Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 31.01.2023, sp. zn. 4 Tdo 965/2022 [ usnesení / výz-CD ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2023:4.TDO.965.2022.1

sp. zn. 4 Tdo 965/2022-1162 USNESENÍ Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 31. 1. 2023 o dovolání obviněného J. M. , nar. XY v XY, bytem XY, XY, proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Kladně pod sp. zn. 5 T 130/2021, takto: Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá . Odůvodnění: I. Dosavadní průběh řízení 1. Rozsudkem Okresního soudu v Kladně ze dne 18. 3. 2022, sp. zn. 5 T 130/2021 (dále jen „soud prvního stupně“, popř. „nalézací soud“), byl obviněný J. M. (dále jen „obviněný“, popř. „dovolatel“) uznán vinným zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku. Podle skutkových zjištění se trestné činnosti dopustil tím, že: jako advokát povinný dle §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny, v přesně nezjištěné době mezi 21. 11. 2013 a 10. 3. 2017, poté co v ulici XY, v XY, na pobočce banky Unicredit Bank Czech Republic and Slovakia a. s., postupně vybral z na něj vedeného účtu advokátní úschovy č. XY, vedeného u společnosti Unicredit Bank Czech Republic and Slovakia, a.s., v hotovosti částku 3 500 000 Kč složenou mu do úschovy jeho klientkou, poškozenou I. H., dříve P., narozenou XY, včetně připsaných úroků ve výši 9 000 Kč, konkrétně dne 21. 11. 2013 částku 100 000 Kč, dne 13. 12. 2013 částku 100 000 Kč, dne 20. 12. 2013 částku 100 000 Kč, dne 29. 1. 2014 částku 100 000 Kč, dne 20. 2. 2014 částku 100 000 Kč, dne 28. 2. 2014 částku 150 000 Kč, dne 4. 3. 2014 částku 250 000 Kč, dne 5. 3. 2014 částku 100 000 Kč, dne 21. 3. 2014 částku 150 000 Kč, dne 17. 4. 2014 částku 1 350 000 Kč a dne 10. 6. 2014 částku 1 009 000 Kč, kterou měl dle dohody s poškozenou u sebe ukrýt do pravomocného skončení sporu poškozené o vypořádání společného jmění manželů poškozené a jejího tehdejšího manžela Z. P., a naložil s touto hotovostí v rozporu s touto dohodou a bez odpovídajících pokynů poškozené podle vlastní úvahy přesně nezjištěným způsobem tak, že k výzvě poškozené na vrácení uložené hotovosti dopisem ze dne 10. 3. 2017 sdělil, že žádné její peníze nemá . 2. Za uvedený zločin uložil soud prvního stupně dovolateli podle §206 odst. 4 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 3 (tří) let. Podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku soud výkon uloženého trestu obviněnému podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání 4 (čtyř) let. Podle §82 odst. 3 tr. zákoníku stanovil obviněnému povinnost ve zkušební době podle svých sil nahradit škodu, kterou trestným činem způsobil. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku uložil dále obviněnému peněžitý trest ve výměře 200 denních sazeb po 1 500 Kč, tedy celkem 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých). 3. Podle §229 odst. 1 tr. ř. poškozenou I. H. odkázal s nárokem na náhradu škody a nárokem na náhradu nemajetkové újmy na řízení ve věcech občanskoprávních. 4. Proti rozsudku nalézacího soudu ze dne 18. 3. 2022, sp. zn. 5 T 130/2021, podal dovolatel odvolání proti všem výrokům. Odvolání podala také poškozená I. H., a to do výroku o náhradě škody a nemajetkové újmy. O podaných odvoláních rozhodl Krajský soud v Praze (dále jen „soud druhého stupně“, popř. „odvolací soud“) rozsudkem ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022, tak, že podle §258 odst. 1 písm. f), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek soudu prvního stupně zrušil ve výroku o náhradě škody. Za použití §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že podle §228 odst. 1 tr. ř. je obviněný povinen nahradit poškozené I. H. na náhradě škody částku 3 500 000 Kč s 8,5% úrokem ročně počínaje dnem 23. 2. 2021 do zaplacení. Podle §229 odst. 2 tr. ř. poškozenou se zbytkem nároku na náhradu škody a na náhradu nemajetkové újmy odkázal na řízení ve věcech občanskoprávních. Podle §256 tr. ř. odvolání obviněného odvolací soud zamítl. II. Dovolání a vyjádření k němu 5. Obviněný podal prostřednictvím obhájkyně E. V. dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 26. 6. 2022 [správně 16. 6. 2022], sp. zn. 11 To 162/2022, a to z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. b), c), g), h), m) [tr. ř.]. 6. K dovolacímu důvodu §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. dovolatel uvedl, že v přípravném řízení nevedl vyšetřování policejní orgán, ale fakticky dozorový státní zástupce. Podle něho vyšetřovatel svoji úlohu podle trestního řádu samostatně nezvládal, když například dříve mu bylo doručeno usnesení o zrušení usnesení o zahájení trestního stíhání podle §160 odst. 1 tr. ř. než vlastní usnesení policejního orgánu o zahájení trestního stíhání. Následně se státní zástupce osobně účastnil všech úkonů přípravného řízení a osobně vedl všechny výslechy. Podle dovolatele tak policejní orgán vedl přípravné řízení toliko formálně, přičemž vyjadřuje přesvědčení, že fakticky bylo přípravné řízení vedeno státním zástupcem. Proto byl daný státní zástupce vyloučen z rozhodování například o jeho stížnosti proti zahájení trestního stíhání, ale i dalších úkonů v řízení. Dovolatel rovněž zdůrazňuje, že působil jako advokát více jak dvacet let v XY a z postoje orgánů činných v trestním řízení dovozuje zaujatost, jakousi snahu jej odsoudit „za každou cenu“ (např. zamítnutí všech důkazních návrhů obhajoby, opakovaná lživá tvrzení o uzavření smlouvy o úschově, změna skutku v rozsudku oproti zjevně nesmyslné obžalobě apod.). Dodává, že i předseda odvolacího senátu původně dlouhá léta působil na Okresním soudě v Kladně. Doplňuje, že ale nemá krom výše zmíněného vedení vyšetřování dozorovým státním zástupcem jiných konkrétních poznatků zakládajících důvody k vyloučení orgánů činných v trestním řízení. Tento dovolací důvod proto uplatňuje „z jakési ‚procesní opatrnosti‘ (…) ve vztahu k dovolacímu senátu“. Připouští, že i přes vědomí skutečnosti, že orgánem trestního řízení není samotný protokolující úředník (zapisovatel), tak se domnívá, že byl naplněn daný dovolací důvod, což odůvodňuje dlouhodobou úzkou každodenní spoluprací členů odvolacího senátu se zapisovatelkou, jejíž dcera (bývalá advokátka) je osobou zainteresovanou na skutkovém ději. Proto tato skutečnost může být důvodem pro vyloučení takového senátu z rozhodování, a to tím spíše, že tato dlouholetá pracovnice odvolacího soudu byla zapisovatelkou i při samotném veřejném zasedání o odvolání, což dovolatel zjistil následně. Poté poukazuje na to, že dcera protokolující úřednice T., byla obhajobou navrhována již v přípravném řízení jako svědkyně, přičemž ji policejní orgán odmítl vyslechnout. V této souvislosti zdůrazňuje, že vyšetřovatel s posvěcením státního zástupce odmítl všechny jeho návrhy na doplnění dokazování. K důkazním návrhům se obdobně stavěl i senát prvostupňového soudu, který byl podle dovolatele rozladěn z „průtahů řízení“ působených jeho osobou, když opakoval své návrhy na dokazování z přípravném řízení a při pokračování hlavního líčení podpořil tyto návrhy i písemnými prohlášeními několika svědků. Následně podrobně rozvádí, k čemu měla být navrhovaná svědkyně vyslechnuta (jednání se svědkem H. ve věci pohledávky společnosti T. /S., převzetí části vyrovnání společnosti S.). Současně akcentuje, že původně soud prvního stupně chtěl jmenovanou svědkyni vyslechnut, což se pak nestalo. Podle jeho přesvědčení měla být jmenovaná svědkyně vyslechnuta, když její svědectví bylo důležité. 7. Ve vztahu k dovolacímu důvodu §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. dovolatel zdůrazňuje, že neměl v přípravném řízení od zahájení jeho trestního stíhání cca dva měsíce obhájce, tento mu nebyl ustanoven, přestože si sám obhájce ve stanovené lhůtě nezvolil. Sám dovolatel připouští, že toto pochybení zřejmě nemělo podstatné důsledky, nicméně si není jistý, zda v této době byly činěny nějaké podstatné úkony řízení, a proto z opatrnosti uplatňuje i tento dovolací důvod. 8. K naplnění dovolacího důvodu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se obviněný vyjádřil tak, že rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném rozporu s obsahem provedených důkazů, jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech a ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. Konkretizuje, že skutková zjištění obsažená v „upravené“ skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně, jsou ve zjevném rozporu s obsahem dále uvedených důkazů, když vyslovuje přesvědčení, že provedené dokazování naopak svědčí jeho obhajobě. Zdůrazňuje, že od samého počátku zahájení trestního řízení tvrdí, že finanční prostředky od poškozené obdržel na svůj profesní účet, jako právní zástupce věřitele poškozené, společnosti T. Následně tyto peníze v hotovosti předal právnímu nástupci této společnosti – S. Obvinění ze zpronevěry považuje za formu msty (a snahy se obohatit) ze strany bývalého obchodního partnera a přítele - svědka H. a jeho známé poškozené, kteří až následně (přibližně 3 roky po ukončení dané kauzy) vytvořili falzum „Smlouvy o úschově“ a celou konstrukci obviňující jak jeho, tak i další spřízněné osoby. Poté obviněný ve svém dovolání poukazuje na konkrétní rozpory, které závěr o naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. potvrzují. 9. Dovolatel spatřuje především tvrzený rozpor ve skutečnosti, že poškozená se po celé řízení opakovaně vyjadřuje tak, že důvodem pro poukázání předmětných peněz na jeho účet, byl jejich odklon z objemu jejího společného jmění manželů (dále „SJM“). Soud prvního stupně tento důvod definoval de facto shodně tak, že měl dle „dohody s poškozenou u sebe peníze ukrýt do pravomocného skončení sporu poškozené o vypořádání SJM s jejím tehdejším manželem Z. P.“ Podle dovolatele, pokud soud opírá své rozhodnutí především o výpovědi poškozené a jí v řízení založené listinné důkazy, nelze podle něho učinit jiný závěr, než že dohoda o „ukrytí peněz“ byla dohodou protiprávní, v rozporu se zákonem a nelze ji tedy podřadit pod pojem právní služby podle zákona o advokacii. Dovolatel je toho názoru, že pokud klient (poškozená) uzavře s advokátem protiprávní dohodou (kterou navíc klient sleduje cíl poškodit třetí osobu), nemůže se dovolávat vyšší úrovně ochrany, jakou očekává od svého právního zástupce (advokáta) takový klient, který čerpá legální služby advokáta v souladu se zákonem. Proto nemůže takové protiprávní „dohodě“ zákon poskytovat vyšší ochranu ve smyslu kvalifikované skutkové podstaty §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. 10. Obviněný dále poukazuje na to, že soudy dospěly ke skutkovému zjištění, že poškozená mu svěřila předmětnou částku do úschovy, když dále hovoří „o dohodě o ukrytí peněz“, uzavřené mezi ním a poškozenou. V tomto směru ovšem zdůrazňuje, že z výpovědi poškozené, jejích písemných podání a jí předložených listin vyplývá, že poškozená s ním o „ukrytí peněz“ nikdy osobně nejednala. Naopak z její výpovědí je zřejmé, že ho osobně nezná, a to včetně její výpovědi při hlavním líčení, kdy poškozená tvrdí, že v něm nepoznává muže, se kterým se setkala v listopadu 2013 v restauraci McDonald‘s. Současně ve své výpovědi poškozená vypověděla, že ani s tím jiným mužem v restauraci McDonald‘s nic neprojednávala. To dovolatel podporuje odkazem na podle jeho názoru nepovolený audiozáznam ze schůzky poškozené s ním v prosinci 2016, ve kterém poškozená sama tvrdí, že ho nezná, dokonce se mu představuje. Dovolatel tak namítá, že soudy si v zásadě nekladou (a nezodpovídají) otázku kdy, kde a jak došlo k dohodě mezi ním a poškozenou, jejíž existenci tvrdí ve výroku rozsudku. Jedná se tak o zřejmý rozpor s výsledky dokazování, neboť jak on, tak poškozená shodně vylučují společné jednání (dojednávání) jakékoliv dohody (smlouvy) o ukrytí či úschově peněz před prosincem 2016. Předmětnou otázku nezodpovídá podle dovolatele ani tzv. Smlouva o úschově předložena poškozenou na Policii ČR při podání trestního oznámení, když poškozená opakovaně tvrdila, že tato listina vznikla až přibližně rok po poukázání peněz na jeho účet a že „podpis“ dovolatele na této listině vytvořila snad v přítomnosti poškozené třetí osoba. Dovolatel zdůrazňuje, že existenci takové listiny popírá od samého počátku, nicméně potřeba poškozené dodatečně „vyrobit“ důkaz o úschově nebo podle soudu o „ukrytí“ peněz, je ve zřejmém rozporu se skutkovým zjištěním soudu o jakési prvotní dohodě mezi ním a poškozenou. Dále dovolatel namítá, že z výslechu svědka P. vyplývá, že o údajně ukrývaných penězích věděl, když se jednalo o kupní cenu za nemovitosti, které byly před prodejem „napsané“ na jeho firmu. Svědek tyto peníze vědomě nechal poukázat na účet poškozené a při vypořádání SJM si je nenárokoval. Obviněný si pak v dovolání klade otázku, že pokud i poškozená ve svých dalších vyjádřeních během hlavního líčení tvrdila, že na základě dohody se svědkem P., byly předmětné peníze její a svědek o ně neměl zájem, jaký pak byl důvod jejich složitého ukrývání prostřednictvím jeho osoby, potažmo společností T. a S. Uzavírá, že výsledky dokazování, jmenovitě svědecké výpovědi poškozené, jejího bývalého manžela svědka P. (ale i dalších osob) ve spojení i s dalšími důkazy (smlouva o úschově, audionahrávka), jsou ve zřejmém rozporu se skutkovým zjištěním soudu o uzavření dohody o ukrytí peněz patřících do SJM mezi dovolatelem a poškozenou. 11. Podle dovolatele soud prvního stupně považuje zločin zpronevěry za dokonaný dnem 10. 3. 2017, kdy dopisem z tohoto data poškozené sdělil, že „žádné její peníze nemá“. I toto je podle obviněného v rozporu s provedeným dokazováním. Uvádí, že z audionahrávky (2016) vyplývá, že poškozené sdělil, že předmětné peníze opravdu nemá a že se pokusí o vrácení peněz od společnosti S. Toto sdělení dovolatele poškozená na nahrávce chápe a je s tím srozuměna. Tedy podle dovolatele je ve výsledku dokazování výpovědí poškozené a audionahrávkou rozpor se závěrem soudu o tom, že dovolatel naložil s penězi podle svého a současně, že poškozené oznámil, že její peníze nemá až dopisem 10. 3. 2017. Mimo to, je ve výroku soudu obsaženo i další zmatečné skutkové zjištění, které nemá žádnou oporu v provedeném dokazování. Soud tvrdí, že podle „dohody“ měl pro poškozenou ukrývat předmětné peníze „do pravomocného skončení sporu poškozené o vypořádání SJM“. Tato zjištění podle dovolatele však nevyplývají z žádného důkazu. Nad to namítá, že právní moc rozhodnutí o vypořádání SJM poškozené nastala až v roce 2019 či 2020 soudním smírem rozvedených manželů. Klade si otázku, že pokud soud tvrdí, že měl peníze „ukrývat“ až do roku 2019, jak je mohl zpronevěřit už v březnu 2017? 12. Dále shledává rozpor s provedeným dokazováním a závěru soudů, že předmětné peníze v hotovosti vybral a „naložil s touto hotovostí v rozporu s touto dohodou a bez odpovídajících pokynů poškozené podle vlastní úvahy přesně nezjištěným způsobem tak, že k výzvě poškozené na vrácení uložené hotovosti dopisem ze dne 10. 3. 2017 sdělil, že žádné její peníze nemá.“ Uvádí, že provedené důkazy opakovaně potvrzují uznání existence závazku poškozené vůči společnosti T. a vůli poškozené uhradit penězi poukázanými na jeho účet tento závazek alespoň z části. Závěr soudů, že naložil s penězi v rozporu s dohodou s poškozenou, tak podle dovolatele nemůže obstát. Toto následně podporuje konkrétní argumentací zejména s odkazem na výpovědi poškozené, podání a její vyjádření před soudem v civilním řízení o vypořádání SJM. Současně dovolatel označuje za nesprávný i závěr soudů, že jednal „bez odpovídajících pokynů poškozené, podle vlastní úvahy, přesně nezjištěným způsobem…“ Toto zjištění je podle dovolatele v rozporu nejen s výpověďmi svědků, ale i celou řadou listinných důkazů. Uvádí, že soud prvního stupně provedl mj. důkaz třemi různými písemnými plnými mocemi, kterými ho poškozená výslovně zmocňuje dovolatele k vypořádání svého závazku vůči společnosti T. a následně i S. Současně namítá, že takový závěr soudů je i v rozporu s již výše zmíněnou audionahrávkou. Podle dovolatele poškozená dokonce uvádí, že počítala s tím, že dovolatel bude tyto peníze v mezidobí „točit“. 13. Obviněný dále nesouhlasí se závěrem soudů, že pohledávka T./S. byla pouze fiktivní. V tomto směru následně odkazuje na originál Smlouvy o zprostředkování s pravými podpisy stran, Smlouvu o postoupení pohledávky a Dohodou o narovnání, kvitance, ústřižky z vnitřní evidence nakládaní s hotovostí v advokátní kanceláři. Současně poukazuje na to, že i svědek H. pravost listin původně potvrzoval, ale jak sám svědek uvedl, při návštěvě policie ve výkonu trestu mu policista sdělil, že jsou to všechno falza, a tak při hlavním líčení podepsání těchto listin popřel. Nicméně pravost podpisů potvrzují znalecké posudky. Existenci pohledávky T./S. a její částečnou úhradu prostřednictvím dovolatele potvrzuje opakovaně i sama poškozená, před civilním soudem, v řízení o vypořádání SJM. 14. Rovněž závěr soudů nižších stupňů o výši způsobené škody v částce 3 500 000 Kč je ve zřejmém rozporu s výpovědí poškozené, kterou soud jinak považuje za stěžejní. Uvádí, že poškozená opakovaně v trestním řízení (jinak ale v civilním řízení) tvrdí, že peníze na účet dovolatele poukázala, aby tyto skryla před manželem a vyloučila je z vypořádání SJM. Obviněný však namítá, že pokud tyto peníze byly součástí SJM, tak byl ve smyslu zákonné domněnky vypořádání SJM v době rozhodování trestního soudu majitelem (dost možná také poškozeným) poloviny částky svědek P. Vedle toho zdůrazňuje také částku 550 000 Kč jako postupně poskytnuté půjčky, kterou poškozená označuje jako vrácení „uschovaných“ peněz. 15. Dále obviněný namítá existenci procesně nepoužitelných důkazů. Uvádí, že skutková zjištění soudů jsou založená vedle výpovědí poškozené, především na nepovoleném audiozáznamu schůzky poškozené s ním v prosinci 2016. Namítá, že řada skutečností z této nahrávky je v přímém rozporu se závěry soudů a naopak potvrzují jeho verzi obhajoby. Soud prvního stupně si podle dovolatele z nahraného rozhovoru účelově vybírá jednotlivé, ze souvislostí vytržené, fragmenty a ty použil pro podporu svých závěrů , když dokonce pozměnil celé věty a vydával je v odůvodnění rozsudku za citace [toto však obviněný ve svém dovolání nijak nekonkretizuje]. Namítá, že daný audiozáznam je účelový a od počátku zamýšlený a vytvořený jako provokace ze strany poškozené. Jí vyvolané jednání tak nesplňuje podle jeho názoru podmínky pro připuštění takové nepovolené nahrávky jako důkazu v trestním řízení. V této souvislosti odkazuje na judikaturu Ústavního a Nejvyššího soudu a konkrétně cituje pasáž z „ÚS II. 143/06“. Dovolatel je toho názoru, že pokud poškozená iniciovala schůzku za účelem vyprovokování jakéhosi jeho doznání, tedy aby získala „důkaz“ o neexistující advokátní úschově, neměla by být taková nahrávka jako důkaz připuštěna. Poškozená navíc tajně nahrávala na provokační schůzce i svojí právní zástupkyni, tedy třetí osobu. Proto se dovolatel domnívá, že v daném případě zájem na ochraně provokovaných osob převládá nad zájmem poškozené pořídit další falešný důkaz. Obdobně je podle dovolatele nutno hodnotit i poškozenou doloženou údajnou e-mailovou korespondenci. Tyto údajné e-maily, které se orgány řízení ani nepokusily jakkoliv ověřit, mají zachycovat komunikaci mezi poškozenou a tehdejší její právní zástupkyní, která však při své výpovědi pravost těchto mailů zpochybnila. Současně namítá, že na dané komunikaci se žádným způsobem nepodílel a není zde ani zmiňován. 16. Současně namítá nedůvodně neprovedení všech navrhovaných podstatných důkazů. Konkrétně uvádí, že nebyly provedeny výslechy navrhovaných svědků T., A. st. a A. ml., přitom tito svědci mohli soudu potvrdit či vyvrátit, zda společnost S. nějaké peníze od dovolatele obdržela či nikoliv v situaci, kdy nikdo u dané společnosti nezjišťoval, zda vůbec pohledávku vůči poškozené daná společnost eviduje či evidovala. V této souvislosti namítá, že nebyl proveden navrhovaný důkaz účetnictvím společnosti S. 17. Namítá také neprovedení výslechu osob S. a K. První zmíněný byl podle dovolatele zřejmě obeznámen o existenci splacení pohledávky T./S., a mohl tak osvětlit soudu tuto významnou skutkovou okolnost. K. měl (podle jeho vyjádření) na objednávku poškozené vymáhat část předmětných peněz po svědkovi H., přičemž poškozená a svědek H. popírají, že by se vůbec znali. Dodává, že řadu podstatných okolností by jistě mohli objasnit i bývalí zaměstnanci jeho advokátní kanceláře, nebo navrhovaný svědek B., který provozoval kancelář sídla společnosti S. 18. Následně dovolatel konstatuje, že soud provedl důkaz listinou – Smlouvou o úschově, nicméně jedná se o nekvalitní kopii. Nikdy mu nebyl předložen originál této listiny. Dodává, že opakovaně se dožadoval originálu, přičemž mu bylo vždy řečeno, že je neznámo kde. Doplňuje, že až krátce před vyhlášením rozsudku se originál zázračně našel na policii a byl vydán poškozené a ta jej založila do soudního spisu. Takovým postupem mu bylo fakticky znemožněno nechat tuto listinu znalecky zkoumat, když orgány činné v trestním řízení jeho návrhy na znalecké zkoumání listiny po celou dobu řízení ignorovaly. Nedočkal se také vysvětlení, proč nebyl údajný originál listiny založen ve spise dříve. Doplňuje, že jak v přípravném řízení, tak i v řízení před soudem bylo odmítnuto znalecky zkoumat Smlouvu o zprostředkování, ohledně pravosti listiny, resp. podpisů stran, a to za situace, kdy poškozená uzavření takové smlouvy ze své strany popírá. Znalecký posudek byl pořízen a proveden pouze u dvou ze tří Plných mocí vystavených poškozenou dovolateli. Sic znalec konstatoval pravost podpisů poškozené i dovolatele, tak v jednom případě zkoumal pouze kopii dané plné moci. Znalecké zkoumání zadávala policie ve fázi prověřování a z neznámých důvodů si od dovolatele nevyžádala originál dané listiny. Dovolatel tedy navrhoval již v přípravném řízení znalecké zkoumání originálů dvou různých plných mocí, ale nebylo mu vyhověno, a to ani později v řízení před soudem. 19. Dovolatel navrhoval také při hlavním líčení provést důkaz písemnými vyjádřeními osob, které takové vyjádření poskytly obhájci dovolatele. Soud však tyto listiny k důkazu neprovedl. 20. Ohledně důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. dovolatel uvádí, že podle jeho názoru skutková věta ve výroku rozsudku spíše naplňuje znaky trestného činu podvodu podle 209 tr. zákoníku, ovšem spáchaného ve spolupachatelství s poškozenou ku škodě svědka P. blíže tuto vlastní kvalifikaci předmětného jednání však obviněný v dovolání nespecifikoval]. Dovolatel následně rozporuje verzi, ke které se přiklonily soudy nižších stupňů, a domnívá se, že verze obhajoby, tedy, že on sám byl uveden poškozenou a svědkem H. v omyl, se jeví jako mnohem pravděpodobnější. Rozporuje, že soud „dohodu o ukrytí“ peněz pojal jako legální právní službu podle zákona o advokacii [kvalifikace §206 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku a porušení této dohody jeho osoby, který podle soudu „zapřel“ poškozené „ukryté“ peníze, považuje za zpronevěru (zpronevěru potencionálního výnosu z trestné činnosti)]. Vyjadřuje názor, že skutku se nemohl dopustit jako advokát ke škodě poškozené. To následně detailněji rozvádí skrze citaci textu svého odvolání. V tomto zejména namítá, že poškozená s ním neuzavřela smlouvu o právní službě či právní pomoci, ale podle soudu se s ním dohodla na spáchání zločinu. Z toho dovozuje, že ani naprostý laik by nemohl tvrdit, že advokát má uloženou zvláštní povinnost napomáhat „klientovi“ v páchání trestné činnosti, a že pokud mu neposkytne potřebnou (nezákonnou) součinnost, poruší tím své povinnosti advokáta. Rozporuje aplikaci kvalifikované skutkové podstaty §206 odst. 4 písm. d) tr. zákoníku [podle kontextu má dovolatel zřejmě na mysli §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku]. Současně namítá, že soud ze skutku „odsekl“ jen určitou část protiprávního jednání a tu posoudil jako zpronevěru, přitom namítá určitý paradox, že zpronevěry výnosu ze společné trestné činnosti, se dopustil jeden ze spolupachatelů, tedy obviněný, vůči svému komplici – poškozené. Dovolatel je toho názoru, že pokud by mělo být usuzováno podle soudem upravené skutkové věty, pak trestného jednání se dopustil ve spolupachatelství s poškozenou a to ke škodě jiného poškozeného, a sice svědka P. Akcentuje, že podle upravené skutkové věty neuzavřel s poškozenou žádnou smlouvu o úschově, ale jakousi „dohodu o ukrytí“, která je, evidentně i v pojetí soudu, dohodou nezákonnou ve smyslu kriminálním. Pouze dokonání dané trestné činnosti (podvodu) není podle soudu prokázáno a není zřejmá výše případně způsobené škody. Namítá, že podle prvoinstančního soudu jeho protiprávní jednání nespočívalo v převzetí peněz do advokátní úschovy a jejich použití pro vlastní potřebu. Trestné jednání údajně spočívalo v uzavření dohody o ukrytí peněz před (ex)manželem a jejich následné zapření poškozené. S ohledem na tento závěr ovšem namítá, že se nemohlo jednat o smlouvu o úschově či jinou smlouvu, jelikož předmět smlouvy je podle soudu jiný, tedy předstíraný právní akt, nad to je její účel protiprávní. Jedná se podle soudu o dohodu mezi spolupachateli trestného činu, tedy dohodu, jejíž dodržení nelze vymáhat právními prostředky. Spolupachatel trestného činu nemůže být vůči ostatním spolupachatelům v postavení osoby, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy „poškozeného“ spolupachatele. Nelze uzavřít smlouvu o poskytnutí právních služeb, jejímž předmětem je jakási pomoc při trestné činnosti. Namítá tak nesprávnou právní kvalifikaci a má za to, že byl odsouzen pro jiný skutek, než pro který byl obviněn a obžalován, což v dovolání detailněji rozebírá. Přitom odkazuje na článek JUDr. Bednáře, Problematika totožnosti skutku , Eprávo. 21. Následně dovolatel poukazuje na porušení práva na řádný proces. Podle obviněného je řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí stiženo podstatnými vadami. Jako trestně stíhaný pro zločin zpronevěry podle §206 odst. 1 a odst. 4 tr. zákoníku, tedy v trestní věci s tzv. nutnou obhajobou, byl po dobu cca dvou měsíců trestního stíhání bez obhájce. Opakovaně namítá, že dozorový státní zástupce fakticky vedl vyšetřování věci (odkazuje na okolnosti vydání prvního usnesení o zahájení trestního stíhání, účast u výslechu svědků). Postup státního zástupce není jen jakýmsi formálním pochybením – jak tvrdí soud, ale zásadním způsobem porušil práva obhajoby, když osoba, která fakticky vedla vyšetřování, současně toto vyšetřování dozorovala a rozhodovala o opravných prostředcích, včetně jeho stížnosti proti zahájení trestního stíhání. Proto postup dozorového státního zástupce považuje za podjatý a namítá, že v rozhodnutí o stížnosti proti zahájení trestního stíhání evidentně vědomě lže a stejné lži opakuje i v obžalobě. Příkladem uvádí, že ve fázi prověřování poškozená opakovaně uváděla, a to i v přítomnosti státního zástupce, že údajná smlouva o advokátní úschově byla vyhotovena bez účasti dovolatele a mnohem později, než je datována. Při svědeckém výslechu poškozené pak státní zástupce, přes zákonný zákaz, předkládal vyslýchané jedno vybrané podání vysvětlení s evidentním cílem, aby svoji výpověď opravila ve smyslu usnesení o zahájení trestního stahání (viz protokol výpovědi poškozené). Obdobně pak státní zástupce tvrdil, že „fiktivnost“ smlouvy se společnosti T. dokazují jakési ručně psané poznámky právní zástupkyně na zadní straně smlouvy, což není podle dovolatele pravda, neboť ručně psané poznámky byly v originálu na samostatném papíru a na smlouvy se dostaly v průběhu kopírování dokumentů v přípravném řízení, což bylo vysvětleno až při hlavním líčení. Zdůrazňuje, že všechny návrhy obhajoby na doplnění dokazování byly státním zástupcem zamítnuty. Policií, resp. státním zástupcem, byl např. i zatajen originál stěžejní listiny tzv. Smlouvy o úschově, na základě které byl dovolatel stíhán i obžalován. Před ukončením vyšetřování podával dovolatel podnět k dohledu okresního vedoucího státního zástupce ve smyslu §12e zákona o st. zastupitelství. Toto podání bylo bez jakéhokoliv odůvodnění, posouzeno dozorovým státním zástupcem, který tak znovu sám rozhodoval o stížnosti proti své osobě, jako podnět k instančnímu dohledu podle §12d zákona o státním zastupitelství a postoupil jej nadřízenému státnímu zastupitelství. V reakci na tento nezákonný postup státního zástupce, podával podnět přímo nadřízenému krajskému státnímu zastupitelství, ale na tento mu nebylo nikdy odpovězeno. Rozhodnutí krajského státní zastupitelství o původním podnětu k dohledu okresního vedoucího státního zástupce, nebylo dovolateli ani jeho obhájci doručeno. Až z podané obžaloby se dovolatel dozvěděl, že bylo krajským zastupitelstvím ve věci rozhodnuto, a i pak dozorový státní zástupce odmítl toto rozhodnutí byť jen v kopii vydat a obhájce ho složitě získával od krajského státního zastupitelství. Postup státního zástupce tak považuje dovolatel za další vážný zásah do práv obhajoby, když Ústavní soud judikoval, že podnět k dohledu nadřízeného státního zástupce, je opravným prostředkem svého druhu, jehož podání je v některých případech nutnou podmínkou pro případnou pozdější ústavní stížnost. 22. Dovolatel také vyjadřuje přesvědčení, že fáze prověřování (3 roky) a i fáze vyšetřování (téměř 1 rok) byla stižena neodůvodněnými průtahy. Fakticky orgány činné v trestním řízení danou věc, ke které mělo dojít v roce 2013, řešily od roku 2017 více jak pět let. Dodává, že na uvedené vady ve svém návrhu na předběžné projednání obžaloby upozorňoval, ale na tento návrh soud vůbec nereagoval. 23. Obviněný také namítá porušení práva na řádný proces a práva na obhajobu ve změně skutku rozsudkem soudu prvního stupně. Od zahájení trestního stíhání se bránil obvinění ze zpronevěry peněz poškozené z advokátní úschovy, založené údajně na písemné smlouvě o úschově, kterou měl s poškozenou uzavřít. Od počátku zahájení trestního stíhání poukazoval na to, že takovou smlouvu nikdy neuzavřel, a to ani v ústní formě a že předmětné peníze nepřevzal do úschovy, ale inkasoval je jako právní zástupce věřitele poškozené. Přesto orgány činné v trestním řízení trvaly ještě při přednesu obžaloby na existenci oné písemné smlouvy o úschově a jejím porušení. Poté co bylo toto obvinění v hlavním líčení vyvráceno, přičemž několik nově provedených důkazů naopak svědčilo pro verzi obhajoby, soud odmítl další dokazování a vynesl rozsudek se změněnou skutkovou větou. Podle nové skutkové věty se však nedopustil zpronevěry advokátní úschovy, nýbrž zpronevěry výnosu z trestné činnosti poškozené, na které se vědomě podílel. Namítá, že tak došlo k nové konstrukci, kdy měl uzavřít dohodu u ukrytí peněz ze SJM. Je tak přesvědčen, že se v rozsudku jedná o jinou trestnou činnost, o jiný skutek. Pokud by býval byl seznámen s tímto novým obviněním, musel by začít z logiky věci prokazovat při své obhajobě jiné skutečnosti a vyvracet nové obvinění. Podle dovolatele se tak jedná o jinou trestnou činnost ve spolupachatelství dovolatele a poškozené, s jiným poškozeným – svědkem P. a s jinou škodou, resp. škodlivým následkem. Tedy skutek, pro který byl odsouzen, není totožný ani v jednání ani v následku a není totožný částečně ani v jednání a následku. Trestné jednání je podle soudu podstatně širší, protože neuzavřel právem aprobovanou smlouvu o úschově, nýbrž nezákonnou dohodu o podílu na trestné činnosti poškozené. Jeho závadové jednání nespočívá v porušení legální smlouvy při výkonu advokacie, ale v podílu na podvodném jednání poškozené vůči jejímu bývalému manželovi. Následek také není totožný ani z části, protože poškozeným je zde bývalý manžel poškozené, svědek P. Pokud tedy k nějaké takové škodě vůbec došlo, neboť i soud prvního stupně o tomto vyjadřuje své pochybnosti. 24. Závěrem dovolání se obviněný domnívá, že napadený rozsudek Krajského soudu v Praze ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Kladně nemůže obstát a navrhuje, aby oba rozsudky Nejvyšší soud zrušil. 25. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření ze dne 6. 10. 2022, sp. zn. 1 NZO 798/2022, nejprve stručně zrekapituloval předchozí průběh trestního řízení. Poté se obecně vyjádřil ke zvoleným dovolacím důvodům obviněným. Konstatuje, že dovolatel uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b), c), g), h) a m) tr. ř. Podle státního zástupce jsou ovšem jeho námitky z valné části námitkami opakovaně zmiňovanými v předchozích stadiích trestního řízení, s nimiž se soudy obou stupňů bez zbytku (a také správně) vypořádaly. Konstatuje, že vzhledem k charakteru jednotlivých námitek je toho názoru, že dílem je pod žádný dovolací důvod podřadit nelze a dílem jsou zjevně neopodstatněné. Své závěry následně konkretizuje. 26. K uplatněnému dovolacímu důvodu §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. připomíná, že zákon s tímto dovolacím důvodem spojuje naplnění dvou podmínek, které musejí být dány současně. Tedy, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, a tato okolnost – tedy rozhodnutí vyloučeným soudcem, buď nebyla tomu, kdo podává dovolání, v původním řízení známa, anebo již byla dovolatelem před rozhodnutím orgánu druhého stupně neúspěšně namítnuta. Musí jít přitom o orgán, který je nejen vyloučen, ale který ve věci samé rozhodl, tj. vydal rozhodnutí, které je napadáno dovoláním opřeným o důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 4. 2019, sp. zn. 8 Tdo 444/2019 či Šámal, P. a kol. Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 3157 s.). Ponechávaje stranou případný závěr o naplnění či nenaplnění druhé zmíněné podmínky, státní zástupce zastává názor, že dovolatel ve vztahu k soudcům a přísedícím senátu nalézacího ani odvolacího soudu, kteří ve věci rozhodovali, neuvádí žádný faktický a reálný důvod, jenž by, byť jen vzdáleně, svědčil o naplnění některé z okolností zakládajících podjatost ve smyslu §30 tr. ř. Obviněný tak ve své podstatě vyjadřuje pouze názory abstraktního rázu založené v podstatě na nespokojenosti s rozhodováním soudů nižších stupňů a s tím, že jeho výhradám nevyhověly. Takovou námitku pod zmíněný dovolací důvod nelze podle státního zástupce podřadit (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 9. 2009, sp. zn. 7 Tdo 983/2009). Dovolatel totiž výhrady vznáší primárně k osobám státního zástupce či protokolující úřednice, jejíž dcera měla být údajně – podle jeho názoru – zainteresovaná na skutkovém ději. To však nejsou osoby, které se podílely na napadeném rozhodnutí. Státní zástupce nadto považuje námitku dovolatele směřující k osobě státního zástupce o to absurdnější, že obviněný mu v podstatě vytýká aktivní výkon dozoru nad zachováváním zákonnosti přípravného řízení. Zcela pomíjí kupříkladu práva a povinnosti státního zástupce vyplývající z §174 tr. ř. 27. Námitku k uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. považuje státní zástupce také za zjevně neopodstatněnou. Podle státního zástupce uvedený dovolací důvod je dán pouze tehdy, jestliže po tu část řízení, kdy obviněný neměl obhájce, ačkoliv ho mít měl, orgány činné v trestním řízení prováděly úkony směřující k vydání meritorního rozhodnutí, které bylo posléze napadeno dovoláním. Pokud se orgány činné v trestním řízení takových úkonů ale zdržely a vůbec je neprováděly, uvažovaný dovolací důvod naplněn není (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 8. 2002, sp. zn. 7 Tdo 528/2022). Státní zástupce připouští, že obviněný skutečně po jistou dobu po zahájení trestního stíhání nebyl zastoupen obhájce. Tato skutečnost však průběh ani výsledek řízení žádným způsobem neovlivnila ani ovlivnit nemohla, protože po uvedenou dobu nebyly činěny žádné úkony, které by byly jakkoliv relevantní z hlediska odsuzujícího rozsudku okresního soudu či rozsudku krajského soudu o odvolání. 28. Za zjevně neopodstatněné považuje státní zástupce i námitky, které obviněný podřazuje pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Konstatuje, že Okresní soud v Kladně realizoval komplexní a bezvadné dokazování, a to nejen pokud jde o jeho rozsah, ale rovněž co do problematiky navazujícího formování skutkových závěrů. Svým povinnostem současně dostál též odvolací soud, který odvolání řádně přezkoumal a s uplatněnými námitkami se přesvědčivě a správně vypořádal. Konkrétně u tvrzeného neúplného dokazování uvádí, že to bylo provedené soudy co do rozsahu vyčerpávajícím způsobem, žádný důkaz nezůstal stranou jejich pozornosti, přičemž pokud konkrétnímu návrhu na doplnění dokazování pro nadbytečnost nebylo vyhověno, tak příslušný soud důvody takového postupu řádně odůvodnil. Odkazuje jak na příslušné protokoly dokladující průběh jednání soudů, tak i na odstavce 124, 135, 150, 151 odsuzujícího rozsudku. S těmito se státní zástupce ztotožňuje a nemá nic, co by nad soudy uváděný rámec doplnil a rozhodnutí žádného ze soudů netrpí vadou opomenutého důkazu (viz rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 733/01). 29. Pokud jde o námitku procesně nepoužitelných důkazů, konkrétně námitek týkajících se předloženého audiozáznamu, tak se státní zástupce vyjadřuje, že s touto se soudy přesvědčivě vypořádaly. Státní zástupce přitom odkazuje na odstavec 66 rozhodnutí soudu prvního stupně a odstavec 13 odůvodnění rozsudku druhého stupně. Státní zástupce neshledává důvod, pro který by bylo možno této výtce dovolatele přisvědčit. Odkazuje přitom především na nález Ústavního soudu ze dne 9. 12. 2014, sp. zn. II. ÚS 1774/14 (zejména str. 9), dále na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 12. 2017, sp. zn. 7 Tdo 1120/2017, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 3. 2020 sp. zn. 3 Tdo 79/2020 – jehož závěry aproboval také Ústavní soud v usnesení ze dne 6. 10. 2020, sp. zn., II. ÚS 2195/20). 30. Státní zástupce nespatřuje ve věci ani obviněným tvrzený zjevný nesoulad zásadních skutkových zjištění nalézacího soudu a provedených důkazů, neboť postupem respektujícím klíčové zásady trestního řízení vyplývající především z ustanovení §2 odst. 2, 5, 6, 11 a 12 tr. ř. zformoval nalézací soud takový průběh skutkového děje, který s provedenými důkazy naprosto koresponduje. V podrobnostech státní zástupce odkazuje především na odstavce 136 až 162 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu, ale také na odstavce 9 až 11 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu. 31. Ohledně dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř . státní zástupce konstatuje , že pod tento lze námitky dovolatele podřadit jen s velkou dávkou tolerance, jelikož podstatu jeho námitek tvoří výhrady proti skutkovým závěrům soudů. I přes to, je však hodnotí jako zjevně neopodstatněné. Upozorňuje, že meritem projednávané trestné činnosti nebylo to, z jakých důvodů se poškozená rozhodla „odklonit“ peníze za prodej nemovitosti ze SJM a do jaké míry bylo takové jednání amorální či dokonce porušovalo právní normy. Podstatou ale bylo jednání dovolatele a to, jakým způsobem s peněžními prostředky ve výši 3 500 000 Kč svěřenými mu poškozenou naložil. V naznačeném směru přitom podle skutkových zjištění soudů obviněný jako advokát přijal od poškozené předmětnou finanční částku (není podle státního zástupce podstatné, že v té době nebyla podepsána písemná smlouva o úschově), tuto částku vybral (a nebylo prokázáno, že ještě v tomto momentě konal proti vůli poškozené), nicméně namísto slíbeného následného vrácení peněz poškozené začal tvrdit, že tyto nemá. Podle státního zástupce není podstatná jeho vědomost o tom, zda se v případě oněch peněz jednalo o prostředky, na které měla mít poškozená nárok z titulu osobního vlastnictví, či šlo o součást SJM (případně kdo by na ně po vypořádání SJM získal nárok). Také není podstatné ani to, jak konkrétně s nimi obviněný naložil a zda právě on získal značný prospěch, neboť znakem uvedeného trestného činu není obohacení se, ale způsobení škody na majetku. Obviněný si nepochybně podle státní ho zástupce přisvojil cizí svěřené peněžní prostředky a tohoto jednání se dopustil jako advokát s vědomím, že poškozená má k němu právě z tohoto titulu větší důvěru. Státní zástupce proto ve shodě s oběma soudy zastává názor, že dovolatelovo jednání bylo důvodně kvalifikováno jako zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku (podvodný úmysl obviněného v momentě převzetí peněz od poškozené prokázán nebyl). 32. Ohledně zbylých námitek na str. 13 až 15 dovolání, státní zástupce uvádí, že ani tyto nelze podřadit pod vytýkané ani jiné dovolací důvody. Obviněný na str. 13 opakuje výhrady k postupu státního zastupitelství. Následně namítá změnu skutkové věty, kde v podstatě zpochybňuje zachování totožnosti skutku v reakci na změnu skutkové věty v porovnání s usnesením o zahájení trestního stíhání a obžalobou, kterou provedl Okresní soud v Kladně. Dodává, že taková námitka dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) ani h) tr. ř. nenaplňuje (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2019, sp. zn. 4 Tdo 1483/2019, usnesení téhož soudu ze dne 20. 5. 2020, sp. zn. 4 Tdo 528/2020). Zmíněný pojem je totiž podle státního zástupce institutem trestního práva procesního a nikoliv trestního práva hmotného (viz §220 tr. ř.). Připouští, že výjimečně by námitka stran nerespektování obžalovací zásady mohla naplnit dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 2. 2017, sp. zn. 3 Tdo 177/2017), pokud by takové porušení mělo nebo mohlo mít přímý a bezprostřední dopad na konečné právní posouzení jednání obviněného. Jak ale bylo naznačeno výše, o takový případ se v dané věci podle státního zástupce nejedná. 33. Státní zástupce zároveň dodává, že i podle ustálené judikatury je třeba rozlišovat pojmy „skutek“ a „popis skutku“. Skutek je to, co se ve vnějším světě objektivně stalo. Naproti tomu popis skutku je slovní formou, jejímž prostřednictvím se skutek odráží ve vyjadřovacích projevech lidské komunikace. Pro rozhodnutí orgánů činných v trestním řízení je významný samotný skutek a nikoli jeho popis, protože trestní stíhání se vede ohledně skutku a nikoli ohledně popisu skutku (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 2. 2010, sp. zn. 8 Tdo 179/2010). Totožnost v trestním řízení je zachována alespoň totožností jednání nebo totožností následku (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 1979, sp. zn. 5 Tz 2/79, obdobně viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. Tzn 12/94). Podle státního zástupce totožnost skutku neznamená, že mezi skutky postupně uvedenými v usnesení o zahájení trestního stahání, obžalobě a odsuzujícím rozsudku musí být naprostá shoda. Totožnost skutku je dána při zachování totožnosti jednání a následku, ale i v případě zachování jen totožnosti jednání nebo jen totožnosti následku nebo dokonce jen při částečném zachování totožnosti jednání a následku (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. Tzn 12/94). Totožnost skutku je zachována jak v případě, kdy některé ze skutečností pojatých původně do souhrnu skutečností charakterizujících jednání nebo následek odpadnou, tak i tehdy, když takovému souhrnu skutečností přistoupí skutečnosti další, tvořící s původními jedno jednání, popř. následek (viz usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 143/02, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 4. 2014, sp. zn. 3 Tdo 384/2014). Podle státního zástupce tak není pochyb, že i při modifikaci popisu jednání obviněného ve skutkové větě rozsudku nalézacího soudu, do kterého se v porovnání s podanou obžalobou promítla jeho aktuální zjištění, byla totožnost skutku zachována, neboť byla zachována přinejmenším částečná totožnost jednání a úplná totožnost následku. K porušení totožnosti skutku podle státního zástupce tedy rozhodně dojít nemohlo. 34. K dovolacímu důvodu podle §265 odst. 1 písm. m) tr. ř. ve druhé variantě uvádí státní zástupce, že z uvedených pasáží jeho vyjádření vyplývá, že rozsudek nalézacího soudu není zatížen vadami jež mu vytýkal dovolatel. Není tak logicky vadný ani rozsudek Krajského soudu v Praze. 35. Státní zástupce tak shledává dovolání obviněného zjevně neopodstatněným a navrhuje, aby je Nejvyšší soud odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Současně vyjadřuje souhlas s tím, aby bylo o dovolání rozhodováno ve smyslu §265 odst. 1 tr. ř. v neveřejném zasedání. 36. Nejvyšší soud musí dále konstatovat, že dovolatelem bylo zasláno další dovolání, prostřednictvím jím nově zvoleným obhájcem Mgr. Svatoplukem Šplechtnou, datované k 6. 10. 2022. Poté bylo doručeno další dovolání ze dne 7. 10. 2022, ve kterém zvolený obhájce uvádí, že jím zaslané předchozí dovolání nebylo dovoláním finálním, a proto společně s danou písemností zaslal dovolání nové. 37. Dne 18. 10. 2022 bylo Nejvyššímu soudu doručeno vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství ze dne 13. 10. 2022, sp. zn. 1 NZO 798/2022. V tom státní zástupce uvedl, že k dovolání vyhotovenému Mgr. Svatoplukem Šplechtnou, se již vyjadřovat nebude. Doplnil, že ze strany Nejvyššího státního zastupitelství nadále trvá souhlas s tím, aby Nejvyšší soud o podaných dovoláních rozhodl v neveřejném zasedání. 38. Nejvyšší soud, jak níže detailněji rozvede, k dovoláním podaným obviněným prostřednictvím Mgr. Svatopluka Šplechtny, v řízení nepřihlížel, neboť je vázán pouze rozsahem dovolání podaného v zákonné lhůtě (viz část III. tohoto usnesení). III. Přípustnost dovolání 39. Jak již bylo naznačeno shora, ve věci byly podány celkově tři dovolání obviněným prostřednictvím dvou obhájců. Nejvyšší soud se musel nejprve zabývat tím, které podání splňuje náležitosti dovolání zejména ve smyslu §265d a §265e tr. ř. a ke kterému musí přihlížet a po věcné stránce se jím zabývat. 40. Při řešení této otázky považuje Nejvyšší soud za nutné v krátkosti předestřít procesní situaci související s otázkou podaných dovolání, ale i řízení před jejich podáním. Předně je třeba uvést, že přestože se jednalo o trestní řízení, kde byly splněny důvody nutné obhajoby (viz §36 odst. 3 tr. ř.) rozhodnutí druhostupňového soudu bylo doručeno pouze obviněnému (srov. §265e odst. 2 tr. ř.), a to dne 12. 7. 2022 (č. l. 1096–verte), jelikož v průběhu řízení se obviněný vzdal výslovně svého obhájce postupem podle §36b tr. ř. (č. l. 549). Proti rozsudku odvolacího soudu ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022, zaslal obviněný v zákonné lhůtě (viz §265e odst. 1 tr. ř.), konkrétně dne 12. 9. 2022 dovolání prostřednictvím zvolené obhájkyně E. V. k Okresnímu soudu v Kladně včetně jejího zmocnění pro podání dovolání (č. l. 1108–1117) a zastupování obviněného v dovolacím řízení. 41. Po podání dovolání soud prvního stupně dne 16. 9. 2022, tedy poté, co prokazatelně uplynula obviněnému zákonná lhůta k podání dovolání (dovolání bylo podáno poslední den lhůty) rozhodl mimo veřejné zasedání usnesením, sp. zn. 5 T 130/2021, o vyloučení obhájkyně E. V. podle §37a odst. 1 písm. a) tr. ř. ve spojení s §35 odst. 3 tr. ř., a to ve věci dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022 (č. l. 1120). Důvodem takového postupu byla skutečnost, že zvolená obhájkyně pro dovolací řízení E. V. vypovídala jako svědkyně v předmětné trestní věci (viz protokol z hlavního líčení ze dne 18. 2. 2022, č. l. 804 a násl.). Proto soud prvního stupně shledal, že v dané věci jsou dány důvody k vyloučení této obhájkyně z obhajování obviněného v dovolacím řízení z úřední povinnosti. Soud prvního stupně současně v předmětném usnesení vyzval obviněného, aby ve lhůtě dvou týdnů od právní moci předmětného usnesení doložil zastoupení obhájcem pro dovolací řízení proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022. Proti předmětnému usnesení byla přípustná stížnost (viz §137 odst. 1 a 2 tr. ř.) s odkladným účinkem. Uvedené usnesení nabylo právní moci dne 23. 9. 2022 (stížnost nebyla podána, na usnesení je nesprávně vyznačena právní moc dne 22. 9. 2022). Od tohoto dne tak započala běžet 14 denní lhůta pro doložení zastoupení obviněného obhájcem. Poslední den dvoutýdenní lhůty dopadal na 7. 10. 2022 (č. l. 1132). Dne 3. 10. 2022 doručil advokát Mgr. Svatopluk Šplechtna plnou moc, ve které ho obviněný zmocňuje, aby jej zastupoval ve věci dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022. Obviněný prostřednictvím jmenovaného advokáta následně zaslal nové dovolání dne 6. 10. 2022, které bylo doručeno téhož dne soudu prvního stupně. Následně v přípise ze dne 7. 10. 2022 (doručeném ve shodný den soudu prvního stupně) Mgr. Svatopluk Šplechtna uvedl, že 6. 10. 2022 zaslal Okresnímu soudu v Kladně omylem jiný soubor obsahující neúplnou pracovní verzi dovolání. Proto společně s tímto přípisem ze dne 7. 10. 2022 doručil úplnou „finální“ verzi dovolání. 42. Nejvyšší soud musí předně akcentovat, že shledává postup soudu prvního stupně ohledně vyloučení zvolené obhájkyně V. z obhajování dovolatele v dovolacím řízení jako souladný se zákonem. Lze totiž mít za to, že i na dovolací řízení se vztahuje ustanovení §37a tr. ř., které upravuje, v jakých případech je obhájce vyloučen z obhajování obviněného. Předmětné ustanovení je třeba nepochybně aplikovat i na dovolací řízení, které představuje určitou část trestního řízení (blíže viz §12 odst. 10 tr. ř.), přičemž ustanovení §35 odst. 2 tr. ř., které upravuje neslučitelnost postavení obhájce s postavením svědka, znalce nebo tlumočníka se rovněž vztahuje k trestnímu řízení. V dané věci zároveň není pochyb o tom, že obviněným zvolená obhájkyně V. nemohla přijmout jeho obhajobu v dovolacím řízení, neboť v dané věci vypovídala jako svědek v rámci hlavního líčení před soudem prvního stupně. Obecně lze ještě připustit, že trestní řád výslovně neupravuje, který soud rozhoduje o vyloučení obhájce z obhajování v dovolacím řízení, pokud nastane situace upravena v §37a tr. ř. v dovolacím řízení. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že tímto soudem by měl být soud prvního stupně za předpokladu, že důvody pro vyloučení zvoleného popř. ustanoveného obhájce jsou zřejmé v době podání dovolání a vyvstaly ještě před předložení spisu soudem prvního stupně Nejvyššímu soudu (viz §265h odst. 2, věta poslední, tr. ř.). Naznačený závěr podporuje i skutečnost, že nalézací soud sice nemůže postupem podle §265h tr. ř. posuzovat zda dovolání bylo podáno oprávněnou osobou (viz Draštík, A. a kol. Trestní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017, §265h tr. ř.), ale ve smyslu §265 odst. 1 tr. ř. může rozhodně posoudit, zda obviněný splnil požadavek, aby dovolání bylo podáno skrze obhájce ve smyslu §265d odst. 2 tr. ř. Proto byl předseda senátu soudu prvního stupně ve spojení s §35 tr. ř., oprávněn rozhodnout o vyloučení zvolené obhájkyně v dovolacím řízení per analogiam podle §37a odst. 1 písm. a) tr. ř. 43. Nejvyšší soud považuje za vhodné dále uvést, že předseda senátu soudu prvního stupně sice v rozporu s §37a odst. 3 tr. ř. obviněného a zvolenou obhájkyni nevyzval k vyjádření se k vyloučení zvolené obhájkyně, avšak v tomto nelze seznat nějakého významnějšího pochybení, jestliže protokol o hlavním líčení ze dne 18. 2. 2022, ve kterém je zachycena rozsáhlá výpověď V. jako svědkyně, zakládá nezpochybnitelný důvod pro její vyloučení (viz Vantuch, P. Trestní řízení z pohledu obhajoby . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2019, str. 59-60). Navíc samotné toto porušení ustanovení §37a odst. 3 tr. ř. nezakládá takovou vadu řízení, která by byla důvodem ke zrušení napadeného rozhodnutí v řízení o mimořádných opravných prostředcích (viz přim. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 5. 2018, sp. zn. 7 Tdo 569/2018), neboť v předmětné věci skutečně není pochyb o tom, že obhájkyně zvolená dovolatelem pro podání dovolání a jeho obhajobu v dovolacím řízení vystupovala a vypovídala ve věci obviněného jako svědek, takže důvody pro její vyloučení z obhajování v dané věci byly podle §35 odst. 3 tr. ř. naplněny. Zde považuje Nejvyšší soud za vhodné zdůraznit, že jak dovolatel, který je osobou práva znalou, když jak sám opakovaně uvedl, působil více než dvacet let jako advokát, tak i zvolená obhájkyně, si museli být vědomi toho, že V. nemůže v daném řízení působit jako obhájce, a to vzhledem k ustanovení §35 odst. 3 tr. ř. 44. Nejvyšší soud se musel následně zabývat tím, zda lze v dovolacím řízení přihlížet k dovolání podanému zvolenou obhájkyni, jež byla následně vyloučena z obhajování dovolatele v dovolacím řízení a tímto se věcně zabývat a zda je povinen přihlížet k obsahu dovolání podaných obviněným následně jeho nově zvoleným obhájcem Mgr. Svatoplukem Šplechtnou dne 6. 10. 2022 a dne 7. 10. 2022. 45. Nejvyšší soud si při řešení naznačených otázek byl vědom i skutečnosti, že v usnesení Okresního soudu v Kladně, sp. zn. 5 T 130/2021, uvedl soud v odůvodnění, že v „… řízení před Nejvyšším soudem je třeba odstranit vadu spočívající v absenci řádného zastoupení, kdy navíc nelze vyloučit, že nevyloučený obhájce po přezkoumání podaného dovolání shledá, že je ho třeba pozměnit či doplnit, dovolání podat např. z jiných než použitých zákonných důvodů.“ (č. l. 1120 a 1120–verte). S tímto názorem ohledně možného nového podání dovolání se však Nejvyšší soud v předmětné věci neztotožňuje. Jak již bylo výše uvedeno, rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022, bylo doručeno obviněnému dne 12. 7. 2022, takže poslední den lhůty pro podání dovolání dopadal na 12. 9. 2022. V §265e odst. 4 tr. ř. zákon výslovně hovoří o nemožnosti navrácení lhůty pro podání dovolání. Tedy nelze prodlužovat období, v němž by mohlo být pravomocné rozhodnutí zpochybněno v souvislosti s podáním mimořádného opravného prostředku. Navrácení lhůty není možné ani v případě výjimečně nesprávného poučení o dovolání či za situace, když obhájce obviněného odmítá vyhovět jeho požadavku na podání dovolání a obviněný si případně zvolí jiného obhájce (viz ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní řád. Komentář . 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3221). Uvedená přísnost pramení zejména z požadavku právní jistoty (viz čl. 1 odst. 1 Ústavy), který je prodlužováním lhůty pro podání mimořádného opravného prostředku určitým způsobem narušován. Nad to zákonodárcem poskytnutá lhůta pro podání dovolání je dostatečně velkorysá (dva měsíce od doručení rozhodnutí – viz §265e odst. 1 tr. ř.). V tomto směru lze také odkázat na usnesení Ústavního soudu ze dne 21. 4. 2020, sp. zn. IV. ÚS 692/20, ve kterém výslovně zdůrazňuje, že podle §265f odst. 2 tr. ř. se připouští dodatečná modifikace již podaného dovolání, a to pokud jde o rozsah, v němž je napadáno některé z rozhodnutí uvedených v §265a odst. 1, 2 tr. ř., a to včetně konkrétního výroku, tak i co do důvodů dovolání. Tyto změny je však dovolatel vždy oprávněn činit jen do uplynutí dvouměsíční dovolací lhůty podle §265e odst. 1 tr. ř. Změny provedené poté jsou již bez jakéhokoliv právního významu a Nejvyšší soud k nim nepřihlíží. Ústavní soud dále akcentoval, že zákonná dvouměsíční lhůta se uplatní nejen na případy, kdy doplněním dovolání nebyl měněn rozsah ani důvody ve smyslu §265b odst. 1 písm. a) až l), odst. 2 tr. ř. původního dovolání, ale i na jakékoli doplňování důvodů dovolání v rámci těchto ustanovení. Také taková doplnění dovolání je nutno učinit ve lhůtě podle §265e odst. 1 tr. ř. (viz bod 15. usnesení Ústavního soudu ze dne 21. 4. 2020, sp. zn. IV. ÚS 692/20). 46. Nejvyšší soud si je vědom ustanovení §265h odst. 1 tr. ř. Ustanovení §265h odst. 1 tr. ř. ovšem primárně slouží k odstranění vady v náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., a to ve lhůtě dvou týdnů. Při stanovení této lhůty, která je lhůtou zákonnou, a proto ji nelze zkrátit ani prodloužit, může dojít i k překročení dvouměsíční lhůty uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. (Draštík, A. a kol. Trestní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017, §265e tr. ř.). Postup podle §265h odst. 1 tr. ř. však směřuje jen k odstranění nedostatku náležitostí obsahu dovolání nikoli k dosažení toho, aby bylo dovolání podáno i v dalších směrech v souladu se zákonem nebo aby bylo důvodné, resp. aby dovolatel dosáhl jeho věcného projednání a aby mu mohl Nejvyšší soud vyhovět. Zde je třeba opětovně akcentovat, že v §265f odst. 2 tr. ř. je výslovně uvedeno, že rozsah, v němž je rozhodnutí dovoláním napadáno, a důvody dovolání lze měnit jen po dobu trvání lhůty k podání dovolání. S vědomím výše uvedeného je však třeba připustit, že k prolomení dovolací lhůty jistým způsobem judikaturně dochází skrze již zmíněný §265h tr. ř., a to v případech tzv. bianco/blanketních dovolání. Tedy dovolání, které neobsahuje bližší specifikaci dovolacích důvodů a související argumentaci. Čímž dochází de facto k prodloužení lhůty pro doplnění blanketního dovolání právě o čtrnáctidenní lhůtu podle §265h tr. ř. (viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 26. 8. 2003, sp. zn. IV. ÚS 134/03, či ze dne 7. 3. 2005, sp. zn. II. ÚS 473/05, také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 5. 2018, sp. zn. 4 Tdo 567/2018). 47. Tato výjimka stran nepřekročitelnosti dvouměsíční lhůty k podání dovolání v podobě doplnění tzv. blanketního dovolání však na případ obviněného nedopadá, jelikož ten podal „standardní“ dovolání, tedy dovolání, které splňovalo veškeré zákonem požadované náležitosti, prostřednictvím své tehdejší zvolené obhájkyně, ohledně které bylo až po podání dovolání následně rozhodnuto o jejím vyloučení podle §37a odst. 1 tr. ř. z důvodů uvedených v §35 odst. 3 tr. ř. Vlastní usnesení o vyloučení bylo vydáno až po uplynutí lhůty k podání dovolání (dříve nebylo možno ani rozhodnutí učinit, když dovolání bylo podáno poslední den zákonné lhůty k podání dovolání). Tedy důvodem postupu soudu prvního stupně nebyla existence vady dovolání ve smyslu §265f tr. ř., nýbrž nutnost zastoupení obviněného v dovolacím řízení obhájcem novým, když jednak obviněný musí podat dovolání prostřednictvím obhájce (což v dané věci byly splněno) a jednak musí být v dovolacím řízení zastoupen obhájcem. Jinak vyjádřeno, soud prvního stupně neshledal v případě dovolání podaného zvolenou obhájkyní V. nějakou vadu podání ve smyslu §265f tr. ř. Obviněný tak byl oprávněn pouze odstranit vadu spočívající v absenci řádného zastoupení v dovolacím řízení po podání dovolání. Nejvyšší soud proto k dovoláním podaným obviněným prostřednictvím Mgr. Svatopluka Šplechtny v řízení nepřihlížel, když tato dovolání byla prokazatelně podána až po uplynutí dovolací lhůty. 48. Nejvyšší soud se současně zabýval tím, zda dovolání podané v zákonné dvou měsíční lhůtě pro podání dovolání obhájkyní V. lze považovat za dovolání, když ohledně zvolené obhájkyně bylo následně rozhodnuto o jejím vyloučení z obhajování obviněného v dovolacím řízení. Tímto se dovolací soud zabýval z toho důvodu, že ustanovení §265d odst. 2 tr. ř. výslovně požaduje, aby obviněný podal dovolání prostřednictvím obhájce. Podle §35 odst. 1 tr. ř. může být obhájcem jen advokát. Dotazem na Českou advokátní komoru bylo zjištěno, že v době podání dovolání obviněným prostřednictvím V. dne 12. 9. 2022, byla jmenovaná zapsána do seznamu advokátů, přičemž společně s dovoláním byla soudu prvního stupně zaslána také plná moc zmocňující jmenovanou k tomu, aby obviněného zastupovala ve věci sepsání a podání dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 16. 6. 2022, sp. zn. 11 To 162/2022 (č. l. 1117). Jak již bylo konstatováno, podle §35 odst. 3 tr. ř. nemůže být obhájcem v trestním řízení advokát, který v něm vypovídá jako svědek. K tomu se z judikatury podává, že pokud je v hlavním líčení vyslýchán obhájce jako svědek, zaniká tak od tohoto okamžiku jeho postavení obhájce §35 odst. 3 tr. ř. (viz TP 719/2009). Obecně je třeba uvést, že podle nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. IV. ÚS 1855/08, je v zásadě věcí obviněného, kdy a koho z osob oprávněných k poskytování právní pomoci formou obhajoby v trestním řízení svou obhajobou pověří, příp. zda svého práva volby vůbec využije. Pokud si však obviněný obhájce sám zvolí, může stát do jeho svobodného výběru zasáhnout pouze za splnění zákonem stanovených podmínek, které je nutno vždy vykládat restriktivně se zřetelem na jeho ústavně zaručená práva. Odborná literatura k tomuto uvádí, že je-li advokát ve věci v pozici svědka, nemůže převzít obhajobu osoby v této věci obviněné (viz Draštík, A. a kol. Trestní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017, §35 tr. ř.). Obdobně se také Vantuch P. vyjadřuje, že pokud advokát vypovídá v určité věci jako svědek, nemůže následně převzít obhajobu obviněného na základě plné moci (viz Vantuch, P. Trestní řízení z pohledu obhajoby . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2019, str. 62). Advokát by proto neměl přebírat obhajobu, jsou-li mu důvody jeho vyloučení zřejmé již v době, kdy jej vyhledá určitý obviněný s žádostí o převzetí obhajoby (Vantuch, P. Vyloučení advokáta z obhajoby obviněného . Bulletin advokacie, 2002, č. 11-12, s. 29 - 38). Ve smyslu §35 odst. 3 tr. ř. přitom nezáleží na tom, zda advokát v konkrétní trestní věci nejprve vypovídá jako svědek a později si ho některý z obviněných zvolí jako obhájce nebo je ustanoven některému z obviněných obhájcem, anebo zda nastane opačné pořadí těchto skutečností – advokát je nejprve obhájcem a později v téže trestní věci vypovídá jako svědek (ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 439). 49. Bylo tedy otázkou, zda podání učiněné V. lze považovat za dovolání podané prostřednictvím obhájce v situaci, kdy jako advokátka si v době uzavření plné moci o zastupování musela být dobře vědoma dikce §35 tr. ř. a skutečnosti, že v řízení již vystupovala jako svědek, který k věci vypovídal v hlavním líčení. Tedy skutečnosti, že ve věci nemůže být obhájcem. Ostatně i obviněný, který působil jako advokát řadu let, si této skutečnosti musel být plně vědom. Středobodem nastíněné problematiky je tedy otázka, zda s ohledem na formulaci §35 odst. 3 tr. ř. „[v] trestním řízení nemůže být obhájcem advokát, který v něm vypovídá jako svědek…“, mohlo jmenované vůbec vzniknout postavení obhájce v trestní věci a tedy mohlo dojít ke splnění podmínky formulované v §265d odst. 2 tr. ř. (dovolání může podat obviněný pouze prostřednictvím obhájce). 50. Z ustanovení §37a tr. ř. a nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. IV. ÚS 1855/08, vyplývá, že vyloučení zvoleného obhájce představuje mimořádně významný zásah do práva na obhajobu a s ním spjaté svobody volby obhájce, a proto je svěřeno toliko nezávislému soudci a toliko ze zákonem stanovených důvodů. Předmětný důvod k vyloučení obhájce je dán tehdy, pokud jako svědek vypovídá, takže nepostačuje úmysl orgánů činných v trestním řízení někdy v budoucnu obhájce jako svědka vyslechnout, ani samotné předvolání obhájce jako svědka k výslechu. Současně je třeba uvést, že pokud je obhájce předvolán jako svědek, může se odvolat na státem uloženou povinnost mlčenlivosti podle §21 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve smyslu povinnosti mlčenlivosti a v takovém případě se pak uplatní zákaz výslechu ve smyslu §99 odst. 2 tr. ř. Jestliže vzhledem k těmto okolnostem výslech obhájce jako svědka nepřichází s ohledem na zákaz výslechu v úvahu, obhájci nelze ve výkonu obhajoby bránit (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 439). 51. Z výše uvedeného je patrné, že rozhodnutí o zániku postavení obhájce v trestní věci požaduje jisté materiální posouzení (stejně jako rozhodnutí podle §37a odst. 2 tr. ř. viz usnesení Ústavního soudu ze dne 6. 11. 2002, sp. zn. IV. ÚS 382/02, či ze dne 26. 8. 2014, sp. zn. I. ÚS 1283/13) a je vázáno na rozhodnutí soudu, kterému v tomto směru ponechal zákonodárce i určitou diskreci. Ustanovení §37a odst. 1 tr. ř. striktně neuvádí, že soud musí každému takovému návrhu vyhovět, pokud rozhoduje na základě návrhu popř. sám z úřední povinnosti, přitom proti takovému rozhodnutí je přípustná stížnost, jež má odkladný účinek (§37 odst. 4 tr. ř.). Lze mít za to, že postavení obhájce tak nezaniká v dané situaci ex lege , resp. není automaticky popřen ani vznik takového postavení, pokud byla v minulosti osoba např. v postavení svědka, jelikož soud by měl vyhodnotit, zda takové postavení materiálně naplnilo účel §35 odst. 3 tr. ř. Tedy, že osoba skutečně vypovídala k předmětné trestní věci, resp. došlo ke kolizi pozice obhájce a svědka. Z §37a odst. 3 tr. ř., je přitom patrné, že k důvodům, které by mohly zakládat vyloučení obhájce se může jak obviněný, tak i obhájce před rozhodnutím vyjádřit a k těmto má také soud v rozhodnutí přihlédnout, byť lze připustit, že v dané věci se tomu tak nestalo (viz bod 43 tohoto rozhodnutí). 52. Výše uvedený výklad také podporuje pravidlo in dubio mitius , běžně užívané pro interpretaci ustanovení předpisů. Tedy, v pochybnostech se mají ustanovení interpretovat mírněji, resp. při zohlednění čl. 4 odst. 4 Listiny základních práv a svobod (minimalizace zásadu do základního práva) i pravidlo in dubio pro libertate – v pochybnostech ve prospěch svobody jednotlivce před státní regulací [svobodná volba obhájce obviněným spadá pod pozitivní složku (relativního) základního práva na obhajobu – viz čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod]. In dubio pro libertate konkrétně znamená, že jsou-li v případě určitého právního předpisu relevantní pochybnosti o jeho možném významu, měl by dát interpret přednost takovému výkladu, který do právní sféry lidí a právnických osob zasahuje pokud možno co nejméně, přičemž normativním pozadím tohoto principu je požadavek, aby zákonodárce zásady do právní sféry reguloval dostatečně jasným způsobem. Pokud zákonodárce normuje nejasně či nesrozumitelně, neměla by soudní moc toto pochybení „napravovat“ a umožnit takový zásah do práv, který přitom z právního předpisu neplyne (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 12. 2003, sp. zn. IV. ÚS 666/02, dále BARTOŇ, M. a kol. Základní práva . Praha: Leges, 2016. Str. 77, a KÜHN, Z. a kol. Listina základních práv a svobod: velký komentář . Praha: Leges, 2022. Komentátor. Str. 101-102, 1582 a násl. Přiměřeně také MELZER, F. Metodologie nalézání práva: úvod do právní argumentace . 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2011. Str. 205 a násl.). 53. Nejvyšší soud tak dospěl k závěru, že podání učiněné obviněným dne 12. 9. 2022 prostřednictvím obhájkyně V. naplnilo požadavky §265d odst. 2 tr. ř., neboť následky vyloučení zvolené obhájkyně z obhajování obviněného nastaly ex nunc , tedy od právní moci rozhodnutí o vyloučení. 54. Je tedy bezpředmětné, pokud soud prvního stupně v usnesení ze dne 16. 9. 2022, sp. zn. 5 T 130/2021, připustil jistou možnost, že nově zvolený obhájce po přezkoumání původního podaného dovolání shledá, že je třeba jej pozměnit či doplnit. Jak již bylo výše uvedeno, dovolací lhůtu nelze rozšiřovat vadným poučením soudu (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád . 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3221). Zákon (§265e odst. 4 tr. ř.) bez výjimky, tj. bez ohledu na okolnosti, za nichž k marnému uplynutí lhůty k podání dovolání došlo, vylučuje navrácení lhůty. V této souvislosti lze akcentovat, že ani soud nemůže obviněnému přiznat více práv, než mu ze zákona přísluší (viz obdobně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 4. 2019, sp. zn. 4 Tdo 388/2019). Z koncepce dovolání je patrné, že je zákonodárcem pojat jako vysoce formalizovaný mimořádný opravný prostředek, a proto je nutno k jeho výkladu přistupovat velice obezřetně a restriktivně. Proto Nejvyšší soud k dovoláním podaným nově zvoleným obhájcem obviněného po uplynutí dovolací lhůty nepřihlížel a věcně se jimi nezbýval. 55. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) tedy shledal, že dovolání obviněného (podané dne 12. 9. 2022) je přípustné [§265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájkyně, tedy podle §265d odst. 1 písm. c) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř., přičemž lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována, přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.). Další dovolání podána obviněným skrze obhájce Mgr. Svatopluka Šplechtnu, jak již bylo konstatováno, byla podána po zákonné lhůtě. IV. Důvodnost dovolání 56. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněným, naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř. 57. Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. 58. Nejvyšší soud připomíná, že není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.). 59. Z podaného dovolání obviněného je patrné, že v něm uplatňuje dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b), c), g,) h), a m) tr. ř. 60. Dovolací důvod §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. je dán v případech, kdy ve věci rozhodl vyloučený orgán, přičemž tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. Dovolací důvod dle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. předpokládá tudíž splnění dvou kumulativních podmínek a to, že ve věci rozhodl vyloučený orgán a tato okolnost nebyla tomu, kdo podává dovolání již v původním řízení známa nebo jím byla před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 9. 2002, sp. zn. 5 Tdo 861/2002). 61. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. spočívá v námitce, že obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Tento dovolací důvod však nenaplní jakékoliv porušení práva na obhajobu, nýbrž pouze takové, které je ve svých důsledcích skutečně relevantní z hlediska meritorního rozhodnutí. Jestliže např. obviněný po určitou část řízení neměl obhájce, ačkoliv ho měl mít, pak je tento dovolací důvod dán jen tehdy, pokud orgány činné v trestním řízení v této době skutečně prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí napadeného dovoláním (viz rozhodnutí č. 48/2003 Sb. rozh. tr.). 62. Dovolací důvod §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dopadá na situace, kdy rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném (extrémním) rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. V případě tzv. extrémního rozporu se jedná o situaci, kdy skutková zjištění postrádají obsahovou spojitost s důkazy nebo skutková zjištění soudu nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení nebo dokonce skutková zjištění soudů jsou opakem toho, co je obsahem provedených důkazů. Z dikce tohoto ustanovení není pochyb o tom, že naznačený zjevný rozpor se musí týkat rozhodných skutkových zjištění, nikoliv každých skutkových zjištění, která jsou vyjádřena ve skutku. Jinak vyjádřeno pro naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se musí jednat o taková skutková zjištění, která jsou rozhodující pro naplnění zvolené skutkové podstaty a bez jejich prokázání by jednání obviněného nebylo postižitelné podle trestního zákona. Je tomu tak proto, že Nejvyšší soud je povolán korigovat pouze nejextrémnější excesy (přiměřeně nález Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, nález Ústavního soudu ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, a další), tedy takové, které ve svém důsledku mají za následek porušení práva na spravedlivý proces. K tomu je dále ještě vhodné uvést, že v dovolacím řízení není úkolem Nejvyššího soudu, aby jednotlivé důkazy znovu reprodukoval, rozebíral, porovnával a případně z nich vyvozoval vlastní skutkové závěry a nahrazoval tak činnost soudu prvního stupně, popř. druhého stupně. Nadto lze také poznamenat, že existence případného zjevného rozporu mezi učiněnými skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy nemůže být založena jen na tom, že obviněný předkládá vlastní hodnocení důkazů a dovozuje z toho jiné skutkové, popř. i právní závěry (viz přiměřeně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 12. 2013, sp. zn. 8 Tdo 1268/2013) než soudy nižších stupňů. Současně je třeba zdůraznit, že pro naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nestačí pouhé tvrzení o zjevném rozporu obsahu provedených důkazů se zjištěným skutkovým stavem, které je založeno toliko na jiném způsobu hodnocení důkazů obviněným, pro něho příznivějším způsobem. Ohledně procesně nepoužitelných důkazů je nutno uvést, že se musí jednat o procesní pochybení takového rázu, které má za následek nepoužitelnost určitého důkazu, který ovšem musí být pro formulování skutkového stavu podstatný, což znamená, že takové procesní pochybení může zakládat existenci extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a zjištěným skutkovým stavem, a tudíž zakládat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 6. 2016, sp. zn. 3 Tdo 791/2016, obdobně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 7 Tdo 39/2010). V případě nedůvodného neprovedení požadovaných důkazů se musí jednat o případ tzv. opomenutých důkazů ve smyslu judikatury Ústavního a Nejvyššího soud. 63. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř . je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav. 64. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví). 65. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. spočívá v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedeném v §265a odst. 1 písm. a) až písm. g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písm. a) až písm. l) (§265b odst. 1 tr. ř.). Předmětný dovolací důvod tedy dopadá na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu k druhé instanci, nebo byl-li zamítnut řádný opravný prostředek, ačkoliv již v předcházejícím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až písm. l) tr. ř. 66. Vzhledem ke konkrétnímu obsahu uplatněných dovolacích námitek považuje Nejvyšší soud především za vhodné uvést, že obviněný v rámci podaného dovolání uplatňuje z velké části stejné námitky jako v řízení před soudy nižších stupňů, přičemž tyto na jeho obhajobu dostatečně reagovaly, tedy zabývaly se jí. V souvislosti s námitkami, které obviněný uplatnil v rámci podaného dovolání a jež jsou shodné s námitkami uplatněnými v podaném odvolání je třeba uvést, že v situaci, kdy obviněný v rámci dovolání opakuje shodné námitky, které uplatnil před soudy nižších stupňů a tyto se s nimi řádně a náležitě vypořádaly, jedná se zpravidla o dovolání neopodstatněné [viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu (C. H. BECK), ročník 2002, svazek 17, pod T 408)]. O takovou situaci se v dané věci jedná. 67. Bez ohledu na shora prezentovaný závěr přistoupil Nejvyšší soud k posouzení důvodnosti dovolání obviněného. Námitky dovolatele týkající se dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. nelze pod tento citovaný dovolací důvod vůbec podřadit, jak bude rozvedeno dále. Námitky dovolatele směřující do dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. jsou sice formálně podřaditelné pod zvolený dovolací důvod, ale zjevně neopodstatněné. S určitou mírou benevolence lze pak nahlížet jako na částečně právně uplatněné ty námitky dovolatele, které směřují do dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale pouze v případě tzv. opomenutých důkazů a procesně nepoužitelných důkazů, nicméně i zde je třeba uvést, že tyto námitky Nejvyšší soud vyhodnotil rovněž jako neopodstatněné. Dalšími námitkami, které dovolatel podřadil pod dovolací důvod §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., brojí fakticky pouze proti způsobu hodnocení důkazů a skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů, se kterými dovolatel vyslovuje nesouhlas a prezentuje svou vlastní verzi skutkového děje. Takové námitky nelze podřadit po zmíněný dovolací důvod §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale ani pod žádný jiný. Opět s určitou mírou benevolence lze jako právně relevantně uplatněné označit i ty námitky, směřující do dovolacího důvodu §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., nicméně i tyto Nejvyšší soud odmítl jako neopodstatněné, když shledal právní kvalifikaci skutku nalézacím soudem jako přiléhavou. Zde pro jistou přesnost lze uvést, že obviněný část námitek, které vztahuje k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. uplatnil i v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (právní kvalifikace podle odst. 4 písm. b) §206 tr. zákoníku). Na základě výše uvedeného tak nemohl Nejvyšší soud přisvědčit dovolateli ani v uplatnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř., když je zjevné, že daná rozhodnutí netrpěla výše zmíněnými vadami, které v dovolání obviněný namítal. Bez ohledu na tyto závěry se Nejvyšší soud k jednotlivým uplatněným argumentům vyjádří dále. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. 68. K námitce obviněného směřující do dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř., lze uvést následující. Obviněný konkrétně namítá, že státní zástupce v přípravném řízení fakticky vedl vyšetřování a dozoroval jej. Dále také, že v postoji orgánů činných v trestním řízení spatřuje jakousi snahu odsoudit jej „za každou cenu“. Dodává, že i předseda odvolacího senátu působil na Okresním soudě v Kladně. Namítá také, že dcera zapisovatelky odvolacího senátu je osobou zainteresovanou na skutkovém ději, když navrhoval její výslech. Obviněný však zároveň sám připouští, že nemá vyjma námitek ke státním zástupci nějakých konkrétních poznatků zakládající důvody k vyloučení orgánů činných v trestním řízení a daný dovolací důvod uplatňuje „z jakési ‚procesní opatrnosti‘“. Zde je namístě připomenout, že k naplnění tohoto dovolacího důvodu musí být současně splněny dvě kumulativní podmínky: 1) ve věci rozhodl vyloučený soudce soudu prvního nebo druhého stupně; 2) dovolateli nebyla tato okolnost v původním řízení známa nebo ji před rozhodnutím soudu druhého stupně namítl (Draštík, A. a kol. Trestní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017, §265b tr. ř.). K první podmínce je ještě vhodné rozvést, že tento dovolací důvod nezakládá okolnost, že důvody pro vyloučení byly případně na straně jiného orgánu činného v trestním řízení např. u státního zástupce, popř. jiných osob např. u zapisovatele (Draštík, A. a kol. Trestní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017, §265b tr. ř., obdobně také ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3157). Jak již bylo konstatováno, obviněný ve svém dovolání ve vztahu k tomuto dovolacímu důvodu brojí proti postupu státního zástupce a případně proti vlivu zapisovatelky na rozhodující senát soudu druhého stupně. Takovou argumentací však zjevně míjí situace, na které dovolací důvod §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. dopadá, neboť dovolatel svou argumentací nesplnil ani první z výše uvedených podmínek. Jelikož obě podmínky musí být splněny kumulativně, bylo již bezpředmětné zjišťovat naplnění druhé zmíněné podmínky. Dovolatel totiž nenamítá ničeho konkrétního k senátům soudů nižších stupňů, které ve věci vydaly meritorní rozhodnutí z pohledu ustanovení podle §30 tr. ř. Proto vyhodnotil Nejvyšší soud uplatnění dovolacího důvodu §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. jako zcela neodůvodněné. Na základě výše uvedeného jsou také zcela bezpředmětné námitky dovolatele, které se týkají postupu státního zástupce ve věci, konkrétně jeho postupu v přípravném řízení. Nad to je vhodné poznamenat, že námitkami směřujícími vůči postupu státního zástupce (včetně tvrzeného pochybení při výslechu poškozené) se již zabýval nalézací soud v bodě 125, kde poskytl obviněnému dostatečnou odpověď. S takovým postupem nalézacího soudu souhlasil i následně odvolací soud, konkrétně v bodu 8 svého rozhodnutí. Proto Nejvyšší soud v tomto obviněného odkazuje na předmětný bod rozhodnutí nalézacího a odvolacího soudu, se kterými se ztotožňuje a současně vyhodnocuje takové námitky dovolatele jako zjevně neopodstatněné, když tyto nejsou ani podřaditelné pod uplatněný dovolací důvod. 69. Nad rámec výše uvedeného považuje Nejvyšší soud jen stručně z pohledu námitek obviněného, byť tyto nejsou podřaditelné pod zvolený dovolací důvod, za vhodné uvést, že obviněný namítá podjatost státního zástupce, protože tento se zúčastnil výslechu poškozené a rozhodoval o jeho stížnosti proti usnesení o zahájení trestního stíhání a nevyhověl jeho návrhům na doplnění dokazování. Ohledně námitky stran účasti státního zástupce u výslechu poškozené, je možno konstatovat, že z protokolu o výslechu poškozené je patrno, že výslechu se zúčastnil státní zástupce (stejně jako obhájce obviněného), což je ovšem jeho oprávnění podle §174 odst. 2 písm. c) tr. ř., neboť zákon mu umožňuje i provést v rámci přípravného řízení sám jednotlivé úkony (např. právě výslech obviněného, svědkyně). Jedná se tedy o jeho zákonné oprávnění, ze kterého nelze dovozovat jeho vyloučení. Pokud pak obviněný namítá, že státní zástupce vedl celé trestní řízení, když např. zrušil první usnesení o zahájení trestního stíhání, z čehož dovozuje, že nemohl rozhodovat o jeho stížnosti proti usnesení o zahájení trestního stíhání (lze se toliko domnívat, že dovolatel má na mysli druhé rozhodnutí o zahájení trestního stíhání), tak je nutno obecně uvést, že státní zástupce by byl vyloučen z rozhodování o podané stížnosti proti zahájení trestního stíhání jen za situace, pokud by sám vydal usnesení o zahájení trestního stíhání či pokud by dal policejnímu orgánu závazný pokyn k zahájení trestního stíhání [viz 174 odst. 1 písm. a) tr. ř.]. O takovou situaci se v dané věci nejednalo, což ani nakonec dovolatel netvrdí, když státní zástupce první usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 20. 1. 2012 (č. l. 16) zrušil sám z úřední povinnosti [viz §174 odst. 1 písm. e) tr. ř.] ještě před jeho doručením obviněnému (podle §160 odst. 2 tr. ř. je nutno doručit opis usnesení státnímu zástupci do 48 hodin) z důvodu jeho nezákonnosti, když toto bylo nepřezkoumatelné, aniž by ovšem jinak zaujal nějaký závazný právní názor ohledně důvodnosti zahájení trestního stíhání, když následně policejní orgán vydal druhé usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 27. 1. 2022 a státní zástupce pak rozhodoval o podané stížnosti obviněného. Rovněž námitka dovolatele, že o zaujatosti státního zástupce svědčí skutečnost, že neprovedl všechny jím požadované důkazy je zcela bezpředmětná, když těžiště dokazování je v řízení před soudy, kde mohl obviněný své návrhy na doplnění dokazování uplatnit, což se také stalo. Obdobné povahy je námitka stran případného vyloučení zapisovatelky senátu odvolacího soudu, když dcera této zapisovatelky (T.) nebyla vůbec ve věci jako svědkyně slyšena. Navíc protokolující úřednice či zapisovatelka není orgánem rozhodujícím v meritu věci. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. 70. Ohledně obviněným uplatněné dovolací námitky podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je nutno souhlasit s vyjádřením státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Obviněný uplatnil tuto námitku formálně správně, jestliže byl v přípravném řízení určitý časový úsek bez zastoupení obhájcem a jednalo se o případ nutné obhajoby. Nicméně je třeba danou námitku vyhodnotit jako neopodstatněnou. Ze spisového materiálu je zřejmé, že obviněnému bylo dne 16. 2. 2021 do datové schránky advokáta a dne 26. 2. 2021 do vlastních rukou doručeno usnesení ze dne 27. 1. 2021 o zahájení trestního stíhání pro zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, 4 písm. b), d) tr. zákoníku (č. l. 27 a násl. a č. l. 46). Podle §206 odst. 4 tr. zákoníku je možno za takový trestný čin uložit trest odnětí svobody na dvě léta až osm let. Podle §36 odst. 3 tr. ř. musí mít obviněný obhájce už v přípravném řízení, jestliže se koná řízení o trestném činu, na který zákon stanoví trest odnětí svobody, jehož horní hranice převyšuje pět let. Přitom počátek nutné obhajoby se pojí až k sepsání usnesení o zahájení trestního stíhání (§160 odst. 1 tr. ř.) (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. Komentář 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 443). Není tedy pochyb o tom, že u obviněného byl dán v okamžiku zahájení trestního stíhání důvod nutné obhajoby. Na důvody nutné obhajoby byl obviněný upozorněn v rámci usnesení o zahájení trestního stíhání včetně stanovení lhůty k zvolení obhájce (5 dnů ode dne doručení usnesení o zahájení trestního stíhání). Obviněný si obhájce zvolil až dne 1. 4. 2021 (č. l. 41-42). Ze spisového materiálu je pak zřejmé, že v období od doručení usnesení o zahájení trestního stíhání obviněnému do okamžiku zvolení obhájce sám obviněný jen podal stížnost proti usnesení o zahájení trestního stíhání (dne 19. 2. 2021 a dne 1. 3. 2021), přičemž podanou stížnost následně odůvodnil i zvolený obhájce (dne 9. 4. 2021) a o podané stížnosti státní zástupce rozhodl až poté (29. 4. 2021). Jiné úkony mezi doručením usnesení o zahájení trestního stíhání obviněnému a okamžikem zvolení obhájce činěny nebyly. Již bylo výše naznačeno, k naplnění zmíněného dovolacího důvodu dochází v situaci, kdy orgány činné v trestním řízení v takové době skutečně prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí (R 48/2003, R 23/2007-II, NS 17/2002-T 413 a další). Tak tomu v dané věci prokazatelně nebylo, přestože je možno připustit, že v přípravném řízení došlo k jistému procesnímu pochybení, jestliže nebyl obviněný po určitou dobu zastoupen obhájcem. Jinak vyjádřeno, vadný postup policejního orgánu (nepožádal o ustanovení obhájce) týkající se práva na obhájce reálně nezasáhl do práva obviněného na spravedlivý proces. Rovněž sám obviněný v dovolání uvedl, že uplatnil tento dovolací důvod pouze z „opatrnosti“. Navíc na tuto argumentaci již zcela vyčerpávajícím způsobem reagoval soud prvního stupně (viz bod 125 rozsudku soudu prvního stupně), ale i soud druhého stupně viz 8 rozsudku soudu druhého stupně). Nejvyšší soud tak tuto námitku odmítl jako zjevně neopodstatněnou. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. 71. Ohledně námitek dovolatele, které podřazuje pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je třeba uvést, že tak jako u části ostatních námitek, i těmito se v převážně míře již zabývaly soudy nižších stupňů. Vzhledem ke konkrétnímu obsahu uplatněné dovolací argumentace je možno konstatovat, že obviněný uplatnil námitky částečně právně relevantním způsobem, když za právně relevantně uplatněnou argumentaci lze považovat s jistou benevolencí námitky tzv. opomenutých důkazů a dále také tvrzené existence procesně nepoužitelných důkazů. Ve vztahu ke zbývající dovolací argumentaci je nutno konstatovat, že dovolatel primárně brojí proti způsobu hodnocení důkazů a zpochybňuje skutkové zjištění soudů nižších stupňů, ke kterým právě dospěly na základě provedených důkazů, se kterými vyslovuje nesouhlas, a prezentuje svou vlastní verzi skutkového děje, založenou zejména na tom, že mohl být uveden v omyl poškozenou a svědkyní V., či že dané finanční prostředky sloužily pro uhrazení pohledávky, kterou měla poškozená u společnosti T. V tomto směru je ovšem třeba konstatovat, že soudy nižších stupňů, ale zejména soud prvního stupně ve věci provedl rozsáhlé dokazování, když prováděl důkazy jak navržené obžalobou, tak důkazy navržené obhajobou, takže neprováděl důkazy selektivním způsobem. Následně se velmi pečlivě zabýval obhajobou obviněného v kontextu výpovědi poškozené a dalších svědků, listinných důkazů, včetně pořízené audionahrávky, když nepominul ani vztahy svědků k jeho osobě a poškozené a jejich vztahy navzájem. Uvedený soud si byl i vědom jisté zainteresovanosti poškozené na výsledku trestního řízení, ale i toho, že tato připouští jednání, které by mohlo vést k jejímu trestnímu stíhání (viz bod 141 rozsudku soudu prvního stupně), takže se zabýval otázkou věrohodnosti poškozené, ale i ostatních svědků, a to právě vzhledem k jejich vzájemným vztahům (viz body 139–143 rozsudku soudu prvního stupně). Lze tedy uzavřít, že soud prvního stupně hodnotil provedené důkazy, jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemných souvislostech, tak jak to vyžaduje ustanovení §2 odst. 6 tr. ř., a nikoliv izolovaně jak to činí dovolatel. Nejvyšší soud v postupu soudů nižších stupňů neshledal žádné známky libovůle či svévole a pro stručnost odkazuje zejména na přesvědčivé odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně (viz body 124–175). 72. Bez ohledu na shora naznačený závěr Nejvyšší soud považuje za vhodné na určité argumenty obviněného blíže reagovat. Předně k námitce dovolatele, že nikdy osobně s poškozenou o ukrytí peněz nejednal, a dále, že soudy nižších stupňů nezodpověděly zásadní otázku kdy, kde a jak došlo k dohodě mezi ním a poškozenou, jejíž existenci tvrdí ve výroku rozsudku, je třeba uvést, že ve výroku rozsudku je uvedeno „v přesně nezjištěné době mezi 21. 11. 2013 a 10. 3. 2017“. Z pohledu této dovolací argumentace je třeba akcentovat, že pro vinu dovolatele není zásadně podstatně, kdy a kde k dané dohodě přesně došlo, ale že k ní došlo, což bylo nade vši pochybnost prokázáno. V tomto směru odkazuje Nejvyšší soud na rozhodnutí nalézacího soudu a na jeho přesvědčivé odůvodnění (viz body 152–161 rozsudku soudu prvního stupně). Dovolatel dále rozporuje závěr o výši způsobené škody, když namítá, že v době rozhodování trestního soudu byl majitelem částky možná také svědek P., přičemž zdůrazňuje poskytnuté půjčky poškozené ve výši 550 000 Kč. Zde lze plně odkázat na odůvodnění rozsudku nalézacího soudu (viz bod 167 rozsudku soudu prvního stupně), neboť skutečně není podstatné, zda se jednalo o prostředky, na které měla výlučný nárok poškozená z titulu osobního vlastnictví, či zda se jednalo o prostředky, které byly v předmětné době součástí SJM. Podstatné a rozhodující je, že na základě provedeného dokazování soudy nižších stupňů dospěly ke skutkovému závěru, že obviněný si nechal od poškozené zaslat předmětné finanční prostředky na svůj advokátní účet úschov, přičemž věděl, že jde o prostředky, které patří do SJM poškozené a jejího manžela a tyto převzal, když účelem převzetí bylo tzv. ukrytí do doby vypořádání SJM mezi poškozenou a jejím tehdejším manželem. Úkolem dovolatele bylo tedy navenek vytvořit právní situaci, že tyto prostředky jsou určeny na úhradu závazku vůči firmě T. Tedy dovolateli bylo zřejmé, že tyto finanční prostředky jsou ve vztahu k němu cizí věcí a že s těmito nesmí nakládat volně, ale pouze v souladu s pokynem osoby, která mu je svěřila, což byla poškozená a že měl jednat v souladu se skutečným účelem svěření. V tomto směru lze odkázat na body 14 a 15 rozsudku soudu druhého stupně, které považuje Nejvyšší soud za dostatečné a přesvědčivé. Navíc Nejvyšší soud musí konstatovat, že výše způsobené škody byla 3 500 000 Kč, bez ohledu na to, zda se jednalo o finanční prostředky ve výlučném vlastnictví poškozené, či se jednalo o prostředky patřící do SJM, neboť se vždy ve vztahu k obviněnému jednalo o cizí věc. Z tohoto pohledu by ani případná změna poškozeného v tom směru, že by osobou poškozenou byla jak poškozená, tak i svědek P., nemohla mít vliv na trestní odpovědnost obviněného za trestný čin zpronevěry. Navíc je třeba akcentovat, že na základě dohody o vypořádání SJM tato částka zůstala ve výlučném vlastnictví poškozené, takže i z tohoto pohledu je námitka obviněného bezpředmětná. Nejvyšší soud, stejně jako soudy nižších stupňů dále musí odmítnout námitku dovolatele, že poškozená mu dluží částku 550 000 Kč, neboť tyto prostředky ji neposkytl on, nýbrž svědkyně V. Z pohledu tohoto prezentovaného závěru by se mohlo jednat o případný závazek poškozeného vůči této svědkyni. 73. K dovolatelem namítanému falzu smlouvy o úschově se nalézací soud dostatečně vyjádřil v bodě 148–151 svého rozhodnutí, na které Nejvyšší soud pro stručnost odkazuje. Pokud dovolatel rozporuje dokonání skutku 10. 3. 2017 s odkazem na pořízenou audionahrávku (2016), když tvrdí, že výpověď poškozené a obsah předmětné audionahrávky je v rozporu se závěrem soudu o tom, že měl naložit s penězi poškozené podle svého uvážení a současně, že poškozené oznámil, že její peníze nemá až dopisem 10. 3. 2017, tak jek tomuto třeba uvést, že na dané audionahrávce dovolatel ujišťuje poškozenou, že o dané peníze nepřijde. De facto jí sděluje, že jen musí počkat na „zpětný chod“, takže ani na této nahrávce netvrdil, že by snad šlo skutečně o úhradu dluhu vůči společnosti T. Z pohledu argumentace obviněného je třeba uvést, že právě až dopisem 10. 3. 2017 postavil obviněný poškozené zcela na jisto, že jí svěřené peníze nevrátí, takže nepochybně nejpozději tímto dnem byl skutek dokonán. Za daného stavu není podstatné, že podle dohody měl peníze ukrývat do pravomocného skončení řízení o vypořádání SJM (k tomu došlo v roce 2019), neboť nejpozději dne 10. 3. 2017 dal obviněný nezpochybnitelným způsobem poškozené najevo, že peníze nevrátí a nedodrží původně uzavřenou dohodu ohledně nakládání se svěřenými prostředky. Zde je třeba opětovně akcentovat, že z provedených důkazů měly soudy nižších stupňů za nepochybné, že obviněný byl do celé konstrukce s T. zasvěcen (viz zejména zmíněná audionahrávka) a že poškozená fakticky převedla peníze na účet advokátní úschovy obviněného z důvodu jejich ukrytí před manželem v rámci vypořádání SJM a následného navrácení její osobě (viz body 160-161 rozsudku nalézacího soudu), a to právě za aktivní součinnosti obviněného, ale i dalších osob, zejména její tehdejší právní zástupkyně. Vlastní jednání obviněného pak spočívalo při vědomí skutečného stavu věci v jeho aktivní účasti na vytvoření právní konstrukce, že tyto finanční prostředky jsou určeny na úhradu závazku vůči společnosti T., který ovšem ve skutečnosti neexistoval. Tyto skutkové závěry vyplývají nejen z výpovědi poškozené, ohledně které lze skutečně připustit, že tato se určitým způsobem, snažila svojí roli v celé věci zlehčovat, ale i ze zmíněné audionahrávky, ale i předložené mailové korespondence a dalších důkazů, na které poukazuje zejména soud prvního stupně. Zde Nejvyšší soud opětovně upozorňuje, že je třeba jednotlivé důkazy posuzovat jak jednotlivě, tak i v kontextu, přičemž takto soudy nižších stupňů postupovaly na rozdíl od dovolatele, který provedené důkazy posuzuje izolovaně. Ohledně námitky dovolatele, že finanční prostředky využil k pokrytí závazku poškozené vůči společnosti T., lze opětovně uvést, že se jedná o argumentaci dovolatele, kterou užil již před soudy nižších stupňů, přičemž, jak již bylo vysvětleno, soudy nižších stupňů na základě provedeného dokazování dospěly k závěru, že obhajoba obviněného byla vyvrácena a že pravý účel převodu peněz na účet advokátní úschovy obviněného bylo ukrytí peněz, aby se tyto nestaly součástí vypořádání SJM (viz blíže bod 146 rozsudku soudu prvního stupně). Z pohledu tohoto závěru je třeba hodnotit i namítanou skutečnost, že poškozená v rámci civilního řízení tvrdila, že se jedná o závazek vůči společnosti T., což je zcela logické, neboť poškozená chtěla právě v rámci civilního řízení prokázat existenci tohoto závazku, aby se tak částka 3 500 000 Kč tzv. vyvedla ze SJM a ona se nemusela se svým bývalým manželem o ní dělit, což poškozená připouští a její výpovědi odpovídají další provedené důkazy, na které poukazuje velmi podrobně soud prvního stupně. Následně měly být podle uzavřené dohody tyto finanční prostředky poškozené obviněným vráceny. Nejvyšší soud tedy rozhodně neshledal nějakého zjevného rozporu v provedeném dokazování a skutkových závěrech učiněných v rozhodnutí nalézacího, případně odvolacího soudu. Lze proto uzavřít, v souladu i s vyjádřením státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (body 8 a 12 jeho vyjádření), ale i s názorem odvolacího soudu (body 7, 9–10 rozhodnutí odvolacího soudu), že nalézací soud provedl bezvadné dokazování ohledně viny dovolatele. 74. Pokud obviněný spatřuje další tvrzený rozpor mezi provedenými důkazy a zjištěným skutkovým stavem v tom, že poškozená podle skutkových zjištění chtěla v rámci vypořádání SJM zatajit částku 3 500 000 Kč, přičemž manžel poškozené svědek P. o částce 3 500 000 Kč věděl, tak je třeba uvést, že se jedná o vlastní výklad obviněného výpovědi svědka. Zde je nutno uvést, že poškozená ani nikdy netvrdila, že by o existenci této částky její bývalý manžel nevěděl (částku získala poškozená a svědek prodejem svého domu), když cílem jejího jednání a jednání obviněného bylo vytvořit zdání, že tuto částku použila poškozená na úhradu závazku vůči společnosti T., který vznikl za trvání jejich manželství, a takto předmětnou částku ze SJM vyvést a získat toliko pro sebe, když se jednalo fakticky o předstíraný závazek, který ve skutečnosti neexistoval. Ohledně další námitky dovolatele, která se vztahuje k použité právní kvalifikaci (viz bod 9 tohoto rozhodnutí), považuje Nejvyšší soud za vhodné uvést, že stejnou námitku obviněný uplatnil i ve vztahu k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Proto se touto námitkou bude Nejvyšší soud blíže zabývat při posuzování relevantnosti uplatněných námitek ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., když pod tento důvod je tato námitka obsahově podřaditelná. 75. Dovolatel rovněž namítá existenci tzv. opomenutých důkazů v řízení. Předně je třeba uvést, že tato námitka je obecně podřaditelná pod zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. K problematice tzv. opomenutých důkazů lze uvést následující. Opomenuté důkazy, jsou kategorií důkazů, které nebyly provedeny nebo hodnoceny způsobem stanoveným zákonem, tj. důkazy, o nichž v řízení nebylo soudem rozhodnuto, případně důkazy, jimiž se soud nezabýval při postupu podle §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř., protože takové důkazy téměř vždy založí nejen nepřezkoumatelnost vydaného rozhodnutí (§125 odst. 1 tr. ř.), ale současně též porušení pravidel spravedlivého procesu (čl. 36 odst. 1, 37 odst. 3, čl. 38 odst. 2 Listiny). O opomenuté důkazy se jedná i za procesní situace, v nichž bylo účastníky řízení navrženo provedení konkrétního důkazu, přičemž návrh na toto provedení byl soudem bez věcně adekvátního odůvodnění zamítnut, eventuálně zcela opomenut, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci [srov. např. nálezy Ústavního soudu ze dne 8. 11. 2006, sp. zn. II. ÚS 262/04 (N 208/43 SbNU 323), ze dne 8. 12. 2009, sp. zn. I. ÚS 118/09 (N 254/55 SbNU 455), či ze dne 18. 3. 2010, sp. zn. III. ÚS 3320/09 (N 60/56 SbNU 643), a další]. Nejedná se však o opomenuté důkazy, jestliže jsou dodrženy všechny podmínky procesního postupu, jak jsou zákonem vymezeny, a soudy tento postup dostatečně odůvodní a vysvětlí v přezkoumávaných rozhodnutích (srov. přiměřeně např. usnesení Ústavního soudu ze dne 2. 7. 2009, sp. zn. I. ÚS 972/09). 76. Dovolatel konkrétně namítá nedůvodné neprovedení obhajobou navrhovaných důkazů, a to výslechů svědků T., A. st. a A. ml., S., K. a B., když současně i poukazuje na skutečnost, že provedení těchto důkazů již navrhoval v rámci přípravného řízení. Obecně je třeba uvést, že obviněný v rámci řízení před soudem prvního stupně zopakovat své důkazní návrhy a těmto bylo soudem prvního stupně v nemalém rozsahu vyhověno. Současně je nutno zdůraznit, že není pochyb o tom, že soud prvního stupně ohledně zbývajících důkazů dospěl k závěru, že jejich provedení je nadbytečné, přičemž své úvahy o nadbytečnosti těchto důkazů řádně a precizně odůvodnil (viz body 124–135 rozsudku soudu prvního stupně). S tímto postupem soudu prvního stupně se Nejvyšší soud ztotožnil a pro jistou stručnost na dané body rozhodnutí nalézacího soudu odkazuje. Z uvedeného je tedy patrné, že se soud prvního stupně danými důkazními návrhy odpovědně zabýval, přičemž posoudil nutnost jejich provedení z hlediska požadavku na zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a v rozsahu, který je nezbytný pro jeho rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. ř.). Proto se tak nemůže jednat o opomenuté důkazy ve smyslu výše zmíněné judikatury Ústavního soudu. 77. Bez ohledu na tento závěr je nutno uvést, že pokud obviněný v dovolání uvádí, že nebyl proveden navrhovaný důkaz účetnictvím společnosti S., tak lze předně odkázat na úvahy nalézací soudu obsažené v bodě 134 jeho rozhodnutí, když tento soud shledal, že zjištění případných dalších detailů konstrukce ohledně T. a S. není podstatné a tudíž fakticky nadbytečné. Nad rámec tohoto závěru je nezbytné uvést, že vzhledem k faktickému účelu svěření předmětné částky dovolateli není pochyb o tom, že musela být následně vytvořena ze strany obviněného a případně dalších osob taková právní konstrukce, která by navenek odpovídala tomu, že částka 3 500 000 Kč byla skutečně použita poškozenou k úhradě závazku vůči firmě T. a toto bylo možno hodnověrně prokázat v rámci řízení o vypořádání SJM mezi poškozenou a jejím bývalým manželem. Současně následně musela být vytvořena další právní konstrukce, která by umožňovala vrácení této částky poškozené, přičemž musel být zvolen postup, který by odpovídal alespoň navenek příslušným předpisům v oblasti účetnictví a daní a k realizaci tohoto navrácení předmětné finanční částky musela být vybrána tzv. „spřátelená společnost“, na kterou měl obviněný nějaké vazby. V tomto směru je nutno akcentovat, že z provedeného dokazování vyplynula právě určitá personální provázanost mezi společnostmi T. a S. (svědek H.). Za takové situace lze skutečně požadovaný důkaz považovat za nadbytečný. 78. Ohledně další námitky dovolatele týkající se neprovedení důkazu písemnými vyjádřeními osob, které předložil obhájce obviněného v rámci hlavního líčení, je možno konstatovat, že sice soud explicitně v odůvodnění rozhodnutí neuvedl, proč tyto návrhy neprovedl, nicméně z kontextu již výše uvedeného je patrné, že je soud považoval za nadbytečné. Navíc předmětné písemné prohlášení samy o sobě nepředstavovaly důkaz svědeckou výpovědí, tyto sloužily k posouzení toho, zda je nutno tyto osoby vyslechnout jako svědky, přičemž jak již bylo konstatováno, soud prvního stupně následně rozvedl, proč všechny navrhované svědky nevyslechnul. Z pohledu požadavků dovolatele na doplnění dokazování je rovněž nutno zdůraznit, že soud prvního stupně dospěl k závěru, že úloha svědka H. mohla být a pravděpodobněji byla i v celé věci aktivnější než on sám připouští, takže i z tohoto pohledu se skutečně jedná o nadbytečné důkazy. Protože v rámci civilního řízení o vypořádaní SJM měla částka 3 500 000 Kč figurovat jako splátka závazku společnosti T., aby poškozená získala větší podíl z majetku v rámci tohoto vypořádání, tak nepochybně pro prokázání těchto skutečností musely být pro civilní řízení připraveny i příslušné tzv. právně čisté doklady, které by dokládaly jednak existenci tohoto závazku, jednak jeho splacení, a to i z hlediska příslušných předpisů o vedení účetnictví a daňových předpisů. Takže není pochyb o tom, že se jednalo o důkazy nadbytečné. Proto námitkám obviněného ohledně existence tzv. opomenutých důkazů nelze přisvědčit, jelikož ani Nejvyšší soud nespatřuje přínosnost takových návrhů a shodně s odvolacím soudem shledává rozsah dokazování plně v souladu s §2 odst. 5 tr. ř. (viz bod 9 rozsudku odvolacího soudu). Ohledně námitky dovolatele, že soud prvního stupně sice provedl důkaz listinou – Smlouvu o úschově (nekvalitní kopii) a že neměl možnost nechat tuto listinu znalecky zkoumat, či že bylo odmítnuto znalecké zkoumání Smlouvy o zprostředkování, a že znalecký posudek, který byl proveden jako důkaz, byl pořízen a proveden pouze u dvou ze tří plných mocí, a dále že se dožadoval zkoumání originálů dvou různých plných mocí, lze uvést následující. Ohledně smlouvy o úschově se nalézací soud dostatečně vyjádřil v bodě 127, kde uvedl, že nepovažoval za rozhodující, zda obviněný podepsal či nepodepsal smlouvu o advokátní úschově, jelikož daná listina byla pouze součástí účelové konstrukce, neobsahovala tedy skutečnou vůli stran a byla podepsána dodatečně za účelem jejího případného předložení soudu řešícího spor poškozené o vypořádání SJM. Navíc sama poškozená u hlavního líčení vypověděla, že má za to, že tuto smlouvu před ní podepsala svědkyně V. Proto lze považovat postup nalézací soudu, který tomuto návrhu nevyhověl za důvodný (blíže viz body 148–151 rozsudku soudu prvního stupně). Nad rámec tohoto závěru je nezbytné uvést, že obviněnému nic nebránilo v tom, aby si tento požadovaný znalecký posudek opatřil sám (viz §110a tr. ř.), po vyhlášení rozsudku soudu prvního stupně, pokud ho na rozdíl od soudu prvního stupně považoval za důležitý pro náležité objasnění věci a tento předložit v rámci odvolacího řízení jako důkaz. K námitce týkající se znaleckého zkoumání smlouvy o zprostředkování je nutno pro stručnost odkázat na bod 60 rozsudku nalézacího soudu, ze kterého je zřejmé, že byť sice tato byla poskytnuta ke znaleckému zkoumání pouze v kopii, tak znalkyně zcela kategoricky vyloučila, že by se jednalo o pravý podpis poškozené. Vzhledem ke kategorickému vyjádření znalkyně se nepochybně jednalo o důkaz nadbytečný. Ohledně námitky dovolatele, že znalecký posudek byl pořízen pouze u dvou ze tří plných mocí vystavených poškozenou dovolateli, a také, že znalkyně v jednom případě zkoumala pouze kopii plné moci, lze uvést, že Nejvyšší soudu není zřejmé, co konkrétně sleduje dovolatel námitkou ohledně zkoumání kopie plné moci, jestliže v bodě 61 rozhodnutí nalézacího soudu, je tato skutečnost explicitně uvedena a nalézací soud k tomuto také tak přistupoval. Pokud se týká námitky neexistence znaleckého zkoumání u jedné z plných mocí – zřejmě u té, kde není podpis obviněného, není opět Nejvyššímu soudu zřejmé, co je touto námitkou sledováno, jestliže právě na dané písemnosti absentuje podpis obviněného (viz bod 105 rozhodnutí nalézacího soudu). Ostatně lze obecně poukázat na bod 128 rozsudku soudu prvního stupně, kde soud přiznává, že by bylo namístě znalecky zkoumat celou řadu dalších listin, ale nikoliv pro účely tohoto řízení, ale pro případné další trestní řízení, pakliže by státní zastupitelství s ohledem na vývoj v této věci shledalo, že je dostatečně důvodné podezření, že došlo fingováním závazku T. ke spáchání trestného činu. Navíc je zřejmé, že v dané věci byla právě pro účely vytvoření zdání o pohledávce firmy T. vytvořena řada listin, které jednak obsahovaly pravé podpisy zúčastněných, ale i nikoliv pravé podpisy, přičemž ani samotná poškozená si nebyla přesně jistá, které dokumenty podepsala a které nikoliv. Lze tedy uzavřít, že i toto požadované dokazování bylo skutečně nadbytečné, a to jednak z pohledu dalších provedených důkazů, na které poukazuje soud prvního stupně, ale i vzhledem k tomu, že jak již bylo naznačeno, řada přeložených listinných důkazů byla záměrně vytvořena a měla sloužit jen k tomu, aby bylo v rámci civilního řízení doloženo tzv. vyvedení částky 3 500 000 Kč ze SJM, když navíc ani poškozená si nebyla přesně jistá, co v rámci tohoto sledovaného cíle přesně podepsala a kdy a kdo podepsal tyto listiny za druhou stranu. 79. Ve vztahu k tvrzené existenci tzv. procesně nepoužitelných důkazů namítá dovolatel zejména užití audionahrávky, která byla pořízena poškozenou. Konkrétně uvádí, že soud z nahrávky účelově vybírá jednotlivé, ze souvislostí vytržené fragmenty, které používá na podporu svých závěrů a má dokonce pozměňovat celé věty a vydává je v odůvodnění rozsudku za citace. K tomuto tvrzení však ničeho konkrétnějšího neuvádí. Současně ovšem dodává, že audiozáznam je účelově zamýšlený a vytvořený jako provokace, je toho názoru, že nesplňuje podmínky pro připuštění takové nepovolené nahrávky jako důkazu v trestním řízení, přičemž zdůrazňuje, že je na nahrávce zachycena i právní zástupkyně poškozené – tedy třetí osoba. V dané části argumentace přitom odkazuje konkrétně na „ÚS II. 143/06“ [zjevně měl dovolatel na mysli usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 2011, sp. zn. II. ÚS 143/06]. 80. Nejvyšší soud musí nejprve konstatovat, že zákonnosti předmětné nahrávky se věnoval již soud prvního stupně v bodě 66 a násl. (samotné hodnocení pak v bodech 153 a násl.) svého rozhodnutí, kde konstatoval, že si je vědom skutečnosti, že se jedná o nahrávku, kterou poškozená (coby soukromá osoba) pořídila skrytě bez souhlasu obviněného a svědkyně V. Soud v návaznosti na relevantní judikaturu (odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 3. 5. 2007, sp. zn. 5 Tdo 459/2007) takový důkaz připustil, když vyhodnotil, že poškozená zjevně neměla jinou možnost, jak si reálně zajistit důkazní materiál pro ochranu svých práv. Zdůraznil přitom, že přímým a provedeným důkazem je zde předmětná audionahrávka, nikoli její přepis, kdy zřejmě policejní orgán v důsledku použité techniky považoval za nesrozumitelné i některé části, které byly při kvalitnější reprodukci jasně slyšitelné (bod 67 rozhodnutí nalézacího soudu). Jak již bylo výše naznačeno, obviněný v dovolání konkrétně nepředestřel, jaké konkrétní části měl nalézací soud „dezinterpretovat“, případně v jakých částech seznal vytržení části konverzace z kontextu v jeho neprospěch atd. Sice v dovolání uvádí, že nalézací soud měl pozměnit celé věty a vydávat je za citace, ovšem při přezkoumání rozhodnutí soudu prvního stupně je patrné, že zde žádnou celou větu z dané audionahrávky necituje. Nalézací soud využívá převážně parafráze a pouze vybraná slovní spojení cituje využívajíc uvozovek. Přitom je třeba připomenout, že Nejvyšší soud si nemůže domýšlet argumentaci dovolatele, neboť právně fundovanou argumentaci zajišťuje právě povinné zastoupení obviněného v rámci dovolacího řízení obhájcem (viz §265d odst. 2 tr. ř.). Nad to je nutno poznamenat, že po přehrání zmíněné nahrávky Nejvyšší soud neseznal nějakou věcnou dezinterpretaci, či účelové vytržení částí nahrávky z kontextu (v tomto lze odkázat na body 153 a násl. rozhodnutí nalézacího soudu, kde nahrávku soud obsahově hodnotí), byť dovolací soud musí souhlasit s konstatováním nalézacího soudu, že některé pasáže nahrávky se liší od již zmíněného přepisu. Dovolací soud musí toliko přisvědčit i dovolateli, že některé odkazy na slovní spojení nejsou zcela přesné např. dovolatelem namítané spojení úschova/neúschova, které použil nalézací soud, přitom v nahrávce se objevuje spojení uložila/neuložila. To však v kontextu celé nahrávky nemá na závěry nalézacího soudu vliv, když z nahrávky a dalších důkazů je zřetelné, že poškozená si k dovolateli peníze ukryla. Současně se lze domnívat, že dovolatel prostřednictvím citace usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 2011, sp. zn. II. ÚS 143/06, naráží na tu skutečnost, že soud pro připuštění audionahrávky jako důkazního prostředku má zkoumat nejen využitelnost jejího obsahu, ale také dodržení obecných principů při jejím získání. Tedy soud musí vyhodnotit přípustnost takové nahrávky v situacích, kdy byla pořízena zjevnou provokací k protiprávnímu chování, vznikla záměrnou úpravou, či jako výsledek skrytě nahraného projevu osoby, která se posléze stala obviněnou osobou, to v její neprospěch, tedy za situace, kterou by bylo možno označit za donucování k doznání nebo za obcházení zákona, nebo že by byly použity takto získané informace od osoby, které jinak zákon přiznává právo nevypovídat a která v průběhu řádného procesu toto právo ohledně takto získaných informací využila. Ze stejného nálezu Ústavního soudu, na který odkazuje obviněný, ale také vyplývá, že tímto způsobem získaný záznam nemůže být a priori vyloučen jako důkaz v trestním řízení, nicméně jim být může jen za podmínky, že zásah do soukromí je odůvodnitelný převažující zájem na straně toho, kdo informaci popsaným způsobem opatřil a následně použil. 81. Jak již bylo naznačeno, nalézací soud přípustnost nahrávky vyhodnotil a odůvodnil ji zejména tím, že poškozená evidentně neměla možnost jak si jinak reálně zajistit důkazní materiál pro ochranu svých práv. Jinak řečeno, nalézací soud upřednostnil veřejný zájem na odhalení trestné činnosti oproti právu na soukromí obviněného a svědkyně V. zakotvené v čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí ve smyslu čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Zde je třeba zdůraznit, že se nejedná o právo absolutní, tedy lze jej za legitimním účelem omezit. Předně je třeba uvést, že nahrávka neobsahovala nějaké významnější informace osobní povahy k osobě obviněného či svědkyni V. Nejvyšší soud ani z nahrávky neseznal nějakou provokaci ze strany poškozené či dovolatelem namítnou moderaci „porady“. Poškozená se v předmětné nahrávce nesnaží „dostrkat“ obviněného k nějaké jí požadované odpovědi. Je možné sice připustit, že vyjádření poškozené v rámci této nahrávky může místy působit až naivně, nicméně sám nalézací soud shledal, že není důvodu se domnívat, že by poškozená neměla představu o tom, proč posílá peníze obviněnému (bod 120 rozsudku nalézacího soudu), přičemž z pohledu tohoto závěru připustil, že k jejím výpovědím je nutno přistupovat kriticky (viz bod 131 rozhodnutí nalézacího soudu, obdobně bod 9 rozhodnutí odvolacího soudu – str. 13). Stejně tak postupoval soud prvního stupně při analyzování obsahu nahrávky, a jaké skutečnosti z ní vyplývají. Jeho obezřetný postup k výpovědi poškozené vyplývá z bodu 141 (také viz bod 158) rozhodnutí nalézacího soudu, kde je výslovně uvedeno, že podle soudu se poškozená snažila „manévrovat" mezi tím, aby se jí podařilo získat zpět své peníze a současně se sama (pokud možno) co nejméně kompromitovala. Nad to je třeba zdůraznit, že se jednalo sice o významný důkaz ve věci, který trestnou činnost obviněného významně dokresluje, ovšem v žádném případě o důkaz jediný. 82. Obecně z pohledu dovolací argumentace dovolatele je nezbytné připomenout, že již v minulosti Ústavní soud uvedl, že se staví proti nekalým praktikám vzájemného elektronického sledování a skrytého nahrávání při soukromých i profesionálních jednáních, jež zpravidla jsou nejen v rozporu s právem, ale hodnoceno po stránce sociálně-etické, šíří ve společnosti atmosféru podezíravosti, strachu, nejistoty a nedůvěry. K tomu však zároveň dodal, že zcela odlišně je třeba posuzovat případy, kdy je tajné pořízení audiozáznamu rozhovoru součástí obrany oběti trestné činnosti proti pachateli. Opatření jediného nebo klíčového důkazu touto cestou je analogické k jednání za podmínek krajní nouze či dovolené svépomoci (srov. nález Ústavního soudu ze dne 9. 12. 2014, sp. zn. II. ÚS 1774/14). Podle dovolacího soudu předmětná nahrávka tyto vymezená kritéria zcela naplňuje. Jak již k této námitce konstatoval i odvolací soud v bodě 9 (str. 13–14 rozsudku odvolacího soudu), jednalo se o soukromou nahrávku, nikoliv například o policejní provokaci, její obsah nebyl upravován a ani z něho nevyplývá, že by poškozená účelově vedla dialog tak, aby došlo k potvrzení nějakých jejích nepravdivých informací. Nejvyšší soud si je vědom toho, že zmíněná audionahrávka představuje důležitý důkaz ve věci, ne-li důkaz stěžejní, ne však osamocený, jak správně uvedl odvolací soud (bod 9 jeho rozhodnutí). V této souvislosti si je Nejvyšší soud vědom judikatury Ústavního soudu, ze které plyne, že v takových případech musí být věnována mimořádná pozornost jejímu důkladnému prověření a zvážení dané důkazní síly a daný důkaz musí být pečlivě hodnocen. Daný důkaz by přitom měl být pokud možno doplněn jinými dalšími byť třeba nepřímými důkazy (viz nález Ústavního soudu ze dne 17. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 37/03). Nejvyšší soud je na základě výše uvedeného přesvědčen, že nalézací soud těmto požadavkům zcela dostál. Vyhodnotil tak shodně s nalézacím i odvolacím soudem předmětnou nahrávku jako procesně použitelný důkaz, který neodporuje již výše zmíněné judikatuře Nejvyššího či Ústavního soudu. Nejvyšší soud považuje za vhodné v dané souvislosti poukázat také na to, že jiný způsob obrany práv poškozené než pořízení této audionahrávky si lze fakticky jen stěží v konkrétní věci představit, neboť nelze skutečně pominout určitou specifickou situaci, která ve věci nastala, když trestné činnosti se vůči poškozené dopustil advokát, tedy osoba práva znalá na rozdíl od poškozené, přičemž advokátka poškozené měla k osobě podezřelé ze spáchání této trestné činnosti kladný vztah. Poškozená se tedy oprávněně mohla domnívat, že její právní zástupkyně nemusí dodržet ve vztahu k ní povinnosti advokáta. Nad rámec tohoto prezentovaného závěru je nezbytné zdůraznit, že obsah této nahrávky potvrzuje nejen výpověď poškozené, kterou je skutečně nutno hodnotit obezřetně, ale nakonec i předložená e mailová komunikace mezi poškozenou a svědkyní V. a další listinné důkazy (např. list poznámek na č. l. 329). Proto nemohlo být této námitce obviněného přisvědčeno. 83. Ohledně e-mailové komunikace mezi poškozenou a svědkyni V. dovolatel namítá, že její pravdivost orgány činné v trestním řízení nijak neověřovaly, když tyto sice mají zachycovat komunikaci mezi poškozenou a její právní zástupkyní, která ovšem při své výpovědi pravost těchto mailů zpochybnila. Současně akcentuje, že se na dané komunikaci žádným způsobem nepodílel a ani v ní není zmiňován. I zde se jedná ze strany dovolatele o jistou snahu pro něho příznivější interpretaci výpovědi svědkyně V. a předložené e-mailové komunikace. Předně je třeba zdůraznit, že tato svědkyně (č. l. 804–812, převážně však 807–verte a násl.) si na předkládané e-maily převážně nepamatovala, resp. její prvotní reakce byla spíše taková, že neví jak se k nim vyjádřit, příp. že si nepamatuje na takovou mailovou korespondenci. Toliko závěrem se vyjádřila (č. l. 812), že nemůže potvrdit, že e-maily, které byly předloženy, odešly z její e-mailové adresy, takže ani explicitně netvrdila, že se nejedná o její e-maily. Zde je ovšem vhodné zdůraznit, že předmětné e-maily byly odeslány z e-mailové adresy, kterou užívala svědkyně V., když skutečně nelze pominout, že jejich obsah odpovídá výpovědi poškozené a je zřejmé, že poškozené jsou poskytovány instrukce, jak má v civilním řízení postupovat, aby byla prokázán závazek vůči společnosti T. včetně zajištění rozhodčího nálezu. Současně se v těchto e-mailech řeší i jiné otázky související s poškozenou (např. půjčka pro poškozenou, jednání s právním zástupce manžela poškozené, nutnost kontroly účtu, jak má popsat svědka V.). Jak již bylo naznačeno, svědkyně V. ani explicitně netvrdila, že se nejedná o její e-maily. Navíc je nutno akcentovat, že v této e-mailové komunikaci se nehovoří jen o tzv. odklonění uvedené částky, ale i o věcech, které potvrzuje i svědkyně (např. informace o vyhlášení rozsudku o rozvodu manželství poškozené), když navíc předmětná e-mailová komunikace nebyla jediným důkazem v řízení, jednalo se o důkaz podporující celkové fungování vytvořené konstrukce (legendy) o existenci závazku vůči T., přičemž daná e-mailová korespondence zapadá právě i do konverzace mezi obviněným, svědkyní V. a poškozenou na zmíněné audionahrávce. Nadto soud prvního stupně velmi podrobně rozvedl, z jakých důvodů a na základě jakých skutečností považuje výpověď svědkyně V. za nevěrohodnou, a to i ve vztahu k předkládané e-mailové komunikaci z pohledu vyjádření této svědkyně k předloženým e-mailům (viz bod 140 rozsudku soudu prvního stupně) a Nejvyšší soud pro stručnost na jeho úvahy odkazuje. Ohledně obsahu e-mailů se pak nalézací soud vyjádřil ještě v bodě 158, že se jedná o relativně rozsáhlý a navazující soubor obsahově významných i nevýznamných e-mailů, které nejeví žádné známky selektivního zneužití přístupu k e-mailu. Je tak patrné, že i k předložené e-mailové korespondenci se nalézací soud stavil obezřetně, a hodnotil ji v kontextu všech provedených důkazů, když právě obsah daných e-mailů zapadl do dalších důkazů. Nejvyšší soud tak danou námitku obviněného považuje za neopodstatněnou a za pouhou polemiku se způsobem hodnocení důkazů tímto soudem. V této souvislosti je také bez významu námitka obviněného, že v daných e-mailech nefiguroval, jelikož daná komunikace právě slouží pro dokreslení pozadí trestné činnosti, která je obviněnému kladena za vinu, když skutečně v dané věci existuje důvodné podezření, že na trestné činnosti se mohla určitým způsobem podílet i slyšená svědkyně V. 84. Proto musel Nejvyšší soud i námitky ohledně toho, že v dané věci existují procesně nepoužitelné důkazy, odmítnout jako zjevně neopodstatněné. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. 85. K obviněným uplatněné argumentaci k naplnění dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. lze uvést, že tuto dělí do několika okruhů námitek. První směřuje do té skutečnosti, že je dovolatel přesvědčen, že skutková věta naplňuje znaky trestného činu podvodu podle 209 tr. zákoníku spáchaného ve spolupachatelství s poškozenou. Dále opětovně rozporuje naplnění kvalifikované skutkové podstaty trestného činu §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku a vyjadřuje názor, že se tohoto nemohl dopustit jako advokát, tedy jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozené. Dále de facto namítá porušení zásady obžalovací prostřednictvím porušení totožnosti skutku. 86. Ohledně námitky o vadné právní kvalifikaci, lze uvést, že u obviněným zmiňovaného trestného činu podvodu §209 tr. zákoníku je nutno, aby úmysl pachatele podvodným jednáním obohatit sebe nebo jiného a způsobit tak na cizím majetku škodu byl dán v okamžiku, kdy na základě podvodného jednání pachatele dotčená osoba činí právní jednání spojené s majetkovou dispozicí (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2004, sp. zn. 11 Tdo 902/2003). Zde je nezbytné jen stručně uvést, že jak v bodě 164 rozsudku uvedl nalézací soud „[n]ebylo prokázáno, že by obžalovaný, společně s dalšími do věci zapojenými osobami měl již od počátku v úmyslu poškozenou o předmětné prostředky připravit, jak zpětně dovozuje poškozená, a bez znaku počátečního podvodného úmyslu není důvod jednání obžalovaného kvalifikovat jako podvod.“ Z dané citace je zřejmé, že jednání obviněného nebylo možno kvalifikovat jako podvod, jak namítá obviněný. Navíc obviněný tuto námitku vztahuje k jinému skutku, a to ke skutku, kterého se měla dopustit podle jeho přesvědčení poškozená vůči svému bývalému manželovi. Zde je třeba zdůraznit, že obviněný nerozlišuje jednání, za které byl odsouzen, od dalších skutečností, které byly v řízení prokázány a zjištěny a které předcházely vlastnímu trestnímu jednání obviněného, pro které je v dané věci obviněný odsouzen (viz např. bod 128 rozhodnutí nalézacího soudu) a které jsou významné pro účely případného dalšího trestního řízení, pokud by státní zastupitelství shledalo, že existuje důvodné podezření, že došlo k fingování závazku T. poškozenou ke spáchání trestného činu (blíže viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2016, sp. zn. 4 Tdo 329/2016, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 3. 2014, sp. zn. 11 Tdo 1406/2013) Toto případné další trestní jednání by se mohlo vztahovat nejen k poškozené, ale i obviněném ale i dalším osobám. Z pohledu námitek obviněného je nutno poukázat na skutečnost, že obviněný buduje své výhrady na zcela jiné podstatě věci, když meritem projednávané trestné činnosti nebylo to, z jakých důvodů se poškozená rozhodla odklonit peníze za prodej nemovitosti v XY ze SJM a do jaké míry bylo takové jednání amorální či dokonce porušovalo právní normy. Podstatou obžaloby v dané věci bylo jednání dovolatele a to, jakým způsobem s peněžními prostředky ve výši 3 500 000 Kč svěřenými mu poškozenou naložil. Jinak vyjádřeno, nalézací soud klade obviněnému za vinu (zkráceně – v detailu viz tzv. skutková věta v rozsudku nalézacího soudu), že jako advokát postupně vybral z na něj vedeného účtu advokátní úschovy finanční prostředky svěřené mu do úschovy (včetně připsaných úroků) jeho klientkou, poškozenou, které měl dle dohody s poškozenou u sebe ukrýt do pravomocného skončení vypořádání společného jmění manželů (poškozené a jejího tehdejšího manžela), a naložil s těmito finančními prostředky v rozporu s touto dohodou a bez odpovídajících pokynů poškozené podle vlastní úvahy přesně nezjištěným způsobem. Tato jednání následně soud prvního stupně právně kvalifikoval jako zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, 4 písm. b), d) tr. zákoníku (viz body 163 a násl. rozsudku soudu prvního stupně). Lze konstatovat, že soud prvního stupně při posuzování právní kvalifikace jednání obviněného vycházel z toho, že na základě provedeného dokazování bylo nade vši pochybnost prokázáno, že zmíněné finanční prostředky byly poškozenou převedeny na účet advokátní úschovy obviněného pod falešnou záminkou, že mají sloužit k úhradě závazku vůči společnosti T., ačkoliv tento závazek fakticky nikdy neexistoval, přičemž obviněný měl danou částku opatrovat pro poškozenou tak, aby ji mohl následně poškozené po vypořádání SJM vrátit a že nesměl s touto finanční částkou nakládat v rozporu s dohodnutým účelem a přesto s ní naložil s tímto v rozporu s fakticky dohodnutým účelem a finanční prostředky jí nevrátil (viz bod 167 rozhodnutí nalézacího soudu). 87. Pokud se jedná o námitku dovolatele, že se mezi ním a poškozenou jednalo o protizákonnou dohodu, které nesvědčí právní ochrana, tak s tímto nemůže Nejvyšší soud souhlasit. Tím, že osoba dá do dispozice finanční prostředky druhé osobě s pokynem, aby dotyčný provedl „fingované“ jednání (jehož trestnost nebyla předmětem řízení před nalézacím soudem) nezaniká této osobě vlastnictví, popř. jiné osobě, k daným finančním prostředkům, pokud tyto byly dány do dispozice jiné osoby s určitým pokynem – byť právně pochybným. Jinak řečeno, nic nebrání tomu, aby i takovému poškozenému byla poskytnuta ochrana podle trestního práva a následně byl tento, kdo tyto svěřené peníze zpronevěří odsouzen pro trestný čin zpronevěry §206 tr. zákoníku, pokud nakládal s danými finančními prostředky v rozporu s takovým pokynem. Nejvyšší soud považuje v dané souvislosti za vhodné podotknout, že shora naznačeným závěrem neschvaluje jednání poškozené, konkrétně důvod, pro který převedla předmětné finanční prostředky na účet úschovy obviněného, nicméně je třeba rozlišit trestnou činnost obviněného, který jako advokát nakládal s finančními prostředky poškozené v rozporu s jejími pokyny, a pak případnou trestnost celé fingované konstrukce s T. ve vztahu k poškozené, ale jak již bylo i naznačeno, ve vztahu i k jiným osobám. 88. Nebylo také možno přisvědčit obhajobě obviněného, že byl poškozenou a svědkem H. uveden v omyl. Předně je třeba uvést, že se jedná o námitku skutkové povahy, která stojí zcela mimo zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Bez ohledu na tento závěr lze nejenom odkázat na precizní odůvodnění rozhodnutí nalézacího soudu, ale i na některé pasáže ze zmiňované audionahrávky. V tomto lze například odkázat na vyjádření obviněného, když poškozená uváděla, že celou konstrukci nepochopila, že jí to musela svědkyně V. napsat, že to přeci pochopila velmi dobře a že sama říkala, že to musí projít někomu v účetnictví, musí se to nějakým způsobem objevit v daňovém přiznání a musí k tomu být nějaká protiváha (viz 1:09:26 a násl. – č. l. 359). Obviněný si byl nepochybně dobře vědom celkově vytvořené konstrukce se společností T. Je vhodné rovněž upozornit na skutečnost, že v souvislosti s tím, že ve věci rozhodnutí o vypořádání SJM bylo podáno odvolání, když ovšem v tomto řízení již svědkyně V. poškozenou nezastupovala, tak svědkyně V. na předmětné audionahrávce uvádí, že když už se poškozená rozhodla do té míry, že už to nechce řešit přes tu konstrukci, kterou složitě vymysleli a obstarali, tak když půjde bez toho do odvolání, tak k tomu obviněný sám dodal: „Tak to nemá smysl“. (čas 18:20 – č. l. 354). V čase 29:40 obviněný poškozené opakuje, že je ve věci SJM podáno odvolání a pokud poškozená nebude mít „tady tu konstrukci za sebou“, tak je její odvolání zbytečné. Následně jí sděluje, že pokud řekne, že končí, tak dají zpětný chod nějakým způsobem a obviněný uvádí, že na „ty lidi“ vazby má, má na ně tlak a nebude s tím problém a vrátí se to. V. v čase 35:50 sděluje poškozené, aby vzala minimálně v úvahu to, že nebýt konstrukce s T. a tak dále, tak by se dělily ještě ty peníze, které posílali T. K tomu dodává, že tomu pan ministr, nebo kdo to byl, říkal odklonění. Obviněný k tomu dodává, že by poškozená měla na účtu o tři a půl milionu víc (čas 35:50 – č. l. 356). Obviněný v čase 39:50 uvádí, že finance, co odešly přes T. dokáže, že se zase vrátí. Dodává, že v tom problém není (č. l. 356 – verte). Dále v čase 59:20 svědkyně V. se opětovně vyjadřuje ke skutečnosti, že ve věci SJM je podáno odvolání, poškozenou již nezastupuje, přitom se vyjadřuje, že v případě, že nebude žádná konstrukce s T., tak jak je v žalobě, o kterou se taky ten odvolací soud bude zajímat, tak neví, co „budete u odvolacího soudu s T. tvrdit“. Poškozená na to odpovídá, že tam určitě nepůjde. Přitom obviněný na to reaguje s tím, že „To tam za vás bude říkat někdo z charity, že jo? Vždyť je to podvod, že jo?“ Poškozená na to, „no jasně no, tak já nevim, jestli to tam musej nějak uvádět nebo nemusej.“ (59:40 - č. l. 358). Lze tedy uzavřít, že z pořízené audionahrávky, ale i z dalších důkazů je zřetelné, že obviněný přesně věděl o fiktivní konstrukci se společností T. a o skutečném důvodu převedení uvedené částky na jeho účet úschovy. Je tudíž nepochybné, že nemohl být poškozenou, jak namítá, uveden v omyl. 89. Ohledně námitky dovolatele, kterou rozporuje naplnění kvalifikované skutkové podstaty trestného činu zpronevěry §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, tedy že se činu dopustil jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozené, lze uvést následující. Předmětná argumentace je podřaditelná pod zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Z pohledu skutkových zjištění soudu prvního stupně, které akcentoval i soud druhého stupně, a kterými je vázán i dovolací soud, není pochyb o tom, že obviněný skutečně neuzavřel s poškozenou smlouvu o úschově ve smyslu uschování finančních prostředků za účelem jejich vydání dalším osobám, jak uvádí §56 zákona o advokacii. Nicméně z provedených důkazů vyplývá, že s poškozenou jednal jako advokát [peníze byly uloženy na advokátní účet úschovy, obviněný zastupoval podle vlastního vyjádření při vypořádání fiktivního závazku jak společnost T., ale (materiálně) i poškozenou (blíže viz bod 89 tohoto rozhodnutí)], přičemž předmětem jejich dohody byla dohoda o ukrytí částky 3 500 000 Kč, aby se o tuto částku nemusela poškozená dělit v rámci vypořádání SJM. Poškozená si zároveň byla vědoma toho, že peníze nemohou zůstat na účtu úschovy obviněného, ale že musí projít „nějakým účetnictvím“, aby byla právně vytvořena fikce, že tato částka skutečně sloužila k úhradě závazku vůči firmě T. Poškozená tedy byla srozuměna s tím, že obviněný tyto peníze vybere či dále převede, když ovšem bylo již v době převodu peněz na účet advokátní úschovy obviněného dohodnuto, že následně ji předmětné finanční prostředky vrátí, což se ovšem nestalo. Lze tedy uzavřít, že z provedeného dokazování není pochyb o tom, že poškozená předmětnou částku složila na účet úschovy obviněného jako advokáta, nikoliv jako soukromé osoby, tedy jako osoby, které má podle zákona povinnost, konkrétně podle §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, chránit práva a oprávněné zájmy klienta. Tomu, že obviněný převzal peníze, jako advokát nakonec nasvědčuje i jeho další jednání, kdy bez ohledu na skutečný důvod složení částky 3 500 000 Kč, obviněný uzavřel např. s poškozenou plnou moc o vypořádání tohoto fiktivního závazku, sám tvrdí, že zastupoval jako advokát společnost T., uzavřel s poškozenou smlouvu o narovnání apod. V dané věci tedy není pochyb o tom, že obviněný ve vztahu k poškozené vystupoval jako advokát a předmětné finanční prostředky převzal jako advokát. 90. Obecně je pak třeba uvést, že zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, spáchá-li takový čin jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, a způsobí takovým činem značnou škodu, tj. škodu dosahující nejméně částky 1 000 000 Kč. Za osobu, jež „má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“, je třeba považovat toho, kdo má kromě obecné povinnosti (stanovené v odstavci 1 §206 tr. zákoníku) zvlášť (mimo předmět svěření) upravenou povinnost hájit zájmy osoby poškozené trestným činem zpronevěry. Tato povinnost je dána u pachatele, u kterého je podle jeho pracovního, funkčního nebo jiného právního vztahu k poškozenému hlavním úkolem péče o zabezpečení zájmů poškozeného (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 1991, sp. zn. 1 To 95/90, uveřejněné pod č. 28/1992 Sb. rozh. tr.). Dosavadní judikatura se uvedeným kvalifikačním znakem zabývala v řadě rozhodnutí, z nichž lze poukázat na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 4. 2010, sp. zn. 6 Tdo 110/2010, ze dne 25. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1454/2003, ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. 5 Tdo 1480/2008, ze dne 15. 10. 2012, sp. zn. 4 Tdo 1140/2012. Z nich vyplývá, že v rámci posuzování existence tohoto znaku bude třeba, aby byl vyjádřen ve specifickém zákonném či smluvním ustanovení, jež by podrobně konkretizovalo jak způsob, jakým by měly být hájeny zájmy poškozeného, tak i povahu těchto zájmů. Současně je nutné, aby v naznačeném smyslu zcela jasně a úzce vymezená povinnost byla výslovně vázána na určitou osobu, která musí vykonávat stanovenou činnost ve prospěch konkrétního subjektu a hájit jeho zájmy ve snaze docílit maximální ochranu tomuto majetku, aby nedocházelo k jeho bezdůvodnému snižování, v některých případech může spočívat i ve snaze o jeho zvětšení (např. skladník má zvláštní povinnost opatrovat uskladněné zboží a manipulovat s ním výlučně v souladu s příslušnými dodacími, přejímacími či vydávacími listinami a způsob, jakým má nakládat s jemu svěřeným majetkem, je pak stanoven většinou pracovní smlouvou ve spojení s interními předpisy podniku, organizace nebo obchodní společnosti, obdobně např. správce nemovitosti, obchodník na kapitálovém trhu, správce účtu aj.). 91. Z pohledu shora naznačených závěrů a skutkových zjištění soudů nižších stupňů je nutno uvést, že v dané věci není pochyb o tom, že obviněný měl předmětné finanční prostředky svěřeny poškozenou za určitým předem dohodnutým účelem, když, jak již bylo naznačeno, je nerozhodné, zda tyto finanční prostředky patřily do výlučného vlastnictví poškozené či do SJM, neboť ve vztahu k obviněnému se jednalo o cizí věc, která mu byla svěřena. Zde je ještě nutno akcentovat, že pro naplnění skutkové podstaty trestného činu zpronevěry se nevyžaduje, aby osoba, která pachateli cizí věc svěřila, byla jejím vlastníkem. Současně není pochyb o tom, že dovolatel převzal předmětné finanční prostředky jako advokát, za určitým předem dohodnutým účelem, přičemž není rozhodné, že tyto finanční prostředky převzal z důvodů, které byly odlišné od důvodu, pro které tyto prostředky převzal oficiálně ve vztahu k třetím subjektům. Pokud totiž advokát převezme finanční prostředky, byť i případně prostředky, které mohou souviset eventuálně s trestnou činností, tak ho tato skutečnost nezbavuje povinnosti hájit zájmy poškozeného, pokud se rozhodne přes vědomí této skutečnosti právní služby takové osobě poskytnout. Povinnost hájit zájmy poškozené, které obviněný poskytoval právní služby, především vyplývá z ustanovení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, podle kterého je advokát povinen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny. Pokyny klienta však není vázán, jsou-li v rozporu s právním nebo stavovským předpisem; o tom je advokát povinen klienta přiměřeně poučit. Zde je třeba připustit, že obviněný sice není vázán pokyny klienta, které jsou v rozporu s právním předpisem či stavovským přepisem, ovšem o tomto musí klienta poučit. Takto však v daném případě obviněný nepostupoval, když ačkoliv si byl vědom, že pokyny poškozené, které nepochybně poskytoval právní služby, jsou v rozporu se zákonem. Naopak se do tohoto jednání aktivně zapojil. Za takové situace se nemůže obviněný dovolávat toho, že poškozená se chtěla svěřením předmětných finančních prostředků jeho osobě dopustit protiprávního jednání a že by tedy neměl ve vztahu k poškozené jako advokát zvlášť uloženou povinnost hájit její zájmy ve vztahu k jejich ujednání stran toho, jak má přesně naložit s finanční částkou ve výši 3 500 000 Kč, kterou mu poškozená složila do úschovy. Jinak vyjádřeno, pokud advokát při vědomí skutečnosti, že klient na něm žádá, aby postupoval při hájení jeho zájmu způsobem, který může být protiprávní a advokát takový požadavek akceptuje, tedy poskytuje mu právní služby, tak za takové situace je advokát osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. Současně také nelze pominout, že s konstrukcí ukrytí této částky uvedeným způsobem nepřišla poškozená, tato mohla být realizována jen za aktivní pomoci obviněného, ale i dalších osob, když ovšem skutečnost, že obviněný byl advokát a předmětné finanční prostředky byly svěřeny na účet úschov advokáta, nepochybně vedly k tomu, že poškozená považovala své finanční prostředky za bezpečně uloženy a přistoupila k uvedenému jednání. Zde je třeba uvést, že advokát je osoba, u které běžný občan očekává vyšší míru ochrany svých zájmu a může ji i logicky očekávat. Proto se advokátům zcela běžně svěřuji finanční prostředky při různých právních jednáních a tuto se skládají na jejich účet úschov, neboť takový postup poskytuje osobám, které tyto peníze složily pocit vyšší míry ochrany, a je v praxi považován za bezpečný. Proto shledal Nejvyšší soud předmětnou námitku obviněného stran toho, že nenaplnil skutkovou podstatu zločinu zpronevěry podle odst. 4 písm. b) §206 tr. zákoníku sice za uplatněnou právně relevantně způsobem, ovšem zřejmě neopodstatněnou. 92. Obiter dictum je třeba uvést, že i pokud by Nejvyšší soud shledal tuto námitku důvodnou, tak toto nemohlo výrazně změnit postavení obviněného, který by naplnil zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku, takže by byl ohrožen stejným trestem, když je nezbytné akcentovat, že obviněnému ani nebyl ani uložen zákaz činnosti týkající se výkonu advokacie. 93. Ohledně námitky obviněného týkající se totožnosti skutku je třeba souhlasit s vyjádřením státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, že danou námitku nelze podřadit pod obviněným uplatněný dovolací důvod §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ale ani pod žádný jiný. Je tomu tak proto, že se jedná o institut procesního práva, který je upravený zejména v §220 tr. ř. (resp. promítnutí zásady obžalovací §2 odst. 8 tr. ř.), kterými je formulován požadavek zachovat totožnost skutku, jelikož v hlavním líčení je soud limitován podanou obžalobou v tom směru, že může rozhodovat jen o stejném skutku a o stejném obžalovaném, jak je uvedeno v obžalobě. Soud přitom nesmí překročit tyto meze (ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád . 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 2720). Dovolací soud ovšem musí připustit, že výjimečně by mohlo dojít k naplnění dovolacího důvodu podle §265h odst. 1 písm. h) tr. ř., pokud by porušení totožnosti skutku mělo nebo mohlo mít přímý a bezprostřední dopad na konečné právní posouzení jednání obviněného. Pouze v takovém případě lze podle Nejvyššího soudu přiznat takové námitce zásadní hmotněprávní dopad (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 2. 2017, sp. zn. 3 Tdo 177/2017, či usnesení ze dne 11. 5. 2011, sp. zn. 3 Tdo 1071/2010). 94. Předně je třeba konstatovat, že pojem skutek trestní řád sice používá, ale blíže ho nedefinuje. Jeho vymezení ponechává na teorii trestního práva a soudní praxi. Vzhledem k tomu nelze dát obecně platnou směrnici, co tvoří skutek v konkrétní projednávané věci a kdy je totožnost skutku zachována, ale je nutné tuto otázku zkoumat vždy podle individuálních okolností každého případu zvlášť. Skutkem se (obecně) rozumí určitá událost ve vnějším světě záležející v jednání člověka, která může mít znaky jednoho nebo více trestných činů anebo nemusí vykazovat znaky žádného trestného činu. Jako skutek je taková událost vymezena v příslušném aktu orgánu činného v trestním řízení (v usnesení o zahájení trestního stíhání, v záznamu o sdělení podezření, v obžalobě, v návrhu na potrestání, v rozsudku atd.). Skutkem je tedy souhrn určitých, konkrétně popsaných skutkových okolností, nikoli jejich právní posouzení. Vázanost soudu obžalobou se týká pouze toho, o jakém skutku soud rozhoduje, přičemž popisem skutku ve smyslu slovního vyjádření ani právní kvalifikací skutku v obžalobě soud není vázán (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 12. 1999, sp. zn. 7 Tz 179/99). Protože podstata skutku je tvořena jednáním pachatele a způsobeným následkem, který jím byl způsoben, povaha jednání a jeho následku je určující při řešení otázky totožnosti skutku. Jednání a následek, popřípadě další právně relevantní skutkové okolnosti, se tedy při posuzování totožnosti skutku soudem porovnávají podle toho, jak jsou uvedeny v obžalobě a jak byly zjištěny v rámci dokazování u hlavního líčení. Totožnost skutku bude zachována především při naprostém souladu mezi popisem skutku v obžalobě a popisem skutku ve výrokové části rozhodnutí soudu. Pochybnosti rovněž nevzniknou, jestliže při úplné shodě v popisu skutkových okolností v obžalobě a soudním rozhodnutí je odchylné toliko právní posouzení skutku. Teorie a praxe však nechápe totožnost skutku jen jako naprostou shodu mezi skutkovými okolnostmi popsanými v žalobním návrhu a výrokem rozhodnutí soudu. Postačuje shoda mezi podstatnými skutkovými okolnostmi, přičemž soud může a musí přihlížet i k těm změnám skutkového stavu, k nimž došlo při projednávání věci v hlavním líčení, bez ohledu na to, jestli postavení obviněného zlepšují nebo zhoršují. Některé skutečnosti (skutkové okolnosti) tedy mohou přibýt, některé mohou odpadnout; přičemž soud může v tomto rámci původní popis skutku (v podané obžalobě) upřesnit (pozměnit) podle výsledků dokazování. Jestliže v takovém případě nedojde ke shodě mezi jednáním původně uvedeným v žalobním návrhu a tím, které bylo prokázáno v hlavním líčení, může udržovat totožnost skutku alespoň totožnost způsobeného následku. To zároveň platí i naopak (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 5. 2011, sp. zn. 3 Tdo 1071/2010). Jinak řečeno, totožnost skutku je zachována i v případě jen totožnosti jednání nebo jen totožnosti následku nebo dokonce jen při částečném zachování totožnosti jednání a následku. Totožnost skutku je zachována také v případě, kdy některé ze skutečností pojatých původně do souhrnu skutečností charakterizujících jednání nebo následek odpadnou, tak i tehdy, když k takovému souhrnu skutečností přistoupí skutečnosti další, tvořící s původními jedno jednání, popř. následek (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. Tzn 12/94). 95. Nejvyšší soud pro úplnost ještě dodává, že je třeba rozlišovat odlišné pojmy „skutek“ a „popis skutku“. Skutek je to, co se ve vnějším světě objektivně stalo. Naproti tomu „popis skutku“ je slovní formou, jejímž prostřednictvím se skutek odráží ve vyjadřovacích projevech lidské komunikace. Pro rozhodnutí orgánů činných v trestním řízení je významný samotný skutek a nikoli jeho popis, protože trestní stíhání se vede ohledně skutku a nikoli ohledně popisu skutku (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 2. 2010, sp. zn. 8 Tdo 179/2010). 96. Dovolatel zejména namítá, že k porušení totožnosti skutku mělo dojít právě tím, že podle „nové“ skutkové věty se neměl dopustit zpronevěry advokátní úschovy, nýbrž zpronevěry výnosu z trestné činnosti poškozené, na které se vědomě podílel. Namítá, že tak došlo k nové konstrukci, podle které měl uzavřít dohodu o ukrytí peněz ze SJM. Je přesvědčen, že v rozsudku se jedná o jinou trestnou činnost, o jiný skutek, než který byl uveden v usnesení o zahájení trestního stíhání a podané obžalobě. Předně je třeba akcentovat, že z rozhodnutí nalézacího soudu je patrné, že se problematikou totožností skutku zabýval v bodech 1 až 2 svého rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že totožnost skutku nenarušují odlišnosti spočívající v tom, zda šlo ze strany dovolatele o jednání na základě písemně uzavřené smlouvy o úschově, která by mu bez pokynu poškozené znemožňovala již samotné vybrání uložené sumy v hotovosti, či zda předmětná dohoda nebyla pro jednání rozhodující, jelikož ve skutečnosti nesledovala pravou podstatu úschovy, ale paralelní konstrukci vytvořenou pro odklonění prostředků poškozené z vypořádání SJM, takže k porušení obsahu dohody mezi obviněným a poškozenou došlo až následným jednáním obviněného, který vybrané peníze pro poškozenou neuschoval, ale naložil s nimi přesně nezjištěným způsobem a následně poškozené zapřel, že by pro ní jakékoliv peníze měl mít uschované. 97. Nevyšší soud, stejně jako soudy nižších stupňů, v úpravě skutkové věty, provedené soudem prvního stupně, rovněž nespatřuje porušení zásady totožnosti skutku, když jak již rozvedl nalézací soud, není skutečně podstatné, zda se obviněný dopustil daného jednání na základě písemně uzavřené smlouvy o úschově či nikoliv. Rozhodující a podstatné je, že existuje shoda mezi podanou obžalobou a skutkovou větou uvedenou ve výroku rozsudku soudu prvního stupně ohledně toho, že dovolatel jednal jako advokát, v částce, která byla obviněnému svěřena, v tom, že tato předmětná částka byla uložena na účet úschov obviněného a že byla obviněnému svěřena, přičemž obviněný tyto finanční prostředky poškozené vybral v přesně určených dnech v hotovosti a následně použil nezjištěným způsobem v rozporu s dohodou uzavřenou s poškozenou a poškozené předmětnou částku nevrátil. Byla tedy dána částečná totožnost jednání a úplná totožnost následku. Právní kvalifikace pak zůstala zcela zachována. Lze mít za to, že námitky dovolatele se v tomto ohledu spíše zaměřují na jím tvrzenou vadnou kvalifikaci jeho jednání, než do totožnosti skutku (k tomuto se však Nejvyšší soud vyjadřoval již výše). Přitom je také třeba poznamenat, že s námitkou směřující do totožnosti skutku se rovněž zabýval i odvolací soud v bodě 8 svého rozhodnutí, který se ztotožnil s nalézacím soudem a konstatoval, že tento jen upravil popis skutku podle výsledků dokazování, což vyhodnotil jako v souladu s trestním řádem. Pokud ještě dovolatel namítá, že nemohl provedené úpravě skutku přizpůsobit svoji obhajobu, tak je třeba uvést, že ke změně skutkových okolností došlo rozsudkem soudu prvního stupně, takže na nastalou situaci mohl obviněný reagovat v rámci odvolacího řízení, což také učinil. Navíc je třeba akcentovat, že od okamžiku zahájení trestního stíhání z výpovědi poškozené byl zřejmý důvod, pro který zaslala předmětnou částku na advokátní účet úschovy obviněného, takže obviněný se mohl k této skutečnosti vyjádřit, což učinil, když podstata jeho obhajoby bylo a je tvrzení, že předmětné finanční prostředky měly sloužit k úhradě pohledávky firmy T. Proto námitky obviněného týkající se totožnosti skutku odmítl Nejvyšší soud jako zcela neopodstatněné. 98. Ohledně dalších námitek lze uvést, že i tyto vyhodnotil Nejvyšší soud jako neopodstatněné. Obviněný v dovolání namítá, že fáze prověřování a i fáze vyšetřování byla stižena neodůvodněnými průtahy. Z námitky však není patrno, čeho jí chce dovolatel konkrétně dosáhnout, respektive pod jaký dovolací důvod tuto podřazuje, když obecně průtahy v řízení nezakládají žádný z dovolacích důvodů v §265b odst. 1 tr. ř. Nad to je vhodné poznamenat, že nalézací soud při stanovení trestu k tomuto přihlédl, když odůvodnil, že s ohledem na dosavadní bezúhonnost a dobu, která již uplynula od činu, není důvod jít až na samou horní hranici zkušební doby (viz bod 178 rozhodnutí nalézacího soudu). 99. Obviněný ve svém dovolání uplatnil také dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. v jeho druhé variantě. Z výše uvedeného je však patrné, že rozsudek okresního soudu, ani krajského soudu však námitkami podřazenými dovolatelem pod dovolací důvody §265b odst. 1 písm. b), c), g), h) tr. ř. netrpí. Logicky tak nebyl naplněn ani dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. 100. Nejvyšší soud považuje rovněž za vhodné uvést, že problematikou stran námitek opětovně uplatněných v dovolání a také problematikou nutností reakce (odpovědí) na stále se opakující otázky (argumentaci) obviněných se zabýval Ústavní soud i Evropský soud pro lidská práva. Ústavní soud ve svém rozhodnutí ze dne 18. 12. 2008, sp. zn. II. ÚS 2947/08, mj. zmínil, že i Evropský soud pro lidská práva zastává stanovisko, že soudům adresovaný závazek, plynoucí z čl. 6 odst. 1 Úmluvy, promítnutý do podmínek kladených na odůvodnění rozhodnutí, „nemůže být chápán tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument“ a že odvolací soud „se při zamítnutí odvolání v principu může omezit na převzetí odůvodnění nižšího stupně“ (např. věc G. proti Španělsku) . Pokud uvedené platí pro odvolací řízení, tím spíše je aplikovatelné pro dovolací řízení se striktně vymezenými dovolacími důvody, při zjištění, že soudy nižších stupňů již shodným námitkám věnovaly dostatečnou pozornost. Námitky stran porušení práva na spravedlivý proces 101. Ohledně namítaného porušení práva na spravedlivý proces obviněným lze uvést, že rovněž tato námitka nenaplňuje zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b), c), g), h) tr. ř. Obecně je ovšem třeba připustit, že vzhledem k výkladu Ústavního soudu porušení práva na spravedlivý proces může zakládat naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (viz stanovisko Ústavního soudu Pl. ÚS-st. 38/14 ze dne 4. 3. 2014, bod 14 a 26, rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 5. 9. 2006, sp. zn. ÚS II. 669/05). O takový případ se ovšem v dané věci nejedná, když lze konstatovat, že soudy nižších stupňů ohledně obviněného provedly dokazování v nezbytném rozsahu, přičemž skutkové závěry soudů mají oporu v provedených důkazech, kdy při jejich hodnocení nedošlo k žádné deformaci provedených důkazů, tyto byly hodnoceny v souladu s ustanovením §2 odst. 5, 6 tr. ř., takže skutkový stav byl zjištěn v rozsahu nezbytném pro rozhodnutí. Odůvodnění rozhodnutí soudů ve vztahu k tomuto obviněnému pak odpovídá §125 odst. 1 tr. ř. a §134 odst. 2 tr. ř. Nad rámec shora uvedeného je dále nutno uvést, že právo na spravedlivý proces není možno vykládat tak, že garantuje úspěch v řízení či zaručuje právo na rozhodnutí, jež odpovídá představám dovolatele. Uvedeným právem je pouze zajišťováno právo na spravedlivé soudní řízení, v němž se uplatní všechny zásady soudního rozhodování podle zákona a v souladu s ústavními principy (viz rozhodnutí Ústavního soudu dne 4. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 681/04). Tyto zásady byly v daném řízení dodrženy a respektovány. Přesto je třeba uvést, že obviněný stran porušení práva na spravedlivý proces fakticky jen opakuje námitky, které uplatnil v rámci argumentace tykající se jednotlivých dovolacích důvodů a Nejvyšší soud se s těmito námitkami již vypořádal. Nad rámec tohoto závěru považuje Nejvyšší soud přesto za vhodné reagovat na námitku dovolatele, že státní zástupce předestíral poškozené v rámci přípravného řízení skutečnosti vyplývající z úředního záznamu o podaném vysvětlení. Lze připustit, že z protokolu o výslechu poškozené v přípravném řízení vyplývá, že jí byla položena otázka s odkazem na obsah úředního záznamu o podaném vysvětlení (z protokolu ovšem není patrno, kdo ji položil), čímž došlo k porušení ustanovení §158 odst. 6 tr. ř. Z pohledu argumentace obviněného je ovšem nezbytné zdůraznit že soud prvního stupně vycházel při formulování skutkového stavu z výpovědi poškozené u hlavního líčení, když její výpověď z přípravného řízení u hlavního líčení nebyla ani čtena např. postupem podle §211 odst. 3 písm. a) tr. ř. ani nijak předestírána. Nejvyšší soud ještě považuje za vhodné uvést, že pokud dovolatel namítá, že soud nijak nereagoval na jeho návrh na předběžné projednání věci, tak lze jen stručně uvést, že o předběžném projednání obžaloby rozhoduje soud z úřední povinnosti, nikoliv na základě návrhu. Není ovšem vyloučeno podání podnětu k takovému postupu se strany obviněného, když ovšem v případě neshledání důvodu pro předběžné projednání obžaloby nevydává soud negativní rozhodnutí, a to ani v případě podání podnětu k takovému postupu se strany obviněného. 102. Vzhledem ke shora uvedeným závěrům lze uvést, že dovolání obviněného bylo podáno z důvodů, které lze (s určitou benevolencí) podřadit pod dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a pod §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., kdy ovšem uplatněné námitky jsou zjevně neopodstatněné. Proto dospěl Nejvyšší soud k závěru, že o dovolání obviněného je nezbytné rozhodnout způsobem upraveným v §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Dle něho Nejvyšší soud dovolání odmítne, „jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné“. Jelikož v posuzované věci jako takové vyhodnotil dovolání obviněného, rozhodl o něm způsobem uvedeným ve výroku tohoto usnesení. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku v neveřejném zasedání. Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.). V Brně dne 31. 1. 2023 JUDr. Marta Ondrušová předsedkyně senátu