ECLI:CZ:NS:2016:4.TDO.753.2016.1
sp. zn. 4 Tdo 753/2016-40
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 29. 6. 2016 o dovolání obviněného P. B. , proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 11. 1. 2016 sp. zn. 2 To 262/2015, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Olomouci pod sp. zn. 5 T 142/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání obviněného P. B. odmítá.
Odůvodnění:
Obviněný P. B. byl rozsudkem Okresního soudu v Olomouci ze dne 14. 8. 2015 sp. zn. 5 T 142/2015 uznán vinným přečinem krádeže podle §205 odst. 1 písm. b), odst. 3 tr. zákoníku v jednočinném souběhu s přečinem porušování domovní svobody podle §178 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku, jichž se dopustil ve spolupachatelství se svým bratrem M. B. – pro něhož bylo níže popsané jednání toliko jedním dílčím útokem z celkových šesti, které (mimo jiné) v souhrnu naplnily skutkovou podstatu pokračujícího přečinu krádeže podle §205 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku v různých vývojových stádiích – tím, že
v době od 07.00 hod. do 09.45 hod. dne 28. 2. 2014 v obci D., po předchozím vypáčení balkonových plastových dveří, vnikli do rodinného domu, odkud odcizili šperky ze žlutého kovu v celkové hodnotě 25 300 Kč (konkrétně dva snubní prsteny, 4 páry náušnic, 3 ks prstenů, řetízek bez přívěsku a 2 řetízky s přívěskem), finanční částku ve výši 1 000 Kč, následně vnikli do garáže náležející k rodinnému domu, odkud odcizili osobní motorové vozidlo zn. Škoda Fabia, barvy šedá metalíza, v hodnotě 110 000 Kč, čímž způsobili M. a J. Z., majitelům odcizených věcí, škodu v celkové výši 136 300 Kč a poškozením dveří způsobili škodu ve výši 2 000 Kč.
Za to byl obviněnému P. B. podle §205 odst. 3 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest odnětí svobody ve výši 14 měsíců, jehož výkon mu byl podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 20 měsíců. Zároveň mu byla spolu s obviněným M. B. uložena povinnost podle §228 odst. 1 tr. ř. společně a nerozdílně nahradit poškozené M. Z., škodu ve výši 26 300, poškozenému J. Z., škodu ve výši 29 091 Kč a poškozené České pojišťovně a. s., IČ 45272956, se sídlem Spálená 75/16, Praha 1, škodu ve výši 80 909 Kč.
Týmž rozsudkem byl odsouzen i M. B. a byl mu uložen trest.
Proti uvedenému rozsudku soudu prvního stupně podali obvinění P. B. i M. B. odvolání, které Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci usnesením ze dne 11. 1. 2016 sp. zn. 2 To 262/2015 zamítl podle §256 tr. ř. jako nedůvodná.
Usnesení soudu druhého stupně napadl následně prostřednictvím svého obhájce dovoláním obviněný P. B., ve kterém uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.
Ve svém mimořádném opravném prostředku namítl, že soudy obou stupňů se prakticky vůbec nevypořádaly se stěžejním argumentem obviněného spočívajícím v možné záměně obviněného s jeho (spoluobžalovaným) bratrem při provádění rekognice svědky. V rámci ní byl nepochopitelně rozpoznáván pouze on, přestože orgány činné v trestním řízení již před zahájením jeho trestního stíhání, kdy byla rekognice prováděna, z doznání bratra obviněného věděly, že je tento jedním ze spolupachatelů. Obviněný v tomto kontextu poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 5. 2012 sp. zn. 5 Tdo 413/2012, uveřejněné pod č. 50/2013 Sb. rozh. tr., podle kterého „ [p]raxe zcela nezpochybnitelně v mnohých případech akceptuje zařazení více poznávaných osob mezi osoby ukazované, neboť tím je nepochybně znovupoznávací proces pro poznávající osobu ztížen, zvláště když měla vidět takové osoby při jednom činu a současně, poněvadž při takovém provádění rekognice může dojít snadněji k záměně takto znovupoznávaných osob. “. Takový postup by minimalizoval pochybnosti o tom, zda svědci mohli v rámci skutku pozorovat bratra obviněného M. B. (který se navíc ani osobně nezúčastnil hlavního líčení), avšak při rekognici ho zaměnili za jemu podobného obviněného. Tomu odpovídá i vyjádření svědků v hlavním líčení, podle nichž považují identifikaci obviněného za pravděpodobnou z 50 %, resp. 80 %, což je u bratrů naprosto obvyklá možnost záměny. Podle obviněného nelze souhlasit s tvrzením odvolacího soudu, že výše uvedené není procesním pochybením, neboť trestní řád takovouto povinnost na provedení rekognice nestanoví. Obviněný uzavřel, že takto získané důkazy nemají dostatečnou vypovídací hodnotu.
Neobstojí též tvrzení odvolacího soudu, který s odkazem na odůvodnění rozsudku soudu nalézacího uvedl, že ohledně namítané podobnosti obou bratrů sice jde o sourozence, nikoliv však o dvojčata, přičemž z běžného života nevyplývá obecná zaměnitelnost dvou sourozenců, navíc když jsou ve věku 48 a 41 let. Takové tvrzení je spekulativní a není konkrétním vypořádáním s obhajobou obviněného, kdy s ohledem na zásadu in dubio pro reo při přetrvávající pochybnosti o zaměnitelnosti obou sourozenců je třeba rozhodnout ve prospěch obviněného.
Obviněný dále namítl nesprávný postup odvolacího soudu, kdy původně bylo veřejné zasedání o odvolání obviněného a jeho bratra nařízeno na 7. 12. 2015, ale z důvodu, že odvolací soud požadoval osobní účast spoluobžalovaného M. B. u soudu za účelem provedení rozpoznání a posouzení obviněným tvrzené fyzické podoby obou spoluobžalovaných bratrů, se předmětné veřejné zasedání nekonalo. Dne 11. 1. 2016 již odvolací soud tento důkaz nejenže neprováděl (M. B. opět nebyl přítomen), ale ani o něm nijak procesně nerozhodl. Pokud odvolací soud již jednou deklaroval svoje rozhodnutí o provedení předmětného důkazu, neodůvodněným ustoupením od tohoto požadavku zatížil řízení procesní vadou v podobě tzv. opomenutého důkazu.
Další námitka obviněného se týkala nesprávného postupu soudů při provádění a hodnocení důkazu pachovou stopu. Obviněný se ohradil proti tvrzení odvolacího soudu vyjádřenému v napadaném usnesení ohledně skutečnosti, že se měl na místě činu dotýkat hnědé krabičky, ze které byly odcizeny šperky. Z pachové stopy podle obviněného nemůže vyplývat, jak pachatel nakládal s nějakým předmětem, neboť pouze prokazuje, že se na určité věci, ze které byla pachová stopa sejmuta, nacházel pach rozpoznávané osoby. K tomu obviněný doplnil, že ani odvolací soud se nedokázal vypořádat s jeho argumentací, že pachovou stopu přenesla rukavice, která byla dříve ve vlastnictví obviněného, v rozhodné době však již patřila bratrovi obviněného M. B. Úvahy soudů zpochybňující tvrzení obviněného o tom, že by bratrovi dával své vyřazené oblečení, neboť měl dostatečný finanční příjem, jsou nepodložené. Ve spise jsou obsaženy údaje svědčící o opaku – o trestní minulosti bratra obviněného i o způsobu, jakým si zjevně musel vydělávat na živobytí.
S ohledem na výše uvedené obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Okresního soudu v Olomouci ze dne 14. 8. 2015 sp. zn. 5 T 142/2015 a usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 11. 1. 2016 sp. zn. 2 To 262/2015 a podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Dále navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Okresnímu soudu v Olomouci, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Nejvyšší státní zástupce se k podanému dovolání vyjádřil prostřednictvím státní zástupkyně činné na Nejvyšším státním zastupitelství. V něm se po stručném shrnutí trestní věci obviněného P. B. a jeho dovolání uvádí, že obviněný opět uplatňuje argumentaci známou z jeho dosavadní obhajoby i z jeho odvolání. Přezkumné řízení v druhém stupni proběhlo řádně, proto Nejvyšší soud nemá z povahy věci povinnost ani důvod znovu přezkoumávat důvodnost takových námitek uplatněných v mimořádném opravném prostředku, jehož účelem není všeobecný přezkum napadeného rozhodnutí.
Kromě toho se obviněný zabýval výhradně otázkami skutkovými, respektive komentoval rozsah dovolání a soudům vytýkal nesprávné hodnocení důkazů. Obviněným deklarovaný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. předpokládá existenci vady v aplikaci hmotného práva na učiněná skutková zjištění. Obviněný se však ve skutečnosti domáhá odlišného způsobu hodnocení zásadních důkazů, tedy pouze vykládá provedené důkazy jinak než soud a z tohoto odlišného posouzení vyvozuje odchylné skutkové okolnosti, k nimž směřuje své námitky.
Závěrem svého vyjádření proto státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného P. B. podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., protože bylo podáno z jiných důvodů, než jsou vyjmenovány v §265b tr. ř. Z hlediska ustanovení §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. vyslovila souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání i v případě jiného rozhodnutí, než je uveden v písm. a) a b) daného ustanovení.
Nejvyšší soud jako soud dovolací především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům.
Dovolání proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Obviněný je podle ustanovení §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se jí bezprostředně dotýká. Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle ustanovení §265f odst. 1 tr. ř., obviněný podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v ustanovení §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Tento dovolací důvod neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotněprávnímu posouzení (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004 sp. zn. II. ÚS 279/03). Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na tento dovolací důvod totiž nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost zjištění skutkového stavu či prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 4. 2004 sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není povolán k dalšímu, již třetímu justičnímu zkoumání skutkového stavu (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03). Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3 tr. ř., §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Evropská úmluva) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Evropské úmluvě. Dovolací soud ovšem není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03).
Pro úplnost Nejvyšší soud odkazuje na ustálenou judikaturu k výkladu a aplikaci dovolacího důvodu podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak je souhrnně vyjádřena ve zprávě trestního kolegia Nejvyššího soudu o analýze a vyhodnocení účinnosti novely trestního řádu č. 265/2001 Sb. ve vztahu k soudnímu řízení ze dne 29. 9. 2004 sp. zn. Ts 42/2003, uveřejněné pod č. 36/2004 Sb. rozh. tr. nebo v dalších četných rozhodnutích Nejvyššího soudu, zejména v usnesení velkého senátu ze dne 28. 6. 2006 sp. zn. 15 Tdo 574/2006, uveřejněné pod č. 21/2007 Sb. rozh. tr. Uvedenou problematikou se pak zabýval i Ústavní soud, např. v usnesení ze dne 9. 10. 2007 sp. zn. I. ÚS 1692/07 a v usnesení ze dne 5. 2. 2009 sp. zn. III. ÚS 3272/07, v němž zdůraznil, že se „z totožňuje se stanoviskem Nejvyššího soudu, podle kterého dovolací námitky, které se týkají skutkových zjištění a hodnocení důkazů, jsou mimo rámec dovolacího důvodu o nesprávném právním posouzení věci. “.
Předně je třeba uvést, že obviněný P. B. ve svém dovolání založeném na dovolacím důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. namítá výhradně skutečnosti týkající se důkazní, resp. procesní stránky trestního řízení a v některých bodech toliko polemizuje s odůvodněním rozhodnutí soudů obou stupňů. Jedná se tedy ve svém výsledku výhradně o námitky směřující proti soudy zjištěnému skutkovému stavu věci. Navíc převážnou míru svých námitek obviněný uplatnil již v předchozím řízení a nižší soudy se s nimi řádně a věcně správně vypořádaly. Navzdory tomuto konstatování Nejvyšší soud doplňuje následující.
Pokud jde o stěžejní námitku obviněného stran skutečnosti, že (stručně řečeno) měl být při jeho rekognici v přípravném řízení, která byla realizována jako neodkladný úkon ve smyslu §158a tr. ř., přítomen i jeho bratr spoluobžalovaný M. B., jako jeden z „figurantů“, přičemž takový postup by podle něj vyloučil či alespoň minimalizoval pochybnost, zda svědci (ztotožňující) nezaměnili jeho osobu za bratra M., který se k trestnému jednání doznal již v přípravném řízení, tak nelze než souhlasit s názorem odvolacího soudu, že takovou podmínku trestní řád nestanovuje. Rekognice byla vedena za účelem ztotožnění druhého, do té doby neznámého pachatele, neboť z poznatků orgánů činných v trestním řízení bylo v té době již zjevné, že bratr obviněného M. B. nejednal sám. Navíc se M. B. k jednání po zahájení trestního stíhání doznal, a o věrohodnosti jeho doznání nebylo pochyb.
Ustanovení §158a tr. ř. stanoví, že „[j]e-li při prověřování skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, a zjišťování jeho pachatele třeba provést neodkladný nebo neopakovatelný úkon spočívající ve výslechu svědka nebo v rekognici, provede se na návrh státního zástupce takový úkon za účasti soudce; …“ . Smysl a účel daného ustanovení v případě rekognice je ztotožnit podezřelou osobu za účelem umožnění zahájení trestního stíhání proti takové osobě. M. B. byl v té době již ztotožněn i obviněn, proto nebylo důvodu ho zařadit mezi ztotožňované osoby. Jinak řečeno účelem rekognice bylo ověření, zda P. B. (toho času podezřelý) byl opravdu tou druhou osobou, která se dopustila trestného jednání spolu s již obviněným M. B.
Minimalizace chyb ve ztotožňování při rekognici in natura je zajištěna mimo jiné ustanovením §104b odst. 2, odst. 3 tr. ř., podle kterého se svědkovi ukáže ztotožňovaná osoba mezi nejméně třemi osobami, které se od ní výrazně neodlišují. Tato osoba se může zařadit na libovolné místo mezi ukazované osoby. Svědek, který má poznat osobu nebo věc, se před rekognicí vyslechne o okolnostech, za nichž osobu nebo věc vnímal, a o znacích nebo zvláštnostech, podle nichž by bylo možno osobu nebo věc poznat. Osoba, která má být poznána, mu nesmí být před rekognicí ukázána.
Všechny předmětné podmínky byly v projednávaném případě splněny. Svědci byli k osobě obviněného vyslechnuti, načež za účasti soudkyně a nezúčastněných osob ztotožnili jeho osobu, která byla mezi třemi figuranty (č. l. 364-367 verte ; 373-374). Svědci poté obviněného ztotožnili i v průběhu hlavního líčení (č. l. 12-13). Lze do jisté míry souhlasit s tvrzením obviněného, že pokud by byl mezi figuranty i jeho bratr, mohlo by to minimalizovat pochybnosti o jejich záměně ztotožňujícími osobami, přičemž jak vyplývá z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 5. 2012 sp. zn. 5 Tdo 413/2012, uveřejněného pod č. 50/2013 Sb. rozh. tr., takový postup je obecně možný (nikoliv však nutný, kdy právě přítomnost toliko jedné ztotožňované osoby mezi ukazovanými je pravidlem – pozn. Nejvyššího soudu), ovšem za předpokladu, že má být ztotožňováno více osob z místa činu. V trestní věci obviněného byl předmětem rekognice toliko jeden ztotožňovaný, neboť M. B. byl jako jeden z pachatelů již identifikován.
Nebylo tudíž pochyb o tom, že svědci v inkriminované době viděli právě obviněného. Je také potřeba dodat, že výstupy z předmětné rekognice nebyly jediným důkazem usvědčujícím obviněného. Ve spojení s níže uvedenými důkazy, které byly soudy hodnoceny v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemném souhrnu (ustanovení §2 odst. 6 tr. ř.), je závěr o vině obviněného nepochybný, tudíž soudy neporušily povinnost postupovat v pochybnostech ve prospěch obviněného.
Jak navíc Nejvyšší soud již několikrát ve svých rozhodnutích zmínil, námitky stran porušení zásady in dubio pro reo rovněž nemohou být předmětem jeho přezkumu, neboť se jedná také o námitky procesní, nikoliv hmotněprávní a jako takové nespadají pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ostatně ani pod žádný jiný dovolací důvod (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 10. 2012 sp. zn. 6 Tdo 1090/2012, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 10. 2014 sp. zn. 7 Tdo 1222/2014 aj.).
Též námitka ohledně nesprávného vyhodnocení důkazu pachovou stopou náleží výhradně do procesní roviny trestního řízení. Soudy nižších stupňů se s danou námitkou náležitě vypořádaly. Vedle odborného vyjádření policejního orgánu z oddělení služební kynologie (č. l. 242-245 verte ) byl v hlavním líčení vyslechnut npor. Z. B., který sice nevyloučil, že pachová stopa obviněného mohla být na místo činu tzv. přenesena např. z oblečení osoby, která se na inkriminovaném místě vůbec nenacházela, tato situace ale podle Nejvyššího soudu může nastat pokaždé. Důležité je, zda pachová stopa (jako výlučně nepřímý důkaz, který nesmí stát osamoceně pro nepochybný závěr o vině pachatele – srov. usnesení Nejvyšší soudu ze dne 15. 4. 2003 sp. zn. 4 Tz 107/2002) byla doplněna dalšími usvědčujícími důkazy, a to minimálně nepřímými, které v souhrnu tvoří ucelený, spojitý a na sebe navzájem navazující řetěz důkazů, že ve svém výsledku vylučují jakoukoliv pochybnost o vině obviněného a zcela jej usvědčují (zejm. výpovědi svědků H. P., J. R. a poškozených manželů M. a J. Z.).
Tvrzení obviněného, že svému bratrovi dal své vyřazené oblečení, které tento použil na místě činu, soudy již v předchozím řízení označily za nepravděpodobné. Nalézací soud na str. 14 svého rozsudku, vědom si možné spekulativnosti svého tvrzení, uvedl, že bratři ve věku 48 a 41 let si zpravidla oblečení nepřenechávají, přičemž bratr obviněného nebyl v tak tíživé sociální situaci (uvedl čistý měsíční příjem – č. l. 357), aby mu obviněný musel poskytovat vyřazené oblečení. Zejména ale zdůraznil, že pachová stopa jeho bratra na předmětné krabičce nebyla zjištěna (k tomu srov. č. l. 245), kdy svědek npor. Z. B. v hlavním líčení potvrdil, že pachatel, který by na sobě měl cizí oblečení, by svoji pachovou stopu s největší pravděpodobností rovněž zanechal. Přesto je třeba opět zdůraznit, že tento důkaz nebyl výlučným, na základě kterého byl obviněný uznán vinným.
Vadou předchozího řízení nebyla ani nepřítomnost bratra obviněného M. B. při projednávání jejich odvolání ve veřejném zasedání konaném dne 11. 1. 2016. Podle dovolatele měl odvolací soud odročit veřejné zasedání, jelikož trval na porovnání vzhledu obou bratrů. Z předloženého spisového materiálu ale vyplývá, že spoluobviněného bratra dovolatele odvolací soud o konání veřejného zasedání vyrozuměl (č. l. 488), tedy nikoliv ho k němu předvolal, což je známkou skutečnosti, že na jeho osobní účasti netrval. Z účasti na veřejném zasedání konaném dne 7. 12. 2015 se ze zdravotních důvodů M. B. prostřednictvím svého obhájce JUDr. Petra Přikryla omluvil (č. l. 493-496), což odvolací soud akceptoval. V odročeném veřejném zasedání dne 1. 11. 2016 byl M. B. opět nepřítomen, tentokrát již bez omluvy, a proto odvolací soud konal veřejné zasedání v jeho nepřítomnosti za splnění podmínek §205 odst. 2 tr. ř., §202 odst. 2 tr. ř. ve spojení s §238 tr. ř. Jinak řečeno veřejné zasedání konané dne 7. 12. 2015 bylo odročeno z důvodu omluvy M. B. pro nemoc, nikoliv z důvodu nutnosti provést při něm nějaký důkaz, tím méně porovnáním vzhledu obou obviněných. K tomu navíc Nejvyšší soud poznamenává, že v rámci odvolacího řízení sám obviněný navrhl, aby jeho odvolání soud projednal a ohledně M. B. věc vyloučil k samostatnému projednání, resp. jednal v nepřítomnosti M. B.
Neprovedení rozpoznání obou bratrů za účelem určení jejich podobnosti tak nemůže být tzv. opomenutým důkazem, jak tvrdí obviněný. Opomenutým důkazem se rozumí situace, v nichž bylo procesními stranami navrženo provedení konkrétního důkazu, přičemž tento návrh byl soudem bez věcně adekvátního odůvodnění zamítnut, eventuálně zcela opomenut nebo situace, kdy v řízení provedené důkazy nebyly v odůvodnění meritorního rozhodnutí, ať již negativně či pozitivně, zohledněny při ustálení jejich skutkového závěru, tj. soud je neučinil předmětem svých úvah a hodnocení, ačkoliv byly řádně provedeny – srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 150/93, III. ÚS 61/94, III. ÚS 51/96, IV. ÚS 185/96, II. ÚS 213/2000, I. ÚS 549/2000, IV. ÚS 582/01, II. ÚS 182/02, I. US 413/02, IV. ÚS 219/03 a další. Taková vada, byť se týká procesní roviny trestního řízení, ukládá mimořádnou přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
V projednávaném případě ale nebyl stranami v odvolacím řízení žádný důkaz k provedení navrhnut (srov. protokol z veřejných zasedání a zvukový záznam z nich pořízený, č. l. 497-498; 502-503), přičemž vadou spočívající v opomenutém důkazu nemůže trestní řízení zatížit sám soud neprovedením důkazu k doplnění skutkového stavu ze své iniciativy (srov. §2 odst. 5 in fine ). Takové opomenutí však může mít důsledek v neúplném zjištění skutkového stavu, což se ale netýká projednávaného případu. Vada spočívající v opomenutém důkazu může nastat toliko v souvislosti s důkazním návrhem strany trestního řízení v řízení před soudem (resp. pokud soud nevezme provedený důkaz do úvahy), pokud takovou vadu strana explicitně namítne a uvede, jaký vliv má tato vada na její postavení.
Jelikož na základě všech výše uvedených poznatků Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání obviněného P. B. bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř., tak pouze z těchto stručně uvedených důvodů toto dovolání odmítl podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., což učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 29. 6. 2016
JUDr. František Hrabec
předseda senátu