ECLI:CZ:NS:2023:4.TDO.1041.2023.1
sp. zn. 4 Tdo 1041/2023-252
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 21. 12. 2023 o dovolání obviněného A. S. , proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 26. 7. 2023, sp. zn. 5 To 152/2023, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Ostravě pod sp. zn. 6 T 123/2022, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu v Ostravě (dále jen „soud prvního stupně“, popř. „nalézací soud“) ze dne 13. 1. 2023, sp. zn. 6 T 123/2022, byl obviněný A. S. (dále jen „obviněný“, příp. „dovolatel“) uznán vinným ze spáchání přečinu podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku. Týmž rozsudkem uznal soud prvního stupně vinnou taktéž spoluobviněnou H. S. ze spáchání přečinu podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku. Uvedeného trestného činu se obviněný A. S. spolu s obviněnou H. S. podle skutkových zjištění soudu prvního stupně dopustili tím, že:
v přesně nezjištěné době a na přesně nezjištěném místě v Ostravě, se obžalovaná H. S. zmocnila občanského průkazu č. XY na jméno T. F., a po předcházející vzájemné dohodě o zapůjčení hotovosti na akontaci obžalovaným A. S. následně společně navštívili prodejnu společnosti T. C. R., a. s., nacházející se v Ostravě, na ulici XY, v OC XY, kde prostřednictvím předmětného občanského průkazu, o němž obžalovaný A. S. věděl, že se nejedná o doklad obžalované H. S., obžalovaná H. S. uzavřela
dne 7. 3. 2020 v 13:42 hodin účastnickou smlouvu č. 67254827, týkající se převodu telefonního čísla XY z předplacené karty Twist na tarifní program Můj tarif M s neomezenými daty HD, kdy ke smlouvě převzala mobilní telefon zn. Samsung Galaxy A20e (A202F), modré barvy, IMEI XY, v hodnotě 4 699 Kč, přičemž akontaci ve výši 2 200 Kč poskytl obžalovaný A. S., kdy na předmětný mobilní telefon byla poskytnuta sleva ve výši 4 000 Kč a zbývající částka ve výši 699 Kč byla uhrazena společně se zálohou na služby ve výši 1 500 Kč při podpisu smlouvy,
dne 8. 3. 2020 v 16:02 hodin účastnickou smlouvou č. 68778901 k telefonnímu číslu XY, v tarifním programu Můj tarif M a neomezená data HD, kdy ke smlouvě převzala mobilní telefon zn. Samsung Galaxy A20e (A202F), modré barvy, IMEI XY, v hodnotě 4 699 Kč, přičemž akontaci ve výši 2 200 Kč poskytl obžalovaný A. S., kdy na předmětný mobilní telefon byla poskytnuta sleva ve výši 4 000 Kč a zbývající částka ve výši 699 Kč, byla uhrazena společně se zálohou na služby ve výši 1 500 Kč při podpisu smlouvy,
dne 8. 3. 2020 v 16:12 hodin účastnickou smlouvu č. 68778911 k telefonnímu číslu XY, v tarifním programu Můj tarif M a neomezená data HD, přičemž ke smlouvě nepřevzala žádný mobilní telefon,
kdy následně využívali služby společnosti T., a. s. v celkové výši 5 691,45 Kč, aniž by tyto uhradili, čímž způsobili poškozené společnosti T. C. R., a. s. škodu v celkové výši 10 689,45 Kč .
2. Za uvedený trestný čin soud prvního stupně obviněnému uložil podle §209 odst. 1 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 4 (čtyř) měsíců. Pro výkon trestu obviněného podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Současně rozhodl o trestu ohledně spoluobviněné H. S.
3. Podle §229 odst. 1 tr. ř. pak poškozenou společnost T. C. R., a. s., odkázal s jejím nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
4. Proti rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný odvolání, které směřoval do výroku o vině a trestu ohledně své osoby. Krajský soud v Ostravě (dále jen „odvolací soud, popř. „soud druhého stupně“) o něm rozhodl usnesením ze dne 26. 7. 2023, sp. zn. 5 To 152/2023, tak, že je podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
5. Proti usnesení odvolacího soudu podal obviněný prostřednictvím obhájkyně dovolání směřující proti výroku o vině a trestu z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. d), g) a h) tr. ř. Obviněný nejprve namítá, že byla porušena ustanovení o jeho přítomnosti ve veřejném zasedání před odvolacím soudem, a to v důsledku postupu odvolacího soudu při veřejném zasedání dne 26. 7. 2023, kdy tento nevyhověl jeho žádosti o odročení veřejného zasedání na jiný termín. Akcentuje, že zaslal odvolacímu soudu s předstihem omluvu, že se veřejného zasedání nemůže zúčastnit z důvodu úrazu v práci, což doložil lékařskou zprávou, podle které měl dodržovat klidový režim a vyvarovat se fyzické i psychické zátěže. Odvolacímu soudu dále vytýká, že jej o svém stanovisku konat veřejné zasedání v jeho nepřítomnosti předem nevyrozuměl, toto bylo sděleno pouze jeho obhájci až u samotného veřejného zasedání. Takto odvolací soud postupoval přes předchozí opakované telefonické dotazy jeho obhájce. Namítá, že pokud by mu byl znám postoj odvolacího soudu k jeho omluvě, mohl zvážit, zda se přes svůj zdravotní stav veřejného zasedání nezúčastní. V postupu odvolacího soudu spatřuje obviněný porušení svého práva na spravedlivý proces ve smyslu čl. 36 Listiny základních práv a svobod (dále také jen „Listina“) a porušení svého práva na obhajobu v odvolacím řízení.
6. Dále obviněný namítá vadu nesprávného hmotněprávního posouzení ve vztahu k určení výše škody způsobené poškozené společnosti T. C. R., a. s. Obviněný tvrdí, že odvolací soud nerespektoval hmotněprávní pravidlo uvedené v §137 tr. zákoníku a že v důsledku toho nesprávně určil způsobenou škodu. Připomíná, že podle §137 tr. zákoníku je rozhodujícím hlediskem pro určení toho, podle kterého ze tří kritérií uvedených v tomto ustanovení se výše škody stanoví, to, zda lze zjistit cenu, za níž se věc, která byla předmětem útoku, v době a v místě činu obvykle prodává (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 12. 2017, sp. zn. 8 Tdo 1352/2017). Uvádí, že aby mohla být smluvní cena dohodnutá mezi smluvními stranami rozhodující pro určení výše škody ve smyslu §137 tr. zákoníku, muselo by se v řízení prokázat, že tato smluvní cena je cenou, za níž se věc skutečně v dané době a v místě činu prodává. Zdůrazňuje, že hledisko ceny obvyklé je namístě zkoumat i u trestného činu podvodu a že pokud hodnota věci uvedená ve smlouvě neodpovídá ceně obvyklé, lze mu klást k tíži pouze hodnotu věci, která ceně obvyklé odpovídá. Obviněný je pak toho názoru, že zjištěná výše škody uvedená v odborném vyjádření vypracovaném dne 26. 6. 2020 soudním znalcem, Jiřím Kleinem, obsahuje cenu vyšší než cenu obvyklou. K tomu odkazuje na závěry Nejvyššího soudu učiněné v usnesení ze dne 19. 7. 2017, sp. zn. 7 Tdo 23/2017, podle nichž za předpokladu, že je ve smlouvě s poškozenou sjednána hodnota věci přesahující hodnotu věci v místě a čase obvyklou, nelze pro posouzení, zda byl spáchán trestný čin, nebo nikoliv, vycházet z hodnoty věci uvedené ve smlouvě. Poukazuje na skutečnost, že v rámci odvolacího řízení doložila obhajoba odborné vyjádření Ing. Bořeckého, MBA, které dokládalo, že obvyklá cena je nižší než cena uvedená v předmětné smlouvě. Toto odborné vyjádření nebylo odvolacím soudem k důkazu provedeno z důvodu tvrzené nadbytečnosti. Obviněný tvrdí, že tímto důkazem ovšem byla zpochybněna skutečnost rozhodná pro to, zda byl spáchán trestný čin, tedy že hodnota předmětných telefonů spolu se službami nedosahovala hranice škody nikoliv nepatrné. Konkrétně pak tvrdí, že podle jím předloženého odborného vyjádření měla být cena mobilních telefonů určena jako 4.099 Kč/kus, nikoliv 4.699 Kč/kus. Obviněný je s ohledem na shora uvedené přesvědčen, že způsobená škoda nedosahuje ve skutečnosti výše škody nikoliv nepatrné ve smyslu §138 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, neboť po odečtení jím poskytnuté akontace ve výši 4.400 Kč (v souhrnu) činí výše škody podle jeho názoru pouze 9.489,45 Kč.
7. Obviněný ve vztahu k určení jím způsobené škody nesouhlasí také s postupem soudů nižších stupňů, které do celkové výše způsobené škody zahrnuly částku za dobití předplacené karty ve výši 500 Kč, neboť namítá, že z důvodu blokace karty nemusel být tento předplacený kredit vyčerpán, a dále částky 420,30 Kč bez DPH za volání na informační asistenční služby, neboť nebylo určeno konkrétní datum, kdy měl tento telefonát proběhnout, a nebylo prokázáno, že by telefonát skutečně proběhl. Je přesvědčen, že za situace, kdy výše způsobené škody přesahuje dolní hranici škody nikoliv nepatrné skutečně jen o pár set korun, měly by být i uvedené skutečnosti v rámci trestního řízení zkoumány a v případě, že by nebylo možno provést další dokazování, měly by být vyhodnoceny v souladu se zásadou in dubio pro reo .
8. Ve shora uvedeném postupu soudů nižších stupňů pak obviněný spatřuje pochybení jak z hlediska namítaného porušení zásady in dubio pro reo, tak z hlediska neprovedení důkazů ospravedlňujících obviněného, jakož i z hlediska nedostatečného přezkumu jím uplatněných námitek. Obviněný proto ve vztahu k uvedeným námitkám uzavírá, že soudy porušily jeho právo na spravedlivý proces ve smyslu čl. 36 odst. 1 Listiny a zásadu presumpce neviny ve smyslu čl. 40 odst. 2 Listiny, potažmo jeho právo na obhajobu.
9. Poslední námitka obviněného spočívá v nesouhlasu s právním hodnocením formy jeho trestné součinnosti ze strany soudů nižších stupňů. Namítá, že z rozsudku soudu prvního stupně není zřejmé, v jaké formě trestné součinnosti se měl činu dopustit, neboť ani spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, ani účastenství ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku nejsou v právní kvalifikaci skutku v tomto rozsudku uvedeny. Odvolacímu soudu vytýká, že ačkoliv tuto vadu určil, žádným způsobem ji ve svém usnesení nenapravil. Obviněný je pak toho názoru, že by bylo možno jeho jednání kvalifikovat maximálně jako účastenství ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, coby mírnější formu trestné součinnosti, byť trvá na tom, že o úmyslu obviněné spáchat trestný čin nevěděl a pouze jí poskytl finanční prostředky na uhrazení akontace.
10. Ze shora uvedených důvodů obviněný navrhuje, aby podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. napadené usnesení odvolacího soudu, jakož i rozhodnutí soudu prvního stupně, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, byla zrušena, a věc byla podle §265l odst. 1 tr. ř. vrácena soudu prvního stupně k novému projednání. Zároveň navrhuje, aby podle §265o odst. 1 tr. ř. bylo rozhodnuto o přerušení výkonu napadeného rozhodnutí.
11. K dovolání obviněného se vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Ten ve vyjádření ze dne 10. 11. 2023, sp. zn. 1 NZO 818/2023, stručně zrekapituloval obsah podaného dovolání, jakož i dosavadní průběh řízení. Poté se nejprve vyjádřil k uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., tj. námitce obviněného týkající se jeho nepřítomnosti na veřejném zasedání u odvolacího soudu. Ve vztahu k této námitce uvádí, že účelem práva obviněného na projednání trestní věci v jeho přítomnosti je zejména zajištění reálné možnosti vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu v obžalobě kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena. Konstatuje, že k porušení ustanovení o přítomnosti obviněného ve veřejném zasedání a v důsledku toho také k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. může dojít tehdy, pakliže nebude přítomnost na veřejném zasedání umožněna zejména tomu obviněnému, který je omezen na svobodě, nebo tomu, který je k veřejnému zasedání předvolán. Ze spisového materiálu však vyplývá, že odvolací soud nepovažoval účast obviněného na veřejném zasedání za nutnou, neboť jej o konání veřejného zasedání toliko vyrozuměl. Odvolací soud nadto lékařskou zprávu předloženou obviněným vyhodnotil tak, že se k veřejnému zasedání dostavit mohl, a proto jeho omluvu neakceptoval a veřejné zasedání konal v jeho nepřítomnosti. Státní zástupce postup odvolacího osudu považuje za správný a v souladu se zákonem a je toho názoru, že odvolací soud neporušil ustanovení o přítomnosti obviněného ve veřejném zasedání o odvolání. Zaslaným vyrozuměním mu totiž dal jasně najevo, že jeho účast u veřejného zasedání není nezbytná. Zdůrazňuje, že nadto uvedená lékařská zpráva neobsahovala kromě pohybových obtíží žádný další údaj, který by svědčil o objektivní zdravotní neschopnosti obviněného dostavit se k nařízenému veřejnému zasedání. Uvedené námitky obviněného proto státní zástupce považuje za nedůvodné a je přesvědčen, že tudíž nemohlo dojít k tvrzenému porušení práva obviněného na spravedlivý proces.
12. Dále se státní zástupce vyjádřil k námitce obviněného týkající se neprovedení důkazu odborným vyjádřením Ing. Bořeckého, MBA. Podle státního zástupce je možno tuto námitku obviněného podřadit pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. v jeho třetí alternativě , tj. jedná se o namítanou vadu tzv. opomenutého důkazu . K tomu státní zástupce uvádí, že odvolací soud dostatečně odůvodnil, proč k provedení navrhovaného důkazu nepřikročil (srov. bod 28 jeho usnesení). Postup odvolacího soudu považuje státní zástupce za zákonný a důvodný. K tomu připomíná princip nezávislosti soudů a rovněž to, že není povinností obecného soudu akceptovat jakýkoliv důkazní návrh, ale že je jeho povinností svůj postup odůvodnit.
13. Státní zástupce nepovažuje za důvodnou ani námitku obviněného, jíž odvolacímu soudu vytýká porušení zásady in dubio pro reo. Ve vztahu k této námitce připomíná, že není sama o sobě způsobilá naplnit žádný z dovolacích důvodů uvedených v §265b odst. 1 tr. ř. Zdůrazňuje, že soudy musí důkazy hodnotit v souladu s §2 odst. 6 tr. ř. ve vzájemných souvislostech a že pravidlo in dubio pro reo je namístě použít jen tehdy, pakliže jsou pochybnosti o vině důvodné, takže v konfrontaci s nimi by výrok o spáchání činu nemohl obstát. O takový případ se v posuzované věci podle státního zástupce nejednalo, když závěry soudů nižších stupňů jsou opřeny o logické argumenty, které jsou podpořeny výsledky provedeného dokazování.
14. Ve vztahu k námitce tzv. zjevného rozporu mezi skutkovými zjištěními a provedeným dokazováním, kterou obviněný vznáší, konstatuje, že se jedná o velmi obecnou námitku, takže ji není možno akceptovat a tato není bez dalšího způsobilá naplnit dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
15. K námitce obviněného ohledně nesprávného určení výše škody, tj. námitce jiného nesprávného hmotněprávního posouzení, uvádí, že §137 tr. zákoníku obsahuje tři kritéria, podle nichž je možné stanovit výši způsobené škody. Akcentuje, že mezi těmito třemi kritérii existuje jasná hierarchie a že primárním hlediskem je hledisko ceny, za kterou se věc v době a v místě činu obvykle prodává. Teprve v případě, kdy není možné výši škody zjistit tímto způsobem, přistoupí se k jejímu určení prostřednictvím hlediska účelně vynaložených nákladů na obstarání stejné nebo obdobné věci a hlediska účelně vynaložených nákladů na uvedení věci v předešlý stav. Státní zástupce zdůrazňuje, že soudy nižších stupňů se řádně zabývaly tím, jaká byla obvyklá cena předmětných věcí, a že postupovaly v souladu s pravidly určenými v §137 tr. zákoníku, a tudíž že výši škody nestanovily na základě své vlastní úvahy. V tomto odkazuje především na bod 28 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně a na závěry Nejvyššího soudu plynoucí z jeho judikatury (např. usnesení ze dne 10. 7. 2013, sp. zn. 8 Tdo 541/2013, nebo usnesení ze dne 7. 5. 2005, sp. zn. 5 Tdo 198/2005). Nadto ve vztahu k této námitce uzavírá, že smluvní cena za zboží a služby se nijak nevymykala ceně obvyklé za obdobné zboží a služby v daném místě a čase, a že se proto jedná o námitky nedůvodné.
16. Ve vztahu k námitce obviněného ohledně nesprávného právního posouzení jím spáchaného činu jakožto spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, konstatuje státní zástupce, že pro kvalifikaci jednání více osob jakožto spáchaného ve spolupachatelství je jednak společné jednání spolupachatelů (objektivní podmínka), jednak společný úmysl směřující ke spáchání trestného činu (subjektivní podmínka), přičemž jejich dohoda může být i pouze konkludentní. Připomíná, že o spolupachatelství nejde jen tehdy, pokud každý ze spolupachatelů svým jednáním naplní všechny znaky trestného činu, nýbrž i tehdy, pakliže každý ze spolupachatelů naplní jen některý ze znaků jednání uvedeného v příslušném ustanovení zvláštní části trestního zákoníku a až v jejich souhrnu naplní všechny potřebné znaky skutkové podstaty. Ve vztahu k účastenství uvádí, že se účastník sám nedopouští trestného činu, nenaplňuje jeho znaky a že jeho jednání není součástí společného jednání, avšak k trestné činnosti bezprostředně přispívá. O takový případ se však v posuzované věci obviněného podle státního zástupce nejedná. Uvedenou námitku proto považuje rovněž za nedůvodnou.
17. Státní zástupce s ohledem na shora uvedené uzavírá, že dovolání obviněného je zjevně neopodstatněné, a navrhuje proto, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Současně podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. vyslovil souhlas s tím, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání učinil i jiné než navrhované rozhodnutí.
18. Vyjádření státního zástupce následně Nejvyšší soud zaslal obhájkyni obviněného k případné replice, kterou však do dnešního dne neobdržel.
III.
Přípustnost dovolání
19. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného je přípustné [§265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájkyně, tedy podle §265d odst. 1 písm. c) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř. Lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována, přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.).
IV.
Důvodnost dovolání
20. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněným, naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
21. Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
22. Nejvyšší soud proto připomíná, že není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem–advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
23. Protože obviněný uplatňuje dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. d), g) a h) tr. ř, přičemž zde vyjmenované vady soudního rozhodnutí vztahuje i k rozsudku soudu prvního stupně, platí, že z jeho dovolání lze vysledovat i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. To proto, neboť právě skrze něj se lze v dovolacím řízení zásadně domoci přezkumu rozhodnutí soudu prvního stupně.
24. Z logiky věci se tedy Nejvyšší soud nejprve zabýval neexplicitně vyjádřeným dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. , který je dán tehdy, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí (první alternativa) nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až l ) tr. ř. (druhá alternativa). Jestliže v posuzované věci odvolací soud rozhodl tak, že podle §256 tr. ř. odvolání obviněného zamítl, tj. rozhodl po věcném přezkoumání, je zjevné, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. přichází v úvahu pouze v té jeho variantě, jež předpokládá spojení s některým z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až l ) tr. ř. (druhá alternativa).
25. Obviněný své dovolání výslovně opírá o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. v jeho druhé alternativě, který je naplněn tehdy, jestliže byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného ve veřejném zasedání, neboť odvolacímu soudu vytýká, že konal veřejné zasedání i bez jeho přítomnosti, ačkoliv se obviněný předem omluvil a žádal o odročení. Obecně platí, že tento dovolací důvod nespočívá v jakékoliv nepřítomnosti obviněného u hlavního líčení nebo ve veřejném zasedání, nýbrž pouze v absenci, která je v rozporu se zákonným ustanovením, podle nějž nelze konat hlavní líčení nebo veřejné zasedání bez osobní účasti obviněného (viz v případě hlavního líčení §202 odst. 2 až 5 tr. ř. a v případě veřejného zasedání §263 tr. ř.). Podle čl. 38 odst. 2 Listiny má obviněný právo na to, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Toto právo je v soudním stadiu trestního řízení zabezpečeno právě povinností soudu obviněného předvolat k hlavnímu líčení a předvolat nebo vyrozumět jej i ohledně konání veřejného zasedání (§198, §233 tr. ř.). Porušení těchto ustanovení přitom může založit právě dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř.
26. Obviněný dále své dovolání výslovně opírá o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku (první alternativa) nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení (druhá alternativa). V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotněprávního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotněprávní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění.
27. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
28. Z textu dovolání je patrné, že obviněný naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. dovozuje v jeho první alternativě v jím tvrzené nesprávné kvalifikaci jeho jednání soudy nižších stupňů jakožto jednání spáchaného ve spolupachatelství s obviněnou S. podle §23 tr. zákoníku. Naplnění tohoto dovolacího důvodu v jeho druhé alternativě pak spatřuje v postupu soudů nižších stupňů, které určily výši jím způsobené škody podle jeho názoru nesprávně, v rozporu se zásadou in dubio pro reo a že ji určily nehledě na reálnou hodnotu věci, tj. cenu obvyklou. Obviněný je přesvědčen, že soudy nižších stupňů postupovaly v rozporu s ustanovením §137 tr. zákoníku a v důsledku toho nebyl naplněn znak, že způsobil škodu nikoliv nepatrnou.
29. Obviněný své dovolání dále výslovně opírá o dovolací důvod v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Dovolací důvod §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dopadá na situace, kdy rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném (extrémním) rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. V případě tzv. extrémního rozporu se jedná o situaci, kdy skutková zjištění postrádají obsahovou spojitost s důkazy nebo skutková zjištění soudu nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení nebo dokonce skutková zjištění soudů jsou opakem toho, co je obsahem provedených důkazů. Z dikce tohoto ustanovení není pochyb o tom, že naznačený zjevný rozpor se musí týkat rozhodných skutkových zjištění, nikoliv každých skutkových zjištění, která jsou vyjádřena ve skutku. Jinak vyjádřeno pro naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se musí jednat o taková skutková zjištění, která jsou rozhodující pro naplnění zvolené skutkové podstaty a bez jejich prokázání by jednání obviněného nebylo postižitelné podle trestního zákona (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 4. 2023, sp. zn. 7 Tdo 243/2023). Je tomu tak proto, že Nejvyšší soud je povolán a vždy byl povolán korigovat pouze nejextrémnější excesy (přiměřeně nález Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, nález Ústavního soudu ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, a další), tedy takové, které ve svém důsledku mají za následek porušení práva na spravedlivý proces. K tomu je dále ještě vhodné uvést, že v dovolacím řízení není úkolem Nejvyššího soudu, aby jednotlivé důkazy znovu reprodukoval, rozebíral, porovnával a případně z nich vyvozoval vlastní skutkové závěry a nahrazoval tak činnost soudu prvního stupně, popř. druhého stupně. Nadto lze také poznamenat, že existence případného zjevného rozporu mezi učiněnými skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy nemůže být založena jen na tom, že obviněný předkládá vlastní hodnocení důkazů a dovozuje z toho jiné skutkové, popř. i právní závěry (viz přiměřeně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 12. 2013, sp. zn. 8 Tdo 1268/2013, obdobně viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 4. 2017, sp. zn. 4 Tdo 409/2017) než soudy nižších stupňů. Jinak vyjádřeno, pro naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nestačí pouhé tvrzení o zjevném rozporu obsahu provedených důkazů se zjištěným skutkovým stavem, které je založeno toliko na jiném způsobu hodnocení důkazů obviněným, pro něho příznivějším způsobem. Ohledně procesně nepoužitelných důkazů je nutno uvést, že se musí jednat o procesní pochybení takového rázu, které má za následek nepoužitelnost určitého důkazu (typicky důkaz, který byl pořízen v rozporu se zákonem, např. věcný důkaz zajištěný při domovní prohlídce učiněné bez příkazu soudu, důkaz nezákonným odposlechem apod.), který ovšem musí být pro formulování skutkového stavu z hlediska naplnění zvolené skutkové podstaty podstatný, což znamená, že takové procesní pochybení může zakládat existenci extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a zjištěným skutkovým stavem, a tudíž zakládat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 6. 2016, sp. zn. 3Tdo 791/2016, obdobně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 7 Tdo 39/2010). V případě nedůvodného neprovedení požadovaných důkazů se musí jednat o případ tzv. opomenutých důkazů ve smyslu judikatury Ústavního a Nejvyššího soudu.
30. Z obsahu dovolání obviněného lze dovodit, že uplatňuje předně dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. v jeho třetí alternativě, když namítá, že odvolací soud neprovedl veškeré navrhované podstatné důkazy. Za takový podstatný důkaz považuje obviněný důkaz odborným vyjádřením soudního znalce, Ing. Bořeckého, MBA, ze dne 23. 6. 2023, jímž mělo být vyvráceno odborné vyjádření znalce Jiřího Kleina, jenž nechal vypracovat policejní orgán. Obviněný v tomto postupu odvolacího soudu spatřuje existenci vady tzv. opomenutého důkazu .
31. Nejvyšší soud následně přistoupil k posouzení důvodnosti podaného dovolání z pohledu uplatněných dovolacích důvodů. Předně je třeba uvést, že obecnou argumentaci obviněného, že odvolací soud nectil zásadu in dubio pro reo , neprovedl důkazy ho ospravedlňující a řádně nepřezkoumal jeho námitky nelze podřadit pod žádný z dovolacích důvodů uvedených v §265b odst. 1 tr. ř. K charakteru takových velmi obecně formulovaných výhrad obviněného považuje Nejvyšší soud za potřebné uvést, že mu jako dovolacímu soudu nepřísluší jakkoli domýšlet, či dokonce dotvářet, případně nahrazovat dovolací argumentaci obviněného (k tomu srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 6. 2007, sp. zn. I. ÚS 452/07, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 3. 2013, sp. zn. 6 Tdo 94/2013, či ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 6 Tdo 901/2014). Současně je třeba připomenout, že dovolání je mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě nejzávažnějších právních vad, který klade zvýšené nároky zejména na jeho přesné obsahové náležitosti. Vzhledem k tomu je ve smyslu §265d odst. 2 tr. ř. dovolání obviněného účinně podáno jen tehdy, jestliže tak učinil obhájce v zastoupení obviněného. Povinnost podat dovolání jen prostřednictvím obhájce má nejen význam pro obviněného tak, aby právní složitost spojená s podáním dovolání a rozhodováním o něm nebyla na újmu možnosti využití tohoto opravného prostředku i těm obviněným, jež nemají potřebné právní znalosti, ale zároveň má zaručit dostatečně kvalifikovaný podnět k tomu, aby se věcí zabýval Nejvyšší soud a byla zachována rovnost přístupu všech obviněných k Nejvyššímu soudu bez ohledu na úroveň jejich právních znalostí.
32. Na tomto místě Nejvyšší soud ještě připomíná, že pro naplnění jakéhokoliv z dovolacích důvodů uvedených v §265b odst. 1 tr. ř. nepostačuje pouhý ryze formální odkaz na příslušné ustanovení, aniž by byly řádně vymezeny právní vady, které obviněný v napadených rozhodnutích spatřuje.
33. Nejvyšší soud nadto i při respektování shora uvedeného interpretuje a aplikuje podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod (dále také jen „Úmluva“) a Listinou. Je proto povinen v rámci dovolání posoudit, zda nebyla v předchozích fázích řízení porušena základní práva dovolatele (obviněného), včetně jeho práva na spravedlivý proces (k tomu srov. stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.-ÚS st. 38/14).
34. Nejvyšší soud se nejprve zabýval naplněním zvoleného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Předně je třeba zdůraznit, že účelem práva obviněného na projednání trestní věci v jeho přítomnosti je zejména zajistit mu reálnou možnost vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu v obžalobě kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena.
35. K námitce obviněného, že byl zkrácen na svých právech, pokud bylo konáno veřejné zasedání o jeho odvolání v jeho nepřítomnosti, je potřebné připomenout, že trestní řád upravuje odlišně požadavky na přítomnost obviněného u hlavního líčení a u veřejného zasedání, resp. stanoví odchylně podmínky, za nichž lze konat hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného, a podmínky, za nichž lze takto jednat ve veřejném zasedání. Zatímco v hlavním líčení, které je těžištěm a vyvrcholením procesu dokazování, bude přítomnost obviněného pravidlem, a z tohoto důvodu lze také hlavní líčení provést v jeho nepřítomnosti jen výjimečně, případně je vůbec nelze konat (srov. znění §202 odst. 2 až 5 tr. ř.), zákonné podmínky pro konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného tak rigorózně stanoveny nejsou, poněvadž ve veřejném zasedání se rozhodují různorodé otázky, které mají z hlediska dopadu na obviněného rozdílný význam. Toto je zřejmé i ze znění §238 tr. ř., podle něhož na veřejnost, řízení, počátek a odročení veřejného zasedání se užije přiměřeně ustanovení o hlavním líčení. Z citovaného ustanovení nevyplývá, že by se ustanovení o hlavním líčení měla přiměřeně užít i na přítomnost osob při veřejném zasedání; zákonná úprava veřejného zasedání včetně veřejného zasedání konaného o odvolání má naopak zvláštní ustanovení o přítomnosti osob u veřejného zasedání. Obecná pravidla pro konání veřejného zasedání jsou vymezena v §232 a násl. tr. ř., přičemž zákonná úprava veřejného zasedání, v němž je rozhodováno o odvolání, je modifikována v §263 tr. ř. Jinak vyjádřeno, podmínky, za nichž o odvolání rozhoduje odvolací soud ve veřejném zasedání, jsou upraveny v ustanovení §263 tr. ř. Toto ustanovení je speciální pro řízení u odvolacího soudu a není-li zde některá otázka výslovně upravena, použijí se obecná ustanovení o veřejném zasedání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 10. 2020, sp. zn. 11 Tdo 907/2020).
36. Otázku přítomnosti osob u veřejného zasedání řeší zejména §234 tr. ř., podle kterého „se veřejné zasedání koná za stálé přítomnosti všech členů senátu a zapisovatele. Přítomnost jiných osob může být zajištěna i prostřednictvím videokonferenčního zařízení; §111a se užije obdobně. Podle §234 odst. 2 tr. ř. platí, že nestanoví-li zákon něco jiného, není účast státního zástupce a obhájce při veřejném zasedání nutná. Zákon pak stanoví „něco jiného“ např. v §263 odst. 2 tr. ř. (účast státního zástupce při veřejném zasedání je povinná) a v §263 odst. 3 tr. ř. (při veřejném zasedání konaném o odvolání musí obžalovaný mít obhájce ve všech případech, kdy ho musí mít při hlavním líčení).“.
37. Podle §233 odst. 1 věty první tr. ř. platí, že „předseda senátu předvolá k veřejnému zasedání osoby, jejichž účast při něm je nutná.“. Tak tomu bude např. v případech, kdy soud považuje za nezbytné vyslechnout obviněného, vyzvat ho k vyjádření k důkazu provedenému v tomto veřejném zasedání, či jej požádat o bližší vysvětlení jeho podání, které je předmětem veřejného zasedání, resp. o vyjádření k takovému podání jiné procesní strany. Pokud osobní účast obviněného při veřejném zasedání soudu není nutná, tento se o jeho konání pouze vyrozumí, a to jako osoba, která dala svým návrhem podnět k veřejnému zasedání, resp. jako osoba, která může být přímo dotčena rozhodnutím učiněným v tomto veřejném zasedání. Z ustanovení §233 odst. 1 věty druhé tr. ř. mimo jiné vyplývá, že soud o veřejném zasedání vyrozumí obviněného, jestliže nebyl k veřejnému zasedání předvolán, a to jako osobu, která dala svým návrhem k veřejnému zasedání podnět, nebo jako osobu, která může být rozhodnutím přímo dotčena.
38. Z obsahu trestního spisu se podává, že veřejné zasedání před odvolacím soudem nařídil předseda senátu odvolacího soudu dne 25. 5. 2023 původně na den 28. 6. 2023 (č. l. 124 spisového materiálu), avšak na základě žádosti obhájkyně obviněného ze dne 20. 6. 2023 o odročení veřejného zasedání z důvodu čerpání dovolené (č. l. 156 spisového materiálu), se nařídilo nakonec až na 26. 7. 2023 (podle pokynu uvedeného na č. l. 157- verte ). Obviněný byl dle doručenky na č. l. 157- verte o jeho konání toliko vyrozuměn, a to za použití vzoru č. 14 ze sdělení Ministerstva spravedlnosti č. 1/2017 ze dne 29. 12. 2017, č. j. 12/2017-OJD-ORG/43, o vydání vzorů „tr. ř., o. s. ř., z. ř. s., k. ř., d. ř.“, doporučených pro použití v trestním a v občanském soudním řízení, a toto vyrozumění mu bylo zasláno obálkou typu I (doručování do vlastních rukou podle §49 odst. 1, 2 a 3 o. s. ř.). Protože obviněný nebyl na uvedené adrese zastižen, byla zásilka uložena a připravena k vyzvednutí dne 29. 6. 2023 a adresátu byla zanechána výzva k vyzvednutí. Obviněný si pak zásilku v úložní době nevyzvedl, pročež mu byla vhozena do domovní schránky dne 13. 7. 2023. V reakci na vyrozumění o konání veřejného zasedání, a především pak v reakci na událost, kdy obviněnému na hlavu upadla větev (pozn. při výkonu zaměstnání), žádal tento dne 25. 7. 2023 odvolací soud o odročení veřejného zasedání z důvodu vzniklých zdravotních komplikací (č. l. 167 až 169, popř. č. l. 172 spisového materiálu), jež dokládal lékařskou zprávou (viz č. l. 169). Dne 26. 7. 2023 se před odvolacím soudem konalo veřejné zasedání, jehož se obviněný nezúčastnil (srov. protokol o veřejném zasedání na č. l. 182), ale účastnila se ho jeho obhájkyně, když je třeba zároveň konstatovat, že u tohoto veřejného zasedání nebylo dokazování doplněno.
39. Na podkladě výše uvedeného má Nejvyšší soud za prokázané, že obviněnému bylo doručováno vyrozumění o konání veřejného zasedání, což ve smyslu §233 odst. 1 věty druhé tr. ř. svědčí o tom, že odvolací soud dospěl k závěru, že lze veřejné zasedání uskutečnit i bez osobní přítomnosti obviněného (srov. KOUŘIL, I. Komentář k §233. In: DRAŠTÍK, A., FENYK, J. Trestní řád. Komentář. II. díl . Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2017, s. 311.). Stalo se tak postupem podle §64 odst. 4 tr. ř, tedy na základě tzv. fikce doručení, která nastala dne 10. 7. 2023. Pětidenní lhůta k přípravě na veřejné zasedání ve smyslu §233 odst. 2 věty první in fine tr. ř. tak byla obviněnému zjevně zachována. V dané trestní věci navíc nešlo o žádný z případů, na které dopadá §263 odst. 4 tr. ř., neboť se obviněný nenacházel v dané době ani ve vazbě, ani ve výkonu trestu odnětí svobody.
40. Jestliže za dané situace odvolací soud přistoupil ke konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného, tak tímto postupem neporušil §233 ani §263 tr. ř. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 3. 11. 2022, sp. zn. 11 Tdo 839/2022, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2021, sp. zn. 11 Tdo 21/2021). Ostatně i Ústavní soud ve své rozhodovací praxi dovozuje, že při dodržení právní úpravy obsažené v §233 odst. 1 a §64 tr. ř., která umožňuje, aby obviněný byl o konání veřejného zasedání pouze vyrozumíván (nevyžaduje se tedy vždy předvolání), přičemž se nevylučuje ani možnost uložení zásilky, lze konat veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného a takový postup je slučitelný se zásadami spravedlivého procesu podle čl. 38 odst. 2 Listiny a čl. 6 odst. 1, odst. 3 písm. c) Úmluvy (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 9. 9. 2004, sp. zn. III. ÚS 95/04, popř. též usnesení Ústavního soudu ze dne 30. 3. 2021, sp. zn. IV. ÚS 319/21, body 12 a 13). Nad rámec uvedeného Nejvyšší soud konstatuje, že veřejnému zasedání byla osobně přítomna obhájkyně obviněného a že se odvolací soud žádostí obviněného o odročení veřejného zasedání, jakož i konkrétními důvody, jež uváděl, zabýval a předmětnou lékařskou zprávu při posuzování relevantnosti žádosti obviněného vzal v úvahu. Z informací, které v ní byly uvedeny, však nedovodil, že by existovaly faktické překážky pro účast obviněného na veřejném zasedání (srov. bod 17 napadeného usnesení odvolacího soudu). V tomto směru je třeba zdůraznit, že za skutečnosti představující řádnou omluvu lze považovat jen takové závažné okolnosti, které obviněnému objektivně brání v jeho účasti u veřejného zasedání bez jeho zavinění a jeho neúčast je nutná nebo neumožnění účasti obviněnému u veřejného zasedání dosahuje takové intenzity, že se jedná o porušení práva na spravedlivý proces podle čl. 38 odst. 2 Listiny. O takový naznačený případ se u obviněného nejednalo.
41. Nejvyšší soud proto shrnuje, že námitku obviněného, jíž míří na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., sice shledal přípustnou, avšak nedůvodnou a zjevně neopodstatněnou.
42. Ve vztahu k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. obviněný zpochybňuje naplnění objektivního znaku přečinu podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku, konkrétně způsobení škody nikoliv nepatrné. Předmětná námitka je podřaditelná pod zvolený dovolací důvod, byť jistým způsobem směřuje do způsobu hodnocení důkazů a rozsahu dokazování (neprovedení obhajobou předloženého odborného vyjádření). Ohledně zjištění výše škody, jako znaku předmětné skutkové podstaty, je nutno odkázat na §137 tr. zákoníku a jeho výklad. Podle tohoto zákonného ustanovení se při stanovení výše způsobené škody primárně vychází z ceny, za kterou se věc, která byla předmětem útoku, v době a v místě činu obvykle prodává (tzv. cena obvyklá), a teprve v případě, kdy výši škody není možné zjistit tímto způsobem, je použitelné některé z dalších dvou hledisek, tzn. hledisko účelně vynaložených nákladů na obstarání stejné nebo obdobné věci nebo hledisko účelně vynaložených nákladů na uvedení v předešlý stav (srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2006, sp. zn. Tpjn 304/2005). Viz také „[p]ro stanovení výše škody podle kritérií uvedených v §137 si musí orgány činné v trestním řízení opatřit potřebné důkazy, kterými mohou být v jednodušších věcech doklady od poškozeného, popřípadě odborné vyjádření, anebo (ve složitějších případech) znalecký posudek z oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady.“ (FRYŠTÁK, M. §137. In ŠČERBA, F. a kol. Trestní zákoník. Komentář, 1. vyd., Praha: C. H. Beck, 2021).
43. V posuzované věci byla výše způsobené škody určena ve vztahu k ceně předmětných mobilních telefonů prostřednictvím odborného vyjádření z oboru ekonomika (č. l. 49 spisového materiálu), které bylo provedeno v hlavním líčení jako listinný důkaz, a dále co se částky za poskytnuté služby týče, tak z upomínky poškozené společnosti adresované svědkyni F., v jejímž rámci byla svědkyně vyzvána k úhradě částky 1.270 Kč (vyúčtování služeb ze dne 13. 3. 2020 na č. l. 176 až 180 a vyúčtování služeb ze dne 13. 4. 2020 na č. l. 180- verte až 181- verte ), dále ze smluv poškozené společnosti uzavřených de iure se svědkyní F., de facto s obviněnou S. (č. l. 144 až 154 spisového materiálu), a rovněž ze sdělení poškozené společnosti T. C. R., a. s. (č. l. 155- verte ) (k tomu viz body 10 a 14 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně). S postupem soudu prvního stupně při stanovení výše škody jako znaku objektivní stránky předmětného přečinu se ztotožnil také odvolací soud, jak je patrné z bodu 28 odůvodnění jeho usnesení, který navíc dodal, že pokud s uvedenou cenou 4.699 Kč za jeden mobilní telefon, s níž byli seznámeni v prodejně T. při sjednávání shora vymezených smluv, obviněný a obviněná nesouhlasili, neměli podvodně smlouvu uzavírat. Lze tedy uzavřít, že soudy nižších stupňů při stanovení výše způsobené škody vycházely z objektivně zjistitelných údajů, a nikoliv pouze z – potenciálně subjektivního – vyjádření poškozené, přičemž výše škody byla určena na podkladě komplexního dokazování. Z rozsudku soudu prvního stupně je nepochybné, že škoda byla určena jako součet hodnoty předmětných mobilních telefonů ke dni spáchání trestné činnosti a využitých mobilních služeb společnosti T. C. R., a. s., když od takto získané částky byla odečtena hodnota poskytnutých akontací.
44. Ohledně námitky obviněného, který nesouhlasí s tím, že soudy nižších stupňů do celkové výše způsobené škody zahrnuly částku za dobití předplacené karty ve výši 500 Kč, a dále částku 420,30 Kč bez DPH za volání na informační asistenční služby, uvádí Nejvyšší soud následující. Předně je třeba akcentovat, že tato námitka směřuje do způsobu hodnocení důkazů soudy nižších stupňů, tedy obviněný zpochybňuje způsob hodnocení důkazů těmito soudy. Předmětná námitka tedy nenaplňuje dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
45. Bez ohledu na výše uvedené, toliko velmi stručně lze uvést, že výše způsobené škody vyplývá z vyúčtování služeb poškozené společnosti T. C .R., a.s. na č. l. 155, 176 a 180 až 81- verte . Z těchto vyúčtování služeb vyplývá, z jakých dílčích částek sestávají celkové částky požadované za poskytnuté telekomunikační služby. Co se týče blokace (suspendování) telefonních čísel, jednalo se o čísla XY, XY a XY, přičemž k dobití kreditu ve výši 500 Kč došlo dne 7. 3. 2020 , tedy v den uzavření smlouvy, ve prospěch telefonního čísla XY, na vrub telefonního čísla XY. Jelikož se telefonní číslo XY, v jehož prospěch byl dobit kredit ve výši 500 Kč, neřadí k oněm třem blokovaným (suspendovaným) telefonním číslům, je námitka obviněného, spočívající v tom, že nemuselo dojít k vyčerpání předplaceného kreditu, zcela irelevantní. Předmětná částka představovala úhradu již poskytnutých služeb, přičemž to, zda byl „cizím“ telefonním číslem (XY) kredit fakticky vyčerpán, nehraje z hlediska výpočtu výše škody způsobené společnosti T. C. R., a. s., žádnou roli, neboť společnost tuto službu poskytla v souladu s uzavřenou smlouvou. Ohledně částky ve výši 420,30 Kč za volání na informační a asistenční služby, je třeba uvést, že tato je uvedena v rámci dokumentu označeného „Souhrnný přehled služeb za období 13. 3. – 12. 4. 2020“, který je součástí vyúčtování na č. l. 181. Byť spisový materiál neobsahuje v případě vyúčtování služeb za období 13. 3.–12. 4. 2020 tzv. podrobný přehled služeb, jako tomu je u vyúčtování služeb za období 7. 3.–12. 3. 2020 (srov. č. l. 177- verte a násl.), lze podle názoru Nejvyššího soudu vyúčtování dodané poškozenou společností považovat za dostatečně podrobné, neboť částka 420,30 Kč, již obviněný rozporuje, není celkovou částkou k úhradě, nýbrž pouze dílčí částkou, a tudíž lze mít za to, že v rámci komplexního posouzení postupovaly soudy nižších stupňů správně, když vzaly za prokázané, že byla škoda i v této výši poškozené společnosti způsobena. Bylo by totiž absurdní a v rozporu se zásadou procesní ekonomie a hospodárnosti řízení požadovat po soudech, aby v případě výpočtu škody způsobené trestným činem zkoumaly podrobně – v případě škody způsobené mobilnímu operátorovi – každý realizovaný hovor či každou odeslanou SMS zprávu. Nadto by ani při odečtení zmíněné částky od celkové způsobené škody ve výši 10.691,45 Kč nebylo možno dovozovat beztrestnost obviněných, neboť by celková částka dosahovala 10.271,15 Kč, tj. hranice škody nikoliv nepatrné ve smyslu §138 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, tudíž by se na předmětné kvalifikaci jednání obviněného ničeho nezměnilo. Nad rámec uvedeného Nejvyšší soud považuje za nutné připomenout, že soud prvního stupně v rámci úvah o výši trestu již zohlednil, že se výše způsobené škody pohybuje jen těsně nad hranicí rozhodnou pro právní kvalifikaci (srov. bod 19 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně). Nejvyšší soud proto uzavírá, že tato námitka obviněného není důvodná.
46. Do souvislosti s nesprávným hmotněprávním posouzením při určování výše způsobené škody, tj. dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. v jeho druhé alternativě, dává obviněný rovněž vadu tzv. opomenutého důkazu, tj. uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. v jeho třetí alternativě, kterou spatřuje v postupu odvolacího soudu, který odmítl provést jím navrhovaný důkaz odborným vyjádřením Ing. Bohumila Bořeckého, MBA, znalce v oboru ekonomika, jež předložil v rámci své obhajoby a jímž chtěl vyvrátit závěry vyplývající z odborného vyjádření znalce z oboru ekonomika, Jiřího Kleina a tímto fakticky zpochybnit otázku výše způsobené škody jako znaku objektivní stránky předmětného přečinu.
47. Obecně k problematice tzv. opomenutých důkazů lze uvést, že jde jednak dílem o procesní situace, v nichž bylo stranami navrženo provedení konkrétního důkazu, přičemž návrh na toto provedení byl soudem bez věcně adekvátního odůvodnění zamítnut, eventuálně zcela opomenut, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná neodpovídající povaze a závažnosti věci. Dílem se dále potom jedná o situace, kdy v řízení provedené důkazy nebyly v odůvodnění meritorního rozhodnutí, ať již negativně či pozitivně, zohledněny při ustálení skutkového základu, tj. soud je neučinil předmětem svých úvah a hodnocení, ačkoliv byly řádně provedeny (srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 150/93, III. ÚS 61/94, III. ÚS 51/96, IV. ÚS 185/96, II. ÚS 213/2000, I. ÚS 549/2000, IV. ÚS 582/01, II. ÚS 182/02, I. ÚS 413/02, IV. ÚS 219/03, a další). Neúplnost provedeného dokazování a vadu spočívající v neprovedení všech navrhovaných důkazů však nelze spatřovat jen v tom, že soud některý důkaz neprovede, neboť není povinen každému takovému návrhu vyhovět. Nutno dodat, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve své třetí alternativě navíc předpokládá, že se musí jednat o podstatné nedůvodně neprovedené navrhované důkazy, jež mají vztah k rozhodným skutkovým zjištěním, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu.
48. Nejvyšší soud zároveň připomíná, že soudy hodnotí shromážděné důkazy podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu. Účelem dokazování v trestním řízení je zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. ř.). Je pak plně na úvaze soudu, jak vyhodnotí jednotlivé důkazy a jakými důkazními prostředky bude okolnosti významné pro zjištění skutkového stavu objasňovat. Z hlediska práva na spravedlivý proces je rovněž klíčový požadavek náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. nebo §134 odst. 2 tr. ř. (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 28. 6. 2008, sp. zn. III. ÚS 1285/08, str. 3).
49. Předně je třeba uvést, že odvolací soud se návrhem obviněného na doplnění dokazování odborným vyjádřením Ing. Bohumila Bořeckého, MBA, zabýval, tedy nepominul ho, přičemž dospěl k závěru, že provedení tohoto důkazu považuje za nadbytečné (viz blíže bod 28 rozhodnutí soudu druhého stupně). I Nejvyšší soud shledává postup odvolacího soudu správným a zákonným, když i odůvodnění zamítnutí tohoto důkazního návrhu považuje za řádné a zejména přesvědčivé. Proto nelze podle Nejvyššího soudu přisvědčit argumentaci obviněného spočívající v tom, že se jedná o tzv. opomenuté důkazy. Nad rámec shora uvedeného je třeba uvést, že za cenu v době a místě obvyklou je třeba považovat cenu věci v obchodě, kde došlo k prodeji, za předpokladu, že se tato cena výrazně neodlišuje od cen stanovených v daném místě pro stejné zboží. O takovou naznačenou situaci se v předmětné věci nejednalo. V tomto směru je také třeba akcentovat, že se jednalo o zcela nové nepoužité telefony.
50. Ohledně další námitky obviněného, že soudy nižších stupňů nesprávně kvalifikovaly jeho jednání jakožto spolupachatelství ve smyslu §23 tr. zákoníku, v němž spatřuje naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. v jeho první alternativě, je nutno uvést, že ani tu námitku nepovažuje Nejvyšší soud za důvodnou. Předně je třeba konstatovat, že argumentace dovolatele je velmi kusá. Z této je toliko zřejmé, že obviněný nesouhlasí s právní kvalifikací svého jednání jako přečinu podvodu spáchaného formou spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, když má za to, že by bylo jeho jednání možno kvalifikovat maximálně jako pomoc k trestnému činu ve smyslu §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, aniž by ovšem uvedl nějakou bližší právně fundovanou argumentaci. Za dané situace se mohl Nejvyšší soud s touto uplatněnou námitkou vypořádat toliko obecně (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2015, sp. zn. 4 Tdo 330/2015). Z pohledu této velmi kusé argumentace je nezbytné akcentovat, že tuto námitku obviněný uplatnil již v předchozím řízení v rámci podaného odvolání. Odvolací soud na předmětnou námitku reagoval, když se s ní pak vypořádal zejm. v bodech 30 až 32 svého usnesení, kde připomenul závěry vyplývající z ustálené judikatury Nejvyššího soudu, tj. že za spolupachatelství je nutno považovat nejen jednání, kdy každý ze spolupachatelů svým jednáním naplní všechny znaky trestného činu, nýbrž i tehdy, pakliže každý ze spolupachatelů naplní jen některý ze znaků jednání uvedeného v příslušném ustanovení zvláštní části trestního zákoníku a až v jejich souhrnu naplní všechny potřebné znaky skutkové podstaty. Odvolací soud rovněž akcentoval, že rozhodující je jak společný úmysl spáchat trestný čin (subjektivní stránka), tak společné jednání spolupachatelů (objektivní stránka). V tomto ohledu Nejvyšší soud musí označit za přiléhavé také tvrzení státního zástupce, který ve svém vyjádření k dovolání obviněného ve vztahu k účastenství (ve formě pomoci) uvádí, že se účastník sám nedopouští trestného činu, nenaplňuje jeho znaky a že jeho jednání není součástí společného jednání, avšak k trestné činnosti bezprostředně přispívá. Nejvyšší soud se s tímto argumentem státního zástupce ztotožňuje, neboť o takový případ se v posuzované věci obviněného nejednalo, jak vyplývá z rozhodnutí soudů nižších stupňů. Z provedeného dokazování, zejména pak z kamerového záznamu z prodejny T. a ze svědeckých výpovědí, totiž jednoznačně vyplývá, že obviněný participoval značnou měrou na celém podvodném jednání, jak bylo vyjádřeno ve skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně (srov. bod 32 usnesení odvolacího soudu). Nejvyšší soud proto shrnuje, že dovolací námitka obviněného, jíž uplatňuje dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. v jeho první alternativě, je zjevně neopodstatněná. Nad rámec shora uvedeného z pohledu tvrzení obviněného (viz bod 9 tohoto rozhodnutí) je třeba uvést, že odvolací soud výslovně připustil, že soud prvního stupně v právní větě neuvedl, že obviněný jednal jako spolupachatel, a v právní kvalifikaci nepoužil ustanovení §23 tr. zákoníku, ovšem že skutečnost, že obvinění jednali jako spolupachatelé, vyplývá ze skutkových zjištění. Lze připustit, že se jednalo o jistý nedostatek rozsudku soudu prvního stupně, který ovšem neměl vliv na věcnou správnost skutkových zjištění a použitou právní kvalifikaci a sám o sobě nemůže vést ke zrušení napadeného rozhodnutí v dovolacím řízení. Jinak vyjádřeno, není-li ve výroku meritorního rozhodnutí uvedeno, že příslušný trestný čin byl spáchán ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, není tato vada důvodem pro zrušení rozhodnutí v řízení o dovolání (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2018, sp. zn. 4 Tdo 1250/2018).
51. Za relevantní nelze považovat ani tvrzení obviněného, že soudy nepostupovaly v souladu se zásadou presumpce neviny, resp. zásadou in dubio pro reo . Tyto námitky totiž směřují výlučně do skutkových zjištění a potažmo proti způsobu hodnocení provedených důkazů. Je tomu tak proto, že pravidlo in dubio pro reo vyplývá ze zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny a §2 odst. 2 tr. ř. a má tedy vztah pouze ke zjištění skutkového stavu věci na základě provedeného dokazování, a to bez důvodných pochybností (§2 odst. 5 tr. ř.), kdy platí „v pochybnostech ve prospěch obviněného“. Je tudíž zjevné, že toto pravidlo má procesní charakter, týká se jen otázek skutkových a jako takové není způsobilé naplnit obviněným zvolený (avšak ani žádný jiný) dovolací důvod. Z bohaté judikatury v tomto směru lze poukázat např. na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 1. 2010, sp. zn. 7 Tdo 1525/2009, ze dne 6. 5. 2015, sp. zn. 11 Tdo 496/2015, ze dne 8. 1. 2015, sp. zn. 11 Tdo 1569/2014 a na to navazující usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 4. 2016, sp. zn. 4 Tdo 467/2016, podle nichž ani porušení zásady in dubio pro reo „… pokud nevygraduje až do extrémního nesouladu skutkových zjištění s provedenými důkazy, nezakládá onu mimořádnou přezkumnou povinnost skutkových zjištění učiněných nižšími soudy Nejvyšším soudem“. Obdobně argumentoval Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 4 Tdo 1572/2016. Z další judikatury lze zmínit například odstavec 22 odůvodnění usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 2019, sp. zn. 5 Tdo 595/2018, v němž Nejvyšší soud k uvedené zásadě jednoznačně konstatoval, že toto pravidlo má procesní charakter, týká se jen otázek skutkových a jako takové není způsobilé naplnit žádný z dovolacích důvodů. Také z judikatury Ústavního soudu plyne, že důvodem pro zrušení soudního rozhodnutí je toliko extrémní porušení předmětné zásady, tedy takové porušení, které má za následek, že „se výsledek dokazování jeví jako naprosto nespravedlivý a věcně neudržitelný, neboť skutková zjištění, o něž se opírají vydaná rozhodnutí, jsou v extrémním nesouladu s vykonanými důkazy“ – viz nález Ústavního soudu ze dne 10. 7. 2014, sp. zn. III. ÚS 888/14 publikovaný pod č. 140/2014 Sb. nál. a usn. Ústavního soudu.
52. Bez ohledu na shora uvedené je možno konstatovat, že z rozsudku soudu prvního stupně (srov. zejména body 10 až 15 jeho odůvodnění), jakož i z usnesení odvolacího soudu (srov. zejména body 28 až 32 jeho odůvodnění) jednoznačně vyplývá, které skutečnosti vzaly soudy za prokázané, o které důkazy svá skutková zjištění opřely, jakými úvahami se při hodnocení provedených důkazů řídily i jak se vypořádaly s obhajobou obviněného. Postupovaly tak v souladu s příslušnými ustanoveními tr. ř., zejména §2 odst. 5 a 6 a rovněž §125, jakož i v souladu s rozhodovací praxí Nejvyššího soudu a Ústavního soudu.
53. Nejvyšší soud proto ve vztahu k uvedeným námitkám uzavírá, že neshledal v předmětné věci vadu tzv. nesprávného právního posouzení skutku ani jiného nesprávného hmotněprávního posouzení, tj. dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ani vadu tzv. opomenutého důkazu , tj. dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť soud prvního stupně vycházel při zjišťování výše škody, jež byla relevantní pro určení správné právní kvalifikace skutku obviněného, jakož i při samotné právní kvalifikaci jednání obviněného coby spáchaného ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, z přípustných důkazních prostředků, které hodnotil komplexně a v jejich vzájemných logických souvislostech.
54. V obecné rovině lze rovněž připomenout, že právo na spravedlivý proces, jehož porušení obviněný namítá, není možné vykládat tak, že garantuje úspěch v řízení či zaručuje právo na rozhodnutí, které odpovídá představám obviněného. Uvedeným právem je zajišťováno právo na spravedlivé soudní řízení, v němž se uplatní všechny zásady soudního rozhodování podle zákona v souladu s ústavními principy.
55. S ohledem na shora uvedené Nejvyšší soud konstatuje, že jelikož nejsou rozhodnutí soudů nižších stupňů v tomto případě zatížena vadou, která by byla podřaditelná pod dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř., nemůže se jednat ani o vadná rozhodnutí ve smyslu označeného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř.
V.
K návrhu na přerušení výkonu napadeného rozhodnutí
56. Nejvyšší soud nepřehlédl, že obviněný ve svém podání současně navrhl, aby předsedkyně senátu dovolacího soudu přerušila výkon usnesení odvolacího soudu. K uvedenému návrhu Nejvyšší soud uvádí, že podle §265o odst. 1 tr. ř. před rozhodnutím o dovolání může předseda senátu Nejvyššího soudu (mimo jiné) odložit nebo přerušit výkon rozhodnutí, proti kterému bylo podáno dovolání. Vydání rozhodnutí o takovém podnětu však není obligatorní. Aplikace uvedeného ustanovení by případně přicházela v úvahu toliko tehdy, jestliže by argumentace obviněného s určitou vyšší mírou pravděpodobnosti mohla svědčit závěru, že jeho dovolání bude vyhověno. Předsedkyně senátu však důvody pro odklad či přerušení výkonu usnesení odvolacího soudu nezjistila, a z tohoto důvodu, aniž by bylo zapotřebí o podnětu obviněného rozhodnout samostatným rozhodnutím, mu nevyhověla a samostatným (negativním) výrokem nerozhodla.
VI.
Závěrečné zhodnocení Nejvyššího soudu
57. Nejvyšší soud tak uzavírá, že v trestní věci obviněného nezjistil podmínky pro svůj kasační zásah, když dovolací argumentace obviněného byla zjevně neopodstatněná. Vzhledem k tomu, že na straně orgánů činných v trestním řízení nezjistil ani žádná pochybení, jež by byla s to přivodit závěr o porušení ústavně zaručeného práva obviněného na spravedlivý proces, Nejvyššímu soudu nezbylo, než dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout, přičemž tak rozhodl v souladu s §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje se na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož „v odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí“.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 21. 12. 2023
JUDr. Marta Ondrušová
předsedkyně senátu