslechu znalců u hlavního líčení a při konfrontaci se znalci, kteří zpracovali konkurenční posudek. V neposlední řadě odvolací soud nemohl přijmout ani právní úvahu nalézacího soudu o tom, že obviněný jednal v neomluvitelném omylu ve smyslu §19 odst. 2 tr. zákoníku. Trestný čin zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2 tr. zákoníku není blanketní skutkovou podstatou, neboť její znaky jsou přímo popsány v citovaném ustanovení a charakterizují porušení zákazu konkurence, včetně postavení pachatele, typu jednání a specifikaci úmyslu. Není tedy nutné, aby pro naplnění trestní odpovědnosti podle tohoto ustanovení muselo dojít k porušení zákazu konkurence podle obchodního zákoníku nebo jiného předpisu, resp. společenské smlouvy či stanov obchodní společnosti. Právní omyl má význam zejména ve vztahu k blanketním skutkovým podstatám, kdy požadavek konkrétní znalosti zákonné úpravy (např. delikty celní, hospodářské) může být pro pachatele neúměrně přísný a není možné vycházet z míry zavinění činu. V posuzovaném případě obviněný nejednal a ani nemohl jednat v právním omylu, jak správně státní zástupce ve svém odvolání uvádí. Obhajobu obviněného o neznalosti zákazu konkurence v hospodářské soutěži, jež je upraven i obchodním zákoníkem, je třeba posoudit jako právní omyl negativní o trestnosti činu, jež pachatele neomlouvá, podle zásady „ignorantia iuris nocet“ (neznalost práva škodí, protože neomlouvá) [srov. str. 14 – 15 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu].
Nejvyšší soud s výhradou k určené výši prospěchu, o níž bude pojednáno níže, má tak za to, že v řízení bylo bez důvodných pochybností prokázáno naplnění znaků §255 odst. 2 tr. zákoníku, o čemž svědčí jak předložený spisový materiál, tak i odůvodnění rozsudků soudů nižších stupňů. V případě obviněného Ing. A. R. je tedy prokázáno naplnění všech znaků stanovených trestním zákonem, které charakterizují porušení zákazu konkurence, včetně postavení pachatele, typu jednání a specifického úmyslu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 1. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1640/2005, publikované pod č. 39/2006-I. Sb. rozh. tr.). Nejvyšší soud rovněž seznal, že je dostatečně prokázáno, že obviněný jednal jako člen orgánů dvou podnikatelů se stejným předmětem činnosti, přičemž v tomto postavení a za této situace uzavřel smlouvu na úkor jednoho z nich, a to za současného vzniku prospěchu na straně zvýhodněné společnosti. Tato společnost tak získala reálnou možnost provedení určitého projektu, jenž měl určitou objektivní hodnotu. V žádném případě obviněný, pokud jde o rozhodné skutkové otázky pro uvedenou právní kvalifikaci, které byly shora v podrobnostech popsány oběma nižšími soudy, obviněný nejednal ve skutkovém omylu [a to ani ohledně bodu 2) výroku o vině v napadeném rozsudku), jak uvádí v dovolání, zvláště když se oba nižší soudy náležitě vypořádaly i s rozhodnými skutkovými okolnostmi, které tvoří podklad pro závěr o úmyslném zavinění obviněného Ing. A. R. Obviněný nepochybně jednal v úmyslu přímém realizovat projekt větrných elektráren prostřednictvím společnosti PROVENTI, a. s., namísto společnosti Czech Venti, a. s. K realizaci uvedeného záměru mělo dojít po uzavření smlouvy mezi PROVENTI, a. s., a jejími akcionáři se společností AES. V případě uzavření této smlouvy by jednak došlo k tomu, že by společnost Czech Venti, a. s., nemohla realizovat svou účast na projektu výstavby větrných elektráren v intencích smlouvy o poskytnutí zajištění ve vztahu k rozpočtové podpoře pro projekt větrných elektráren K. H. ze dne 12. 11. 2004, a jednak by společnost PROVENTI, a. s., získala prospěch v čisté hodnotě projektu Větrného parku Ch. , a to i v důsledku dalších kroků obviněného Ing. A. R. , zejména v důsledku uzavření smlouvy o připojení k přenosové soustavě, kterou v zastoupení společnosti PROVENTI, a. s., uzavřel dne 29. 6. 2007 se společností ČEPS, a. s., čímž vznikla pro společnost PROVENTI, a. s., možnost realizovat na úkor společnosti Czech Venti, a. s., projekt Větrného parku Ch. Dalším prospěchem, ke kterému obviněný směřoval, se rozumí ekonomický přínos, který je možno získat z daného území pomocí větrných elektráren, a to ve formě předpokládaného výnosu v případě uskutečnění tohoto projektu. Přitom obviněný uvedeným úmyslným jednáním zbavil společnost Czech Venti, a. s., možnosti stejný projekt realizovat. Smlouva tudíž byla uzavřena na úkor společnosti Czech Venti, a. s. Jednání v přímém úmyslu prokazují učiněné předchozí kroky, jimiž obviněný neoprávněně umožnil společnosti PROVENTI, a. s., v řízení o vydání obou státních autorizací využít technických dokumentů náležejících společnosti Czech Venti, a. s., přičemž vlastnictví státních autorizací je jednou z podmínek platnosti vyjádření ČEPS, a. s. Potud Nejvyšší soud souhlasí se skutkovými i právními závěry učiněnými soudy nižších stupňů.
Nejvyšší soud rovněž souhlasí se závěry odvolacího soudu, pokud posoudil jednání obviněného jako jeden trestný čin zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku, zatímco soud nalézací jej posoudil jako dva tyto trestné činy, z toho jeden ve stádiu pokusu [viz bod ad 1) výroku o vině] a druhý jako dokonaný trestný čin [viz bod ad 2) výroku o vině], a to s poukazem na to, že trestná činnost obviněného popsaná ve výroku o vině pod body ad 1), 2) vykazuje znaky pokračování v trestném činu ve smyslu §116 tr. zákoníku a nejde o dva samostatné skutky, jak nesprávně ve shodě s obžalobou uzavřel soud prvního stupně. V tomto směru nakonec ani nejvyšší státní zástupce v jím podaném dovolání ničeho nenamítal, když naopak uvedl, že s ohledem na učiněná skutková zjištění a rovněž s ohledem na jednoznačné, cílevědomé a kontinuální kroky obviněného je možné akceptovat názor, že se obviněný postupně dopouštěl dílčích útoků zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku v pokračování podle §116 tr. zákoníku, byť jeho (celkové) posouzení jako pokus podle §21 odst. 1 tr. zákoníku je nesprávným právním posouzením skutku ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť částka 853.186.000,- Kč není předpokládaným výnosem projektu větrného parku, jímž je podle znaleckého posudku částka 3.301.560.000,- Kč, ale představuje čistou hodnotu projektu (N. P. V. ) [srov. str. 4 – 5 dovolání nejvyššího státního zástupce].
Námitky nejvyššího státního zástupce se soustředily právě na tuto posledně uvedenou otázku s tím, že tuto základní úvahu rozvedl tak, že z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu se podává, že obviněný vykonal určité kroky, které vyvrcholily tím, že vzal zpět žádost společnosti Czech Venti, a. s., o připojení Větrného parku Ch. k přenosové soustavě a podal tutéž žádost za společnost PROVENTI, a. s. (resp. uzavřel za tento subjekt smlouvu se společností ČEPS, a. s.), čímž společnost PROVENTI, a. s., získala možnost realizovat zmíněný projekt. Připojení k přenosové soustavě odvolací soud označil za jeden z klíčových kroků, což značí, že úkony obviněného byla společnost Czech Venti, a. s., z účasti na projektu fakticky vyloučena a naopak možnost uskutečnit celý záměr dostala společnost PROVENTI, a. s. Obviněný jednal jako člen orgánů dvou podnikatelů se stejným předmětem činnosti, přičemž v tomto postavení a za této situace uzavřel smlouvu na úkor jednoho z nich, a to za současného vzniku prospěchu na straně zvýhodněné společnosti. Tato společnost totiž získala zcela reálnou možnost provedení určitého projektu, jenž měl (v daný moment) určitou objektivní hodnotu. Je tedy možné dovodit, že obviněný svými postupnými kroky dokonal zvlášť závažný zločin zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku.
Nejvyšší státní zástupce dále uvedl, že ve výroku o vině svého rozsudku, resp. i v jeho odůvodnění, odvolací soud operuje s částkou 853.186.000,- Kč, kterou právě ve výroku o vině označil za předpokládaný výnos projektu větrného parku. Jak je však jednoznačně konstatováno v odůvodnění tohoto rozhodnutí na podkladě znaleckého posudku z odvětví ekonomika, oboru ekonomie a řízení elektrotechniky a energetiky, vypracovaného Fakultou elektrotechnickou ČVUT, uvedená částka představuje čistou současnou hodnotu projektu (N. P. V. ). Tato hodnota přitom podle názoru nejvyššího státního zástupce vyjadřuje současnou hodnotu budoucích peněžních toků a je užívána jako kritérium pro hodnocení výnosnosti investičních projektů. Nevyjadřuje proto očekávaný zisk (který je vyšší, když odhad výnosu větrného parku činí podle znalců 3.301.560.000,- Kč), ale peněžní toky diskontované časem. Pokud proto znalci dovodili zmíněnou částku, nejedná se o budoucí veličinu, ale o veličinu aktuální, vyjadřující hodnotu projektu (doposud nerealizovaného) v daném současném okamžiku.
K tomu pro objasnění celé problematiky škody považuje Nejvyšší soud za nutné, zopakovat závěry nalézacího a odvolacího soudu, které jsou vnitřně rozporné. Nalézací soud v odůvodnění svého rozsudku k tomu uvedl, že výše očekávaného prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., je zřejmá pod bodem 1) výroku o vině přímo z připravované smlouvy s AES, označené jako soupis podmínek vztahujících se ke společné výstavbě a investici. Činila nejméně přímou investici na výstavbu ve výši 3.035.000,- EUR, tedy v přepočtu 89.717.600,- Kč. Výši prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., v důsledku uzavřené smlouvy o připojení k přenosové soustavě ze dne 29. 6. 2007 se společností CRPS, a. s., pak určuje znalecký posudek z oboru ekonomika a energetika, zpracovaný znaleckým ústavem České vysoké učení technické v Praze, Fakulta elektrotechnická, dále jen „ČVUT, FEL“, vlastní posudek č. 38/2008 ze dne 28. 8. 2008, dodatek č. 1 z 3. 11. 2008 a dodatek č. 2 z 26. 1. 2012) včetně výslechu určené osoby v hlavním líčení (č. l. 3325 – 3330 spisu). Čistá hodnota projektu Větrný park Ch. s projektovaným výkonem 163 MW podle tohoto posudku odpovídá částce ve výši 871.173.000,- Kč a s projektovaným výkonem 155,5 MW částce ve výši 853.186.000,- Kč. V případě, že by společnost PROVENTI, a. s., realizovala projekt Větrný park Ch. při instalovaném výkonu 155,5 MW a za dalších podmínek uvedených ve znaleckém posudku, tak by prospěch z realizace projektu po dobu jeho předpokládané životnosti dosáhl až výše 3.301.560.000,- Kč. Z posudku vyplývá, že se jedná o peněžní toky sečtené za dvacet let. Každým rokem nerealizace se tato částka úročí (diskontuje) a tudíž na konci dvacátého roku nerealizace dosahuje prospěch hodnoty 3.301.560.000,- Kč, což představuje hodnotu 100% ztracené příležitosti vzniklé znemožněním realizovat projekt společností Czech Venti, a. s. Z ústavního znaleckého posudku dále vyplývá, že projekt Větrný park Ch. může být realizován za podmínek – byť odlišných co do počtu jednotlivých větrných elektráren, jejich rozmístění, výkonu a podobně – buď obchodní společností PROVENTI, a. s., nebo Czech Venti, a. s., nikoli však současně. Druhý dodatek znalecký ústav zpracoval na základě opatření krajského soudu ze dne 11. 11. 2011 za účelem odstranění rozporů mezi již zpracovaným posudkem a ústavním znaleckým posudkem, TACOMA CONSULTING, a. s., jejíž určená osoba byla rovněž vyslechnuta v hlavním líčení (č. l. 3324 – 3330 spisu). Znaleckému ústavu ČVUT, FEL krajský soud předložil podklady, které měl navíc k dispozici znalecký ústav TACOMA CONSULTING, a. s., a oběma znaleckým ústavům byly předloženy protokoly o hlavním líčení. Obviněným předložený ústavní znalecký posudek zpracovaný znaleckým ústavem TACOMA CONSULTING určuje čistou hodnotu projektu Větrný park Ch. s projektovaným výkonem 155,5 MW ve výši 44.334.000,- Kč. Po zohlednění rizik spojených s úspěšnou realizací dochází ke snížení na 3.103.000,- Kč. Oba zástupci pak v hlavním líčení podrobně rozvedli metodiku svých výpočtů a zvolené postupy při nastolené konfrontaci obhajovali. Ve stručnosti lze uvést, že se liší ve vstupních předpokladech a způsobu používání jinak shodné metodiky. Soud přesvědčil o správnosti výpočtu prospěchu prof. Ing. O. S. , CSc. za ČVUT, FEL, který na původním odhadu setrval s přesností odhadu plus mínus deset procent (v podrobnostech srov. str. 75 – 76 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
Odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku rozvedl, že je třeba vycházet jen z tzv. čistého prospěchu, do něhož nelze zahrnovat náklady vynaložené na jeho dosažení (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2008, sp. zn. 5 Tdo 136/2008, publikované pod č. 31/2009 Sb. rozh. tr.). S tímto závěrem, který vychází z ustálené judikatury, Nejvyšší soud zcela souhlasí. Naproti tomu pochybnosti již vzbuzuje další závěr odvolacího soudu, kdy uvedl, že v bodě ad 1) i ad 2) se obviněný dopustil popsaných jednání, která bezprostředně směřovala k realizaci projektu větrných elektráren s očekávaným prospěchem pro společnost PROVENTI, a. s., ve výši více jak 853 miliónů Kč. Podle znaleckého posudku ČVUT, FEL, uvedená částka představuje čistou současnou hodnotu projektu (N. P. V. ), vypočtenou za celou dobu životnosti dvaceti let, která je diskontovaným součtem hotovostních toků projektu včetně vynaložených investic a označuje příspěvek k hodnotě firmy. Pokud by společnost PROVENTI, a. s., projekt větrných elektráren zrealizovala, zvýšila by se její hodnota o tuto částku, což znamená její prospěch ve smyslu §255 odst. 4 tr. zákoníku. Naproti tomu jako prospěch nebyla užita ekonomická kategorie tzv. kumulované hodnoty škody (event. prostý součin škody), která podle znaleckého posudku vzniká nerealizací či odkladem realizace projektu a dosahuje výrazně vyšších hodnot. Podle názoru odvolacího soudu však krajský soud nepochybil, pokud bez výhrad vycházel z citovaného znaleckého posudku a odmítl posudek obhajoby znaleckého ústavu TACOMA CONSULTING, a. s. K tomu lze podle odvolacího soudu dodat, že nalézacím soudem přijatý posudek se opírá o vyšší kvalifikační předpoklady znalce, je přesvědčivější, odpovídá i dalším důkazům z průběhu trestního řízení a rovněž jeho správnost a objektivita byla potvrzena při výslechu znalců u hlavního líčení a při konfrontaci se znalci, kteří zpracovali konkurenční posudek (srov. str. 14 – 15 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Nejvyšší soud s přihlédnutím k těmto závěrům považuje za nutné zdůraznit, že odvolací soud na základě těchto úvah dovodil naplnění kvalifikačního zákonného znaku prospěchu velkého rozsahu podle §255 odst. 4 tr. zákoníku, byť ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, z faktu, že společnost PROVENTI, a. s., získala možnost realizovat projekt Větrný park Ch. s předpokládaným výnosem 853.186.000,- Kč. V odůvodnění napadeného rozsudku na str. 14 však současně odvolací soud výslovně uvádí, že tato částka představuje čistou současnou hodnotu projektu – N. P. V. , která byla vyčíslena znaleckým posudkem ČVUT, FEL. Zatímco ve výroku napadeného rozsudku odvolací soud konstatuje, že se jedná o budoucí předpokládané výnosy, které poplynou až poté, kdy předmětný projekt bude realizován, v odůvodnění naproti tomu uvádí, že jde o současnou hodnotu celého projektu, kterou v důsledku jednání obviněného Ing. A. R. měla získat obchodní společnost PROVENTI, a. s. Z tohoto hlediska, pokud státní zástupce ve svém dovolání poukázal na tento zřejmý rozpor, je jeho námitka důvodná. Jak odvolací soud, tak v odůvodnění dovolání i státní zástupce, poukazují na znalecký posudek ČVUT, FEL včetně jeho dvou doplňků. Nutno uvést, že právě na základě tohoto znaleckého posudku dospěly oba soudy (ale v podané obžalobě i státní zástupce) k závěru, že obviněný svým jednáním získal pro jiného prospěch velkého rozsahu, ať už ve stadiu pokusu nebo dokonaného trestného činu, pokud jde o částku 853.186.000,- Kč, přičemž odvolací soud odmítl, aby jako prospěch byla užita ekonomická kategorie tzv. kumulované hodnoty škody (event. prostý součin škody), která podle znaleckého posudku vzniká nerealizací či odkladem realizace projektu a dosahuje výrazně vyšších hodnot.
K tomu Nejvyšší soud považuje za nutné zdůraznit, že v zadání původního znaleckého posudku ČVUT formulovaného do tří otázek stanovení výše případného prospěchu, který by získala společnost PROVENTI a. s., obsaženo není. Znalecký posudek měl především vyčíslit v penězích hodnotu ztráty společnosti Czech Venti, a. s., která měla vzniknout znemožněním realizace projektu. Nejvyšší soud však nemůže souhlasit s tím, že by ztráta poškozené společnosti bez dalšího znamenala to stejné, co prospěch druhé zvýhodněné společnosti. Ve znaleckém posudku ČVUT, FEL ze dne 28. 8. 2008, je konkrétně popisováno, že zamezením možnosti vybudovat projekt vzniká investorovi škoda, kterou lze ekonomicky vyjádřit pomocí čisté současné hodnoty projektu – N. P. V. Čistá současná hodnota projektu je diskontovaný součet hotovostních toků projektu včetně vynaložených investic. Použitím diskontování se implicitně uvažuje dosažení výnosu ve výši použité diskontní míry (diskontu). Pokud projekt nedosahuje tohoto výnosu, je N. P. V. záporná, v opačném případě je kladná. Všeobecně přijatou zásadou je, že N. P. V. představuje příspěvek k hodnotě firmy (srov. str. 15 znaleckého posudku ČVUT, FEL ze dne 28. 8. 2008). Klíčovými faktory pro vyčíslení N. P. V. jsou: hotovostní toky příjmů a výdajů, doba výpočtu a diskont. N. P. V. je počítána vždy za 20 let životnosti projektu. Roční škoda se z této hodnoty vypočítá jako anuita, kde platí, že čistá současná hodnota anuity se shoduje s N. P. V. projektu. Posledním krokem je výpočet škody, která vznikne tím, že projekt Czech Venti, a. s., nelze realizovat v původním termínu, ale jeho realizace je odložena do doby, než bude realizace možná. Anuitní hodnota potom představuje škodu připadající na jeden rok odkladu realizace. Pokud bude realizace projektu posunuta o dva či více let, vzniklá škoda se kumuluje, přičemž se uvažuje opět faktor času ve výši diskontní míry (složené úročení). Tato hodnota se kumuluje ke konci období odkladu, tedy k roku zahájení provozu (srov. str. 16 znaleckého posudku ČVUT, FEL ze dne 28. 8. 2008). V souladu s tím je ve znaleckém posudku uvedeno, že škoda, která vznikne odkladem projektu, je odstupňovaná léty odkladu, neboť škoda, která vznikne odkladem projektu za různě dlouhé období, je uvedena v následující tabulce, přičemž škoda je definována jako budoucí hodnota za dané období, přičemž v tabulce se uvádí hodnoty pro odklad realizace v rozmezí 1 až 5 let, pro delší období lze údaje dopočítat. Tyto skutečnosti jsou podle názoru Nejvyššího soudu dostatečné pro stanovení „úkoru“ ve smyslu §255 odst. 2 tr. zákoníku. Dále v odpovědi na otázku č. 1 je uvedeno, že v případě, že by společnost PROVENTI, a. s., realizovala projekt větrného parku Ch. se stejnými technickými a ekonomickými parametry, byl by prospěch, který by tím získala, roven hodnotám škody vyčíslené v tabulce (srov. str. 20 znaleckého posudku ČVUT, FEL ze dne 28. 8. 2008). K tomu však Nejvyšší soud považuje za nutné dodat, že pokud jde o prospěch ve smyslu §255 odst. 3, 4 tr. zákoníku nelze hodnotit tento prospěch pouze z hlediska toho, o co přišla poškozená společnost Czech Venti, a. s., resp. co by bylo prospěchem PROVENTI, a. s., jestliže by realizovala projekt větrného parku Ch. se stejnými technickými a ekonomickými parametry, ale získaným prospěchem může být jen reálná hodnota projektu v době spáchání činu, přičemž zásadně se tento prospěch spočívající v čisté hodnotě projektu nemůže bez bližšího vysvětlení lineárně zvyšovat jen v důsledku odkladu realizace projektu. V tomto směru Nejvyšší soud souhlasí se závěrem odvolacího soudu, pokud jako prospěch nepoužil ekonomickou kategorii tzv. kumulované hodnoty škody (event. prostý součin škody), která podle znaleckého posudku vzniká nerealizací či odkladem realizace projektu a dosahuje výrazně vyšších hodnot.
Ve výroku rozsudku odvolacího soudu stojí, že PROVENTI, a. s., získala možnost realizovat projekt Větrný park Ch. s předpokládaným výnosem cca 853.186.000 Kč. K tomu Nejvyšší soud dodává, že podle dodatku č. 1 znaleckého posudku ČVUT, FEL č. 38/2008 ze dne 3. 11. 2008 tato částka představuje čistou současnou hodnotu projektu, vypočtenou za celou dobu životnosti 20 let. Odpovídající roční hodnota, vypočtená jako roční anuita z této částky, je 80.535 tis. Kč. Tuto částku lze označit jako ekonomické ocenění výše škody, která vznikla nerealizací (odkladem realizace) projektu za období každých 12 měsíců, o které je realizace projektu v konečném důsledku odložena, posunuta (srov. str. 11 dodatku č. 1 znaleckého posudku č. 38/2008 ze dne 3. 11. 2008). Přitom podle tabulky na str. 12 dodatku č. 1 znaleckého posudku č. 38/2008 ze dne 3. 11. 2008 činí kumulovaná hodnota škody pro instalovaný výkon 155,5 MW pro 1 rok 80.535 tis. Kč, avšak pro 20 let činí 3.301.560 tis. Kč. V dovolání nejvyššího státního zástupce je tato částka uvedena jako odhad výnosu větrného parku. V odpovědích na otázky k dodatku znaleckého posudku znalci však uvádějí, že pro účely trestního řízení bylo požadováno stanovení kumulované výše škody za předpokladu, kdyby byla realizace projektu odsunuta o 1 a více let. Škoda je definována jako budoucí hodnota za dané období, v tabulce byly uvedeny hodnoty pro odklad realizace v rozmezí 1 až 5 let. V původním posudku znalci sestavili tabulku pro posun výpočtu škody při posunu realizace projektu o 1 až 5 let, v dodatku je tentýž výpočet proveden pro 1 až 20 let. Kumulovaná výše škody se pak jednoduše stanoví z roční hodnoty (vypočtené jako roční anuitní hodnota z N. P. V. ), tj. pro původní projekt 163 MW je to ročně 82 233 tis. Kč. Pro projekt s výkonem 155,5 MW, který byl hodnocen v dodatku znaleckého posudku je NPV 853 186 tis. Kč a odpovídající roční anuitní hodnota 80 535 tis. Kč (srov. str. 11 a 12 dodatku č. 1 znaleckého posudku ČVUT, FEL ze dne 3. 11. 2008; č. l. 744 – 745 spisu).
Obhajoba předložila znalecký posudek ze dne 9. 3. 2009, vypracovaný znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s., kterému byla rovněž položena otázka, aby vyčíslil v penězích hodnotu ztráty společnosti Czech Venti, a. s., která vzniká znemožněním realizace projektu větrného parku Ch. s projektovaným výkonem 163 MW v důsledku vzniku smlouvy o připojení k přenosové soustavě České republiky s rezervovaným výkonem 182 MW uzavřené mezi ČEPS, a. s., a PROVENTI, a. s., resp. prospěch, který by tímto získala PROVENTI, a. s. Znalecký ústav se vyjádřil tak, že z definice této otázky není zřejmé, co má znalec vyčíslovat, jestli má stanovit výši škody společnosti Czech Venti, a. s., nebo výši prospěchu společnosti PROVENTI, a. s. Přitom je zřejmé, že tyto dvě veličiny nemusí být vždy ekvivalentní (například se může stát, že způsobíme někomu škodu, aniž by nám současně vznikl prospěch). Kromě toho znaleckému ústavu nebylo jasné, co je myšleno pod pojmem hodnota ztráty v penězích společnosti Czech Venti, a. s., jestli se má jednat o vyčíslení újmy této společnosti nebo případně o jinou kategorii. Z výše uvedených důvodů nelze dojít k jednoznačným a objektivním závěrům v této věci. Pokud měl zadavatel otázky pod pojmem „hodnota ztráty vyjádřené v penězích“ na mysli výši škody vzniklé společnosti Czech Venti, a. s., v důsledku znemožnění realizace projektu větrného parku Ch. s projektovaných výkonem 163 MW v důsledku vzniku smlouvy o připojení k přenosové soustavě České republiky uzavřené mezi ČEPS, a. s., a PROVENTI, a. s., pak se vyčíslením této škody znalecký ústav zabývá v kapitole 3. 4., kde je mu zadavatelem položena otázka, aby posoudil vztah projektu uvedeného ve smlouvě o připojení projektu větrných elektráren shromážděného za účelem ocenění projektu a projektu prezentovaného v publikaci Větrný park Ch. Znalecký ústav v odpovědi na tuto otázku konstatoval, že nejsou kvalifikovaní činit ve věci této otázky odborné závěry (v podrobnostech srov. str. 15 – 17 znaleckého posudku č. 13-11/2009 ze dne 9. 3. 2009, vypracovaný znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s.).
K tomu považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že škoda a prospěch nemusí být vždy stejné, zvláště když se škoda počítá s ohledem na roky odkladu realizace projektu. Tomu odpovídají i závěry TACOMA CONSULTING, a. s., jestliže znalecký ústav vyjádřil, že výše škody společnosti Czech Venti, a. s., a výše prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., nemusí být vždy ekvivalentní (konkrétně srov. str. 15 znaleckého posudku ze dne 9. 3. 2009, vypracovaný znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s.).
Znalecký ústav ČVUT, FEL se následně ve svém dodatku č. 2 ze dne 26. 1. 2012 ke znaleckému posudku vyjádřil k závěrům znaleckého ústavu TACOMA CONSULTING, a. s., přičemž setrval na svých původních závěrech a výstupech. U hlavního líčení konaného dne 23. 2. 2012 vypovídali znalec prof. Ing. O. S. , CSc. za ČVUT, FEL a Ing. J. D. za TACOMA CONSULTING, a. s. Prof. S. ve své výpovědi mj. uvedl, že ve znaleckém posudku dospěli k tomu, že vznikla celková škoda ve výši 853.186.000,- Kč. Škodu brali binárně tak, že projekt by se realizoval a vyčíslili celou škodu (srov. č. l. 3325 p. v. spisu). Odklad počítali hodnotou anuity. Vzali roční průměrnou hodnotu výkonu projektu. Samozřejmě tam zůstává otázkou to, že by mělo jít jen o časový posun. To znamená, že jeden rok nejsou k dispozici prostředky, to je v roce 1, řekněme, že životnost projektu je 20 let, ale v roce 21 zase ty prostředky jsou k dispozici. Takže tam bychom museli ještě přepočítat tento rozdíl. Kdyby se měl k něčemu přiklonit, tak řekne, počítejme odklad tohoto projektu jako ušlou příležitost z vlastních prostředků, ale pak by tam navrhoval tu cenu vlastních prostředků. Přesnost odhadu je plus mínus deset procent. Prof. S. dále zdůraznil, že u tohoto projektu byla idea dotažena do velice realistické fáze. Nejenom, že proběhla EIA, ale dokonce bylo zaplaceno za připojení k přenosové síti. Úspěšnost takovýchto projektů, které prošly těmito peripetiemi, zejména připojením, je vysoká (srov. č. l. 3326 spisu). Ing. D. v reakci na výpověď prof. S. mj. poznamenal, že hodnota Czech Venti, a. s., by v případě vstupu dalšího akcionáře byla výrazně nižší. Ona by zajistila jen to, že ten projekt bude možné realizovat. Hodnota 870.000.000,- Kč zajišťuje návratnost investovaných vlastních prostředků, jejichž výše měla být asi miliarda. To znamená jakoby nad miliardu tu návratnost těch prostředků. To znamená, že někdo, kdo tam nedá ty svoje zdroje, tak by dosáhl výrazně nižší částku, protože on nepodstupuje riziko. On v nějakou chvíli dodá projekt a pak už nenese žádné riziko toho, že o peníze přijde, což odpovídá tomu, že by bylo výrazně nižší ohodnocení toho, co by investor byl ochoten Czech Venti, a. s., dát za její roli. Pokud jde o diskontní míru, těch 7% jak se používá pro hodnocení projektů. Regulátor nastavuje výkupní ceny, aby investorům zajistil návratnost prostředků. V tomto případě by při 7% měla být současná hodnota nula. V tom případě Energetický regulační úřad zajistí nastavení výkupní ceny, to, že investor, když vloží své prostředky, tak jeho průměrný náklad kapitálu bude 7%. Tedy 7% z hlediska oceňování společností je relativně nízký průměrný naklad kapitálu, ale odpovídá tomu, že ve chvíli, kdy máte postavenou elektrárnu, tak máte garantováno, že od vás někdo odebere elektřinu (srov. č. l. 3327 spisu). Ing. D. zejména dále zdůraznil, že je významně odlišná kategorie prospěchu a škody. Rozlišují to, protože z tohoto pohledu škoda Czech Venti, a. s., je odlišná, nebo může být odlišná, než je prospěch PROVENTI, a. s. V daném případě, pakliže kalkulace škody Czech Venti, a. s., vychází z nějakých předpokladů, tak aktuální prospěch PROVENTI, a. s., není výrazný, protože větrný park realizován nebyl. Otázky znaleckému ústavu určitě směřovaly k datu července 2006, to je bez problému. Když se budeme o tomto datu bavit, tak projekt byl v určité fázi a byla velká pravděpodobnost, že projekt se nepodaří, jak se tomu ostatně stalo. Hodnota projektu k tomuto datu je z pohledu znaleckého ústavu tři miliony, jak stanovili v posudku, protože existuje velká míra nejistoty toho, co se od tohoto data stane do data, kdy někdo začne park provozovat. Existují obecné ekonomické principy, které při zpracování takového znaleckého posudku zohledňuji právě tu nejistou budoucnost. Využívají se statistické modely nebo diskontní míra. Jestliže je tady spor, zda diskontní míra je 7% nebo jejich zvýšená, tak rozhodně 7% není diskontní míra použitelná na projekt, který nemá ani povolení na to, aby mohl vzniknout. Při zpracování posudku bylo přihlíženo k nabídkám ze stran spol. AES a Iberdrola. Nicméně investoři kupují ve fázi, kdy mám povolení připojit obnovitelný zdroj do sítě a kdy mám platné stavební povolení (srov. č. l. 3327 z druhé strany).
K tomu Nejvyšší soud uvádí, že mezi oběma ústavními znaleckými posudky jsou, zejména pokud jde o hodnotu projektu a tím tedy ohledně výše prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., značné rozdíly. Oba nižší soudy vycházely ze znaleckého posudku ČVUT, FEL, aniž by se však konkrétně vypořádaly s těmito rozdílnými závěry a náležitě oba znalecké posudky z hlediska zmíněných závěrů zhodnotily. Nalézací soud se omezil na stručné konstatování, že znalci se liší ve vstupních předpokladech a způsobu používání jinak shodné metodiky. Dále nalézací soud přisvědčil správnosti výpočtu prof. S. za ČVUT, FEL, který na původním odhadu setrval s přesností plus mínus deset procent a na podporu těchto svých závěrů provedl pouze srovnání s ostatními učiněnými odhady výnosů větrných elektráren, tedy částky 3.301.560.000 Kč (v podrobnostech srov. str. 76 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu a jeho citaci shora), které se však podle názoru Nejvyššího soudu značně liší a navíc ohledně uvedené částky, jak již bylo uvedeno shora, odvolací soud konstatoval, že jako prospěch nebyla užita ekonomická kategorie tzv. kumulované hodnoty škody (event. prostý součin škody), která podle znaleckého posudku vzniká nerealizací či odkladem realizace projektu a která dosahuje výrazně vyšších hodnot. Sám nalézací soud nakonec konstatoval, že příkladmo uváděné odhady různých ukazatelů samozřejmě nelze srovnávat, ale zároveň uzavřel, že nepřímo potvrzují závěry prof. Ing. O. S. , CSc. o tom, že projekt byl ekonomicky zajímavý, čemuž nemůže korespondovat odhadnutá hodnota projektu druhým znaleckým ústavem. Odvolací soud z hlediska závěrů obou znaleckých posudku pouze obecně konstatoval, že se nalézací soud správně opřel o znalecký posudek ČVUT, FEL, neboť soudem přijatý posudek se opírá o vyšší kvalifikační předpoklady znalce, je přesvědčivější, odpovídá i dalším důkazům z průběhu trestního řízení a rovněž jeho správnost a objektivita byla potvrzena při výslechu znalců u hlavního líčení a při konfrontaci se znalci, kteří zpracovali konkurenční posudek (srov. str. 15 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Takové hodnocení závěrů obou znaleckých posudku však nelze považovat za dostatečné, neboť kromě výše uvedeného se oba nižší soudy nezabývaly hodnocením konkrétních rozporných závěrů obou znaleckých posudku z hlediska jejich správnosti a odborného odůvodnění. Navíc se odvolací soud náležitě nevypořádal se znaleckým posudkem č. 13-11/2012, ze dne 10. 10. 2012, vypracovaným znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s., který byl obhajobou předložen v rámci veřejného zasedání odvolacího soudu ze dne 17. 10. 2012 (srov. č. l. 3418 spisu), a jímž bylo doplněno dokazování (srov. č. l. 3421 spisu). Znaleckému ústavu byla zadána otázka jaká je vypovídací hodnota částky 3.301.560.000,- Kč ve vztahu ke stanovení újmy společnosti Czech Venti, a. s., z nerealizace projektu Větrného parku Ch. případně ve vztahu k prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., z realizace projektu Větrný park Ch. Znalecký ústav zodpověděl, že tato otázka souvisí s konstatování obsaženým na straně 75 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu, kde se uvádí, že „v případě, že by společnost PROVENTI, a. s., realizovala projekt Větrný park Ch. při instalovaném výkonu 155,5 MW a za dalších podmínek uvedených ve znaleckém posudku, tak by prospěch z realizace projektu po dobu jeho předpokládané životnosti dosáhl až výše 3.301 560 000,- Kč. Z posudku vyplývá, že se jedná o peněžní toky sečtené za dvacet let. Každým rokem nerealizace se tato částka úročí (diskontuje) a tudíž na konci dvacátého roku nerealizace dosahuje prospěch hodnoty 3.301.560.000,- Kč, což představuje hodnotu 100% ztracené příležitosti vzniklé znemožněním realizovat projekt společnosti Czech Venti, a. s. Z ústavního znaleckého posudku dále vyplývá, že projekt Větrný park Ch. může být realizován za podmínek – byť odlišných co do počtu jednotlivých větrných elektráren, jejich rozmístění, výkonu a podobně – buď obchodní společností PROVENTI, a. s., nebo Czech Venti, a. s., nikoliv však současně“. K tomu znalecký ústav zapsal, že není možné hodnotit výši ztracené příležitosti investora u projektu Větrného parku Ch. výše popsaným postupem, který vede k částce pohybující se v řádech miliard korun českých. Důvodem pro toto tvrzení je skutečnost, že tento postup zohledňuje spekulativní reinvestování prostředků získaných díky projektu Větrný park Ch. do neidentifikovaných dalších projektů, jejichž výnosnost dosahuje alespoň výše diskontní míry použité pro hodnocení projektu Větrného parku. To by v důsledku také znamenalo, že společnost Czech Venti, a. s., v případě nemožnosti realizovat projekt Větrného parku Ch. , mohla investovat prostředky do těchto alternativních projektů, což by významným způsobem snížilo výši ztracené příležitosti spojené s nerealizací projektu Větrného parku Ch. Částka 3.301.560.000,- Kč navíc představuje budoucí hodnotu za 20 let namísto zjišťování skutečné současné hodnoty prospěchu/ztráty k přítomnému datu. Při hodnocení 100% ztracené příležitosti vzniklé znemožněním realizovat projekt Větrný park Ch. společností Czech Venti, a. s., by tedy mělo být uvažováno pouze s efekty přímo spojenými s konkrétním projektem. Měly by být tedy zkoumány faktory jako je úroveň rizika spojená s dokončením a provozováním projektu, posouzení v jakém rozsahu a s jakou pravděpodobností může být projekt dokončen, jaké jsou skutečné výnosy a náklady spojené s provozováním projektu apod. Při stanovování prospěchu z realizace/ztráty z nerealizace daného projektu by měla být hodnocena tržní hodnota (obvyklá cena) pro standardního investora se zohledněním všech odpovídajících rizik a nejistot spojených s daným projektem podle fáze, ve které se projekt skutečně nachází. Znalecký ústav nepovažuje za správné založit toto hodnocení na projekci výnosů a nákladů, jako by se jednalo o fungující projekt bez zohlednění rizika/možnosti, že projekt nebude realizován v celém zamýšleném rozsahu s předpokládanými parametry (srov. str. 9 znaleckého posudku ze dne 10. 10. 2012, vypracovaného znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s.). Tedy částka 3.301.560.000,- Kč podle názoru znaleckého ústavu nereflektuje hodnotu 100% ztracené příležitosti vzniklé znemožněním realizovat projekt společnosti Czech Venti, a. s., ale z větší části představuje spekulativní možnost reinvestování prostředků získaných díky projektu Větrného parku Ch. do neidentifikovaných dalších projektů s relativně vysokou mírou výnosnosti a znamená budoucí hodnotu za 20 let namísto zjišťování skutečné současné hodnoty k přítomnému datu (srov. str. 10 znaleckého posudku ze dne 10. 10. 2012, vypracovaného znaleckým ústavem v oboru ekonomika TACOMA CONSULTING, a. s., předloženého odvolacímu soudu jako příloha odvolání). Také s těmito závěry se měl odvolací konkrétně v napadeném rozsudku vypořádat, neboť podle §249 odst. 3 tr. ř. lze odvolání opřít o nové skutečnosti a nové důkazy, což však neučinil.
Nejvyšší soud tak po přezkoumání napadeného rozsudku odvolacího soudu a jemu předcházejícího řízení, včetně rozsudku soudu nalézacího, podle §265i odst. 3, 4 tr. ř., dospěl k závěru, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je naplněn, neboť došlo k nesprávnému právnímu posouzení skutku, který je předmětem trestního stíhání obviněného. Právní pochybení podle zjištění Nejvyššího soudu spočívá zejména v okolnostech posouzení znaku prospěchu společnosti PROVENTI, a. s., a to zejména s ohledem na rozporné závěry obou nižších soudů v návaznosti na znalecký posudek ČVUT, FEL, přičemž s přihlédnutím k tomu, co bylo uvedeno shora, nelze ani učinit závěr, že rozhodná učiněná skutková zjištění v tomto směru poskytují dostatečný podklad k závěru, jaká byla skutečná výše prospěchu spočívající v aktuální hodnotě předmětného projektu, případně jaký by byl předpokládaný výnos projektu, pokud by se ho obviněnému prostřednictvím společnosti PROVENTI, a. s., podařilo realizovat. Odvolací soud sice z podnětu podaných odvolání rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu zrušil a ve věci sám rozhodl rozsudkem, ale přitom neodstranil pochybení, které je podrobně rozvedeno výše.
Nejvyšší soud proto na podkladě podaného dovolání obviněného Ing. A. R. a nejvyššího státního zástupce podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 9 To 54/2012, a podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí Nejvyšší soud učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť vzhledem k charakteru vytčených vad je zřejmé, že je nelze odstranit ve veřejném zasedání.
Jak již Nejvyšší soud uvedl, soud prvního stupně i odvolací soud při závěru o naplnění zákonného znaku prospěchu velkého rozsahu podle §255 odst. 4 tr. zákoníku vycházely výhradně ze znaleckého posudku ČVUT, FEL (a nikoliv ze znaleckého posudku znaleckého ústavu TACOMA CONSULTING, a. s.), který však v souladu se stanoveným zadáním především odpovídal na otázku, jaká škoda byla způsobena společnosti Czech Venti, a. s., a nikoliv jaký prospěch vznikl společnosti PROVENTI, a. s. Pouze v odpovědi na otázku č. 1 ohledně vyčíslení ztráty (škody) společnosti Czech Venti, a. s., bez bližšího zdůvodnění konstatoval, že v případě, že by společnost PROVENTI, a. s., realizovala projekt větrného parku Ch. se stejnými technickými a ekonomickými parametry, byl by prospěch, který by tím získala, roven hodnotám škody vyčíslené v tabulce, která vznikne odkladem projektu za různě dlouhé období, přičemž škoda je definována jako budoucí hodnota za dané období (srov. str. 20 znaleckého posudku ČVUT, FEL ze dne 28. 8. 2008). Úkolem tohoto znaleckého posudku tudíž bylo stanovit výši způsobené škody, kterou obviněný svým jednáním způsobil, ačkoliv způsobení škody není zákonným znakem ani základní skutkové podstaty podle §255 odst. 2 tr. zákoníku, potažmo kvalifikované skutkové podstaty podle §255 odst. 4 tr. zákoníku a projevuje se příp. jen z hlediska naplnění znaku „na úkor“ ve smyslu §255 odst. 2 tr. zákoníku (srov. rovněž rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2002, sp. zn. 4 Tz 24/2002, publikované pod č. T 425 v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu). K tomu Nejvyšší soud dodává a současně upozorňuje, že podle ustálené judikatury při posuzování otázky zda pachatel získal pro sebe nebo pro jiného v projednávaném případě prospěch velkého rozsahu, je třeba, vycházet jen z tzv. čistého prospěchu, do něhož nelze zahrnovat náklady vynaložené na jeho dosažení (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2008, sp. zn. 5 Tdo 136/2008, publikované pod č. 31/2009 Sb. rozh. tr.), jak již správně konstatoval odvolací soud v napadeném rozsudku. I když soud prvního stupně původní zadání pro zpracování znaleckého posudku rozšířil o požadavek, aby zpracovatelé znaleckého posudku ČVUT, FEL s přihlédnutím ke konkrétním skutečnostem zjištěným v průběhu dokazování stanovili reálnou hodnotu projektu, v doplňku č. 2 tohoto znaleckého posudku, prakticky na položenou otázku soudu neodpověděli, i když později zpracovatel tohoto znaleckého posudku prof. Ing. O. S. , CSc., připustil, že konkrétní okolnosti by mohly mít vliv na výši nabídky potencionálního investora, přičemž obecně uvedl rozmezí, v rámci kterého by se takováto nabídka mohla pohybovat, aniž by však toto rozmezí stanovil. Kromě jiného prof. Ing. O. S. , CSc., jak již bylo shora zaznamenáno, u hlavního líčení uvedl, že přesnost odhadu učiněného ve znaleckém posudku ČVUT, FEL, je plus mínus deset procent. Nejvyšší soud považuje stanovení takto velkých odchylek, tj. plus mínus deset procent, za nepřípustné. Jestliže znalec připustil takto vysoké procento odchýlení, měly jej soudy opětovně vyslechnout k tomu, aby stanovil určitou (jistou) minimální (nejnižší) hodnotu projektu, neboť jestliže nelze zjistit přesnou hodnotu projektu, je třeba vyjít z jeho nejnižší částky.
Při novém projednání v této věci bude třeba doplnit dokazování ze shora naznačených hledisek zejména o výslech znalce prof. Ing. Oldřicha Starého, CSc. Dále je nezbytné také vyslechnout znalce Ing. Jana Džbánka ke znaleckému posudku znaleckého ústavu TACOMA CONSULTING, a. s., ze dne 10. 10. 2012, a pokud by ani po jejich výslechu a následném náležitém zhodnocení závěrů obou znaleckých posudků (včetně jejich dodatků) nebylo možno učinit jednoznačný závěr o výši prospěchu, který vznikl společnosti PROVENTI, a. s., v podobě čisté hodnoty projektu, a dále prospěchu, ke kterému tato společnost směřovala, pokud by získala možnost realizovat projekt Větrný park Ch. , bude třeba postupovat podle §109 věta druhá tr. ř. a příp. §110 tr. ř. a vyžádat zcela nový znalecký posudek. Pro případ vyžádání nového znaleckého posudku je třeba mít na paměti, že seznam znaleckých ústavů se člení na dva oddíly. V prvním oddíle jsou zapsány běžné znalecké ústavy, zatímco do druhého oddílu seznamu znaleckých ústavů se zapisují vysoké školy nebo jejich součásti a veřejné výzkumné instituce, případně jiné osoby veřejného práva nebo jejich organizační složky vykonávající vědeckovýzkumnou činnost v příslušném oboru (dále jen „vědecké ústavy“). Vědecké ústavy jsou určeny především pro zpracování znaleckých posudků ve zvlášť obtížných případech vyžadujících zvláštního vědeckého posouzení (§7 a 21 vyhlášky č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění vyhl. č. 11/1985 Sb., č. 184/1990 Sb., č. 77/1993 Sb. a č. 432/2002 Sb.). Orgány činné v trestním řízení proto mohou požádat znalecké ústavy zapsané v oddílu druhém, aby podaly posudek, pouze jde-li o zvlášť obtížný případ vyžadující zvláštního vědeckého posouzení podle §110 tr. ř. (§21 odst. 5 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění zák. č. 322/2006 Sb.), a proto je třeba i příp. takový závěr náležitě zdůvodnit.
Prospěchem obchodní společnosti PROVENTI, a. s., je v závislosti na skutkových zjištěních s ohledem na to, co již bylo uvedeno shora, čistá hodnota projektu k době jednání obviněného, které je mu kladeno za vinu. Svědek Ing. D. J. (č. l. 2782 – 2786), uvedl, že při projektu existují milníky, po nichž se prodejnost projektu zvyšuje. Jedním takovým milníkem je získání studie EIA (E. I. A. ), kdy jsou teprve společnosti ochotné projekt odkoupit. Dalšími takovými milníky jsou vydání územního rozhodnutí, stavebního povolení atd. Nejvýhodnější podle svědka je převedení projektu po jednom roce provozu, kdy je nejdražší. V rámci výslechu znalce či zadání znaleckého posudku je třeba se proto zaměřit na zjištění, jaké hodnoty projekt výstavby větrných elektráren v důsledku již realizovaných postupných kroků dosáhl v rozhodné době, pokud byl na úkor společnosti Czech Venti, a. s., převeden na společnost PROVENTI, a. s., a jakého prospěchu by bylo dosaženo, pokud by se obviněnému tento projekt ve společnosti PROVENTI, a. s., podařilo realizovat. Teprve po takto doplněném dokazování bude moci nalézací soud posoudit, zda obviněný svým jednáním dosáhl pro sebe nebo jiného prospěch a v jakém rozsahu, čímž budou vytvořeny podmínky pro posouzení, zda obviněný naplnil znaky i kvalifikované skutkové podstaty podle §255 odst. 4 tr. zákoníku a v jakém rozsahu byl takový čin dokonán a v jakém rozsahu příp. zůstal v pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku.
Teprve poté, až bude tato zásadní otázka jednoznačně a bez pochybností vyřešena, bude možné se zabývat další dovolací námitkou obviněného Ing. A. R. ohledně uplatnění zásady subsidiarity trestní represe (§12 odst. 2 tr. zákoníku), která jako jedna ze základních zásad trestního práva, vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, poněvadž trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní prostředek. Z uznávaného principu právního státu, jímž je chápání trestní represe jako prostředku ultima ratio , vyplývá, že ochrana právních statků má být v prvé řadě uplatňována prostředky práva občanského, obchodního či správního, a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení chráněných vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost. V tomto směru je třeba, aby byla soudy respektována relevantní judikatura Ústavního soudu, kde je možno např. poukázat na nález Ústavního soudu pod sp. zn. I. ÚS 541/10, z něhož se podává, že „umožňuje-li trestní právo realizaci veřejného zájmu na stíhání trestné činnosti pomocí robustních a osobní integritu jednotlivce omezujících nástrojů, pak jejich použití musí respektovat ústavněprávní limity, v daném případě princip proporcionality (způsobilost, nezbytnost a adekvátnost užití trestněprávního prostředku ochrany). Ústavní soud k tomu např. v nálezu pod sp. zn. IV. ÚS 469/04 konstatoval: „Z ústavního hlediska žádný soud nemůže přehlížet zjevnou skutečnost, že nástroje, pomocí nichž se realizuje trestněprávní ochrana, omezují základní práva či svobody, a jen důsledné respektování principu ultima ratio (chápaného z ústavního hlediska) zaručuje, že takové omezení bude možno ještě považovat za proporcionální s účelem sledovaným trestním řízením (ve smyslu čl. 1 odst. 1 Ústavy a čl. 4 odst. 4 Listiny základních práv a svobod).“ Srov. svazek č. 37, nález č. 116/2005 Sb. nál. a usn. ÚS ČR. Obdobně již opakovaně judikoval i Nejvyšší soud (srov. např. rozhodnutí pod sp. zn. 7 Tz 230/2000, 5 Tdo 897/2005, 5 Tdo 563/2008, 5 Tdo 1454/2008, 5 Tdo 315/2010 atd.). V daném případě je tedy třeba, aby odvolací soud znovu z uvedených hledisek zvážil a posoudil všechny zmíněné konkrétní okolnosti, jež jsou spoluurčující z hlediska uplatnění principu „ultima ratio“ vyplývajícího z obecně platné zásady subsidiarity trestní represe.
Nejvyšší státní zástupce ve svém mimořádném opravném prostředku uplatnil dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., v němž je stanoveno, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se zde rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z druhů trestů uvedených v §52 odst. 1 tr. zákoníku bez splnění těch podmínek, které zákon předpokládá, tj. pokud v konkrétním případě určitému pachateli za předmětný trestný čin nebylo možno uložit některý druh trestu s ohledem na jeho zvláštní zákonné podmínky. Zahrnuje to i případy kumulace dvou nebo více druhů trestu, které podle zákona nelze vedle sebe uložit. Konečně nepřípustnost určitého druhu trestu může být založena uložením takového druhu trestu, který nedovoluje uložit zákon účinný v době, kdy se rozhoduje o trestném činu (§3 odst. 1 tr. zákoníku), nebo uložením určitého trestu více obviněným „společně“ (např. „společný“ trest propadnutí jedné věci více spoluobviněným). Dovolací důvod spočívající v uložení trestu mimo zákonem stanovenou trestní sazbu se týká jen těch odstupňovatelných druhů trestu, které mají určitou sazbu vymezenou trestním zákonem. Dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. není pouhá nepřiměřenost trestu, ať již pociťovaného jako mírný, nebo přísný, nejde-li o nepřípustný druh trestu ani o překročení příslušné trestní sazby (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).
Pokud soud v rámci úvah o druhu a výši trestu přikročí k aplikaci ustanovení §58 tr. zákoníku o mimořádném snížení trestu, bude nutné, aby respektoval platnou judikaturu ohledně užití tohoto ustanovení (srov. přiměřeně např. rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 11 Tdo 408/2012). I když v ustanovení §58 tr. zákoníku není vázán postup při mimořádném snížení trestu odnětí svobody na výjimečné okolnosti případu, ani na mimořádné poměry pachatele, ale jen na okolnosti případu nebo poměry pachatele přesto použití tohoto ustanovení předpokládá, že jak poměry pachatele, tak okolnosti případu musí být v nějakém ohledu neobvyklé, neboť jde o mimořádné snížení takového trestu, a to natolik, že ani trest na samé spodní hranici sazby není způsobilý vyjádřit jejich význam a byl by pro pachatele nepřiměřeně přísný. Stejná kritéria platí i pro použití ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku. Každopádně rozhodnutí o mimořádném snížení trestu svobody podle §58 tr. zákoníku bude nutno velmi podrobně zdůvodnit, a to z hledisek uvedených v §39 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku a konkrétně při použití ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku, jak to učinil odvolací soud, a pokud bude obviněný uznán vinným pokusem pokusem zvlášť závažného zločinu zneužití informace a postavení v obchodním styku podle §21 odst. 1 k §255 odst. 2, 4 tr. zákoníku, pak i z hledisek uvedených v §39 odst. 6 písm. c) tr. zákoníku (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 7 Tdo 634/2012).
Tímto rozhodnutím se trestní věc vrací do odvolacího řízení před Vrchním soudem v Praze, který je při novém projednání a rozhodnutí věci vázán shora uvedenými právními názory, které vyslovil v tomto rozhodnutí Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.). Aniž by Nejvyšší soud chtěl předjímat další postup odvolacího soudu při projednávání této věci, považuje za nutné dodat, že není vyloučeno, aby odvolací soud postupoval ve veřejném zasedání podle §263 odst. 6 a 7 tr. ř. a sám doplnil dokazování potřebnými důkazy, z hlediska správné právní kvalifikace jejich jednání, ale není ani vyloučeno, že po zrušení napadeného rozsudku bude postupovat podle §259 odst. 1 tr. ř. Rozhodne-li se odvolací soud provést ve veřejném zasedání důkazy potřebné pro rozhodnutí o odvolání (§263 odst. 6 tr. ř.), nic mu nebrání, aby i po jejich provedení napadený rozsudek zrušil podle §258 odst. 1 tr. ř. a věc vrátil podle §259 odst. 1 tr. ř. soudu prvního stupně, pokud dojde k závěru, že bude zapotřebí provádět další rozsáhlé a pro odvolací soud obtížně proveditelné dokazování, které by znamenalo nahrazovat činnost soudu prvního stupně (srov. č. 2/2003 Sb. rozh. tr.).
Konečně je nutno také zdůraznit, že při odůvodňování rozsudku je třeba postupovat důsledně v souladu s ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., které stanoví, že v odůvodnění rozsudku soud stručně vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění musí být patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou, proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se řídil, když posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení zákona v otázce viny a trestu. Podobně i z případného rozhodnutí odvolacího soudu musí být zřejmé, jak se v případě podání odvolání soud druhého stupně vypořádal s námitkami uplatněnými obviněným, popř. i dalšími odvolateli v odůvodnění odvolání a jaké závěry z toho vyvodil ve vztahu k napadeným výrokům rozsudku soudu prvního stupně.
Pokud jde o podnět obviněného Ing. A. R. , aby předseda senátu Nejvyššího soudu přerušil výkon rozhodnutí napadeného dovoláním, je třeba zmínit, že předsedkyně senátu soudu prvního stupně neučinila návrh ve smyslu §265h odst. 3 tr. ř. Navíc vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí napadené dovoláním i rozhodnutí soudu prvního stupně, kterému přikázal nové projednání a rozhodnutí věci, ztratil případný postup podle §265o odst. 1 tr. ř. význam, protože výrok o uložení vykonávaného trestu byl zrušen.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 26. června 2013
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.