ECLI:CZ:NS:2022:3.TDO.345.2022.1
sp. zn. 3 Tdo 345/2022-6271
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 27. 9. 2022 o dovolání, které podal obviněný D. E. , nar. XY, trvale bytem XY, XY, proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 19. 10. 2021, sp. zn. 2 To 72/2021, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 40 T 4/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněného D. E. odmítá.
Odůvodnění:
I.
1. Rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 23. 6. 2020, sp. zn. 40 T 4/20215 , byli obviněný D. E. a spoluobviněný M. K., nar. XY, pod bodem 3) uznáni vinnými zvlášť závažným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, spáchaném ve formě spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, zčásti dokonaným, zčásti nedokonaným, ukončeným ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a to na podkladě skutkového stavu spočívajícího v tom, že M. K. jako místopředseda představenstva společnosti H. K. (zhotovitel) a D. E. jako předseda společnosti F. P. (objednatel) podepsali nepravdivý Předávací protokol s datem 12. 11. 2010, podle kterého mezi uvedenými společnostmi byly předány mj. konstrukce s upevněnými fotovoltaickými panely instalovaného výkonu 3,3 MWp s tím, že potvrzovali předání podstatné části díla bez konečných terénních úprav umožňující bezpečný provoz FVE XY. u XY s výkonem 3,3 MW instalovaných fotovoltaických panelů, ačkoli věděli, že FVE XY. u XY nebyla k tomuto datu dokončena ani zčásti a že předávací protokol bude podkladem pro vydání licence na ERÚ,
tímto způsobem M. K. a D. E. za pomoci T. G. uvedli v omyl ERÚ a D. E. prostřednictvím zmocněnce zajistil doručení uvedeného předávacího protokolu, jakož i nepravdivé revizní zprávy T. G. a nezákonného rozhodnutí o povolení předčasného užívání stavby T. H. dne 18. 11. 2010 ERÚ a na jejich základě rozhodl ERÚ dne 3. 12. 2010 o udělení licence na výrobu elektřiny č. 11107178 s nabytím právní moci dne 6. 12. 2010 pro společnost F. P. a zároveň díky provedení tzv. prvního paralelního připojení k distribuční soustavě společnosti E.ON Distribuce, a.s., dne 30. 12. 2010 tak vznikl společnosti F. P. neoprávněný nárok na garantovanou výkupní cenu určenou pro výrobu elektřiny z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 ve výši 12.150 Kč za vyrobenou 1 MWh po dobu 20 let oproti výkupní ceně pro výrobu elektřiny z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2011, která činila 5.500 Kč za vyrobenou MWh po dobu 20 let, čímž v průběhu následujících 20 let by se společnost F. P. neoprávněně obohatila o částku nejméně 160.879.340 Kč; když za období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2012 již byla způsobena škoda společnosti E.ON Distribuce, a.s., se sídlem F.A. Gerstnera 2151/6, 370 49 České Budějovice ve výši 15.450.611 Kč; za období od 1. 1. 2013 do 31. 12. 2013 již byla způsobena škoda společnosti E.ON Energie, a.s., ve výši 7.928.010,70 Kč; celkem pak včetně částek odpovídajících odvodu tzv. solární daně byla jen za období roků 2011 až 2013 oběma poškozeným způsobena škoda v celkové výši 43.880.707 Kč .
2. Za to byl obviněný D. E. odsouzen podle §209 odst. 5 tr. zákoníku za použití §58 odst. 1, 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 3 (tří) let, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněn odložen na zkušební dobu v trvání 5 (pěti) let.
3. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu obchodních společností a družstev a ve výkonu prokury na dobu 5 (pěti) let.
4. Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku a §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku byl dále obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 2.000.000 Kč, což představuje výměru 500 denních sazeb, kdy výše jedné denní sazby činí 4.000 Kč.
5. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by výkon peněžitého trestu mohl být zmařen, stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let.
6. Podle §101 odst. 2 písm. e) tr. zákoníku bylo dále uloženo ochranné opatření – zabrání věci, a to:
a) peněžních prostředků včetně jejich příslušenství na bankovním účtu č. XY, vedeném v CZK u EQUA bank, a. s., IČO: 471 16 102, se sídlem Praha, Karolinská 661/4, pro majitele účtu F. P., IČO: XY, se sídlem XY, XY, do celkové výše 23.378.621 Kč
b) peněžních prostředků včetně jejich příslušenství na bankovním účtu č. XY vedeném v CKZ u KB, a. s., IČO: 453 17 054, se sídlem Na Příkopě 33, Praha, pro majitele účtu F. P., IČO: XY, se sídlem XY, XY, do celkové výše 23.378.621 Kč
c) peněžních prostředků včetně jejich příslušenství na bankovním účtu č. XY vedeném v CZK u společnosti EXPO Bank CZ, a. s. (dříve s názvem LB=BW Bank CZ, a. s.), IČO: 148 93 649, se sídlem Na strži 2097/63, Krč, 140 00 Praha 4, pro majitele účtu F. P., IČO: XY, se sídlem XY, XY, do celkové výše 23.378.621 Kč
d) peněžních prostředků včetně jejich příslušenství na bankovním účtu č. XY vedeném v CZK u Unicredit Bank, a. s., IČO: 649 48 242, se sídlem Želetavská 1525/1, Praha 4 – Michle, 140 92, na majitele účtu F. P., IČO: XY, se sídlem XY, XY, do celkové výše 23.378.621 Kč
e) 1. poměrná část finančních prostředků z pohledávek vzniklých společnosti F. P., IČO: XY, se sídlem XY, XY, vůči společnosti E.ON Energie, a. s., IČO: 260 78 201, se sídlem FA Gerstnera 2151/6, 370 49 České Budějovice, a to na základě Smlouvy č. 2013-PV-S910454 – Smlouva o dodávce elektřiny vyrobené z obnovitelného zdroje s převzetím závazku dodat elektřinu do elektrizační soustavy uzavřené 10. 12. 2012 mezi společnostmi F. P. a E.ON Energie, a. s., vztahující se k licenci č. 111017178 udělené Energetickým regulačním úřadem, IČO: 708 94 451, se sídlem Masarykovo náměstí 91/5, Jihlava, dne 6. 12. 2010 společnosti F. P. pro provozovnu FVE XY , umístěnou v katastrálním území XY, obec XY, a to ve výši částky odpovídající dodanému množství MWh z této fotovoltaické elektrárny vynásobené nárokovou cenou na příslušný rok garantovanou pro fotovoltaické elektrárny uvedené do provozu do 31. 12. 2010 na základě zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů, jakož i vyhlášky Energetického regulačního úřadu č. 426/2005 Sb. o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetickém odvětví ve znění vyhlášek č. 363/2007 Sb. a 358/2009 Sb. a následujících, ponížené o jednak částku odpovídající výši odvodu elektřiny ze slunečního záření stanovené na základě ustanovení hlavy III. zákona č. 180/2005 Sb. ve znění pozdějších předpisů a jednak o částku odpovídající dodanému množství MWh z předmětné fotovoltaické elektrárny vynásobené nárokovou cenou příslušného roku, garantovanou pro fotovoltaické elektrárny uvedené do provozu od 1. 1. 2011 na základě zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů, jakož i vyhlášky Energetického regulačního úřadu č. 426/2005 Sb. o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetických odvětvích, poukázaných na účet č. XY vedený u České národní banky, a. s., pro úschovu těchto zajištěných finančních prostředků s variabilním symbolem XY
2. poměrná část finančních prostředků z každé budoucí pohledávky plynoucí postupníkovi společnosti B. L. & F., IČO: XY, se sídlem XY, XY, XY, od postupitele F. P. a to na základě Smlouvy o zajišťovacím postoupení pohledávek uzavřené mezi postupníkem a postupitelem dne 31. 1. 2017, vztahující se k budoucím pohledávkám vzniklým mezi společností F. P. a společností E.ON Energie, a. s., na základě Smlouvy č. 2013-PV-S910454 – Smlouva o dodávce elektřiny vyrobené z obnovitelného zdroje s převzetím závazku dodat elektřinu do elektrizační soustavy uzavřené dne 10. 12. 2012 mezi společnostmi F. P. a E.ON Energie, a. s., jenž se vztahuje k licenci č. 111017178 udělené Energetickým regulačním úřadem, IČO: 788 94 451, se sídlem Masarykovo náměstí 91/5, Jihlava, dne 6. 12. 2010 společnosti F. P. pro provozovnu FVE XY umístěnou v katastrálním území XY, obec XY, a to ve výši částky odpovídající dodanému množství MWh z předmětné fotovoltaické elektrárny vynásobené nárokovou cenou za příslušný rok garantovanou pro fotovoltaické elektrárny uvedené do provozu do 31. 12. 2010 na základě zákona č. na základě zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů, jakož i vyhlášky Energetického regulačního úřadu č. 426/2005 Sb. o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetickém odvětví ve znění vyhlášek č. 363/2007 Sb. a 358/2009 Sb. a následujících, ponížené o jednak částku odpovídající výši odvodu elektřiny ze slunečního záření stanovené na základě ustanovení hlavy III. zákona č. 180/2005 Sb. ve znění pozdějších předpisů a jednak o částku odpovídající dodanému množství MWh z předmětné fotovoltaické elektrárny vynásobené nárokovou cenou příslušného roku, garantovanou pro fotovoltaické elektrárny uvedené do provozu od 1. 1. 2011 na základě zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů, jakož i vyhlášky Energetického regulačního úřadu č. 426/2005 Sb. o podrobnostech udělování licencí pro podnikání v energetických odvětvích, poukázaných na účet č. XY vedený u České národní banky, a. s., pro úschovu těchto zajištěných finančních prostředků s variabilním symbolem XY.
7. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byly poškozené společnosti E.ON Energie, a. s., IČO: 26078201, se sídlem F.A. Gerstnera 2151/6, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice, a E.ON Distribuce, a. s., IČO: 28085400, se sídlem tamtéž, odkázány s uplatněnými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
8. Dále bylo rozhodnuto o vině a trestu spoluobviněných M. K., nar. XY, T. G., nar. XY, a T. H., nar. XY.
9. Proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 6. 2020, sp. zn. 40 T 4/2015, podal obviněný D. E. odvolání. Odvolání podali rovněž spoluobviněný M. K. a obvinění T. G. a T. H., státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Brně a zúčastněné osoby B. L. & F. a F. P. O odvoláních spoluobviněných M. K. a T. G. a odvolání státního zástupce ohledně spoluobviněného M. K. bylo rozhodnuto rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 22. 6. 2021, sp. zn. 2 To 88/2020. Řízení proti obviněnému a spoluobviněné T. H., jakož i řízení vztahující se k zúčastněným osobám, bylo vyloučeno k samostatnému projednání a rozhodnutí. O odvolání spoluobviněné T. H. bylo rozhodnuto samostatným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 21. 9. 2021, sp. zn. 2 To 47/2021.
10. O odvolání obviněného D. E., odvolání státního zástupce Krajského státního zastupitelství v Brně podaném v neprospěch obviněného do výroku o trestu a o odvolání zúčastněných osob B. L. & F. a F. P. bylo rozhodnuto rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 19. 10. 2021, sp. zn. 2 To 72/2021 , a to tak, že pod bodem I. byl podle §258 odst. 1 písm. a), b), d), e), f), odst. 2 tr. ř. z podnětu odvolání státního zástupce, obviněného D. E. a zúčastněných osob napadený rozsudek částečně zrušen ve výroku o trestu odnětí svobody a způsobu jeho výkonu u obviněného D. E., v celém výroku o náhradě škody ve vztahu k tomuto obviněnému a v celém výroku o ochranném opatření ve vztahu k zúčastněným osobám, a pod bodem II. za splnění podmínek §259 odst. 3, 4 tr. ř. byl obviněnému nově uložen podle §209 odst. 5 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 5 (pět) let a 6 (šest) měsíců, pro jehož výkon byl obviněný podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. V ostatních výrocích ohledně obviněného D. E. zůstal napadený rozsudek nezměněn (bod III.). V bodě IV. bylo ve vztahu k zúčastněným osobám B. L. & F. a F. P. stran uloženého ochranného opatření rozhodnuto podle §259 odst. 1 tr. ř. o vrácení věci soudu prvního stupně.
II.
11. Proti citovanému rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 19. 10. 2021, sp. zn. 2 To 72/2021, podal obviněný dovolání (č. l. 6010-6043), v rámci něhož uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř.
12. Obviněný zejména namítá, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces a dvojinstančnost soudního rozhodování. Rekapituluje, že ve věci byl nejprve vydán zprošťující rozsudek s velmi podrobným, názorově jednoznačným a vůči obžalobě tvrdým odůvodněním. Po zrušení tohoto zprošťujícího rozsudku usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 11. 2018, sp. zn. 2 To 42/2018, rozhodl Krajský soud v Brně svým druhým rozsudkem, kde prezentoval rozhodné, názorově jednoznačné a vůči obviněným tvrdé odůvodnění. Původním zprošťujícím rozsudkem nebyly deklarovány žádné pochyby o nevině obviněných v jakémkoliv směru. Po zrušujícím rozhodnutí odvolacího soudu se nalézací soud uchýlil v rámci svého posouzení dané věci k obratu o 180 stupňů, a to bez toho, aby provedl jakékoliv další relevantní důkazy. Přitom však nijak tuto zásadní změnu svého hodnocení neodůvodnil. Některé důkazy například hodnotil původně jako nevěrohodné, aby je v dalším rozhodnutí označil jako naprosto věrohodné a způsobilé přispět k odsouzení obviněných. Zprošťující a odsuzující rozsudek nalézacího soudu vyvolávají při absenci odůvodnění zásadního názorového obratu zdání, že mezi nimi není souvislost, jsou odlišné nejen co do hodnocení věci, ale i úpravou, strukturou textu, apod. Zvláště pak obviněný poukazuje na bod 15. odůvodnění odsuzujícího rozsudku, kde se hovoří o FVE XY, která nemá s projednávaným případem žádnou souvislost. Opakovaně přitom zdůrazňuje, že nalézací soud byl povinen vysvětlit, jaké úvahy jej vedly k původnímu hodnocení, v čem spočívá změna a jaké úvahy jej vedly k diametrálně odlišnému výsledku. Rezignoval-li nalézací soud v projednávané věci na tento požadavek, tak postupoval mimo jiné v rozporu ustanovením §2 odst. 6 tr. ř. a ustanovením §125 tr. ř. a právy všech obviněných na soudní ochranu zaručených čl. 36 odst. 1, 4 a čl. 40 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, čl. 2 Protokolu č. 7 k Evropské úmluvě o lidských právech a základních svobodách. Na podporu svých závěrů pak obviněný poukázal na nález Ústavního soudu ze dne 30. 9. 2019, sp. zn. IV. ÚS 1367/18, který je podle něj plně aplikovatelný na projednávanou věc. Zároveň namítl, že k takovéto výrazné změně přistoupil nalézací soud bez toho, aby provedl jakékoliv další relevantní důkazy, kdy bylo dokazování doplněno pouze o opětovný výslech dvou obviněných a další spis ERÚ, který však v odsuzujícím rozsudku nijak hodnocen nebyl. Závěry prezentované v odsuzujícím rozhodnutí pak zřejmě nejsou názory samotného nalézacího soudu, který přebral názory ze zrušujícího rozhodnutí odvolacího soudu a některé části přímo opsal (celé odstavce 55., 56., 57. a 64. z odsuzujícího rozsudku nalézacího soudu zrcadlí odstavce 27., 28., 29. a 34. jemu předcházejícího zrušujícího rozhodnutí odvolacího soudu). Uvedené demonstruje na odstavci 64. odsuzujícího rozsudku nalézacího soudu, který zrcadlí odstavec 34. zrušujícího usnesení odvolacího soudu s tím, že citované odstavce mají stejný obsah, svědci v nich uvedeni jsou uvedeni ve stejném pořadí a obsahují zcela stejná nebo téměř stejná souvětí. V projednávaném případě odvolací soud překročil meze hodnocení důkazů a vštěpil nalézacímu soudu svůj náhled na projednávanou věc, resp. při nejmenším celou koncepci nového rozhodnutí. Překročil tak meze pokynů odvolacího soudu stanovené v nálezu Ústavního soudu ze dne 26. 1. 2016, sp. zn. Pl. ÚS 15/14 a zásadu dvojinstančnosti soudního rozhodování. Obviněný uvedl, že rozsudek Krajského soudu v Brně byl pro něj i jeho tehdejšího obhájce velkým překvapením, jakož i to, na čem soud své odsuzující rozhodnutí vystavil. Proto ani v průběhu hlavního líčení před nalézacím soudem nepředpokládali, že bude třeba znovu vyslechnout některé svědky.
13. Uvedený princip byl porušen i v napadeném rozsudku odvolacího soudu, kde odvolací soud hodnotil rozhodnutí Rady ERÚ ze dne 20. 11. 2018, č. j. 12422-126/2010-ERU, aniž by jej ve veřejném zasedání jako důkaz provedl, přičemž nalézací soud ve svém rozhodnutí tento důkaz nehodnotil vůbec. Tímto postupem odvolací soud zasáhl do jeho práva na spravedlivý proces, neboť mu znemožnil reagovat na hodnocení tohoto důkazu, polemizovat s ním a předložit k němu své argumenty nebo příp. další důkazy. Bez důkazního podkladu učinil závěr, že citované rozhodnutí Rady ERÚ z roku 2018 potvrzující zákonnost získání licence v roce 2010 bylo vydáno toliko na podkladě nepravomocného zprošťujícího rozsudku nalézacího soudu v této věci. Přitom svévolně ignoroval všechny ostatní důvody, které vedly rozkladovou komisi ERÚ k vydání výše citovaného rozhodnutí.
14. Dále obviněný namítá, že jeho jednání spočívající v tom, že měl podepsat předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 za společnost F. P. (dále jen „F. P.“) jakožto přejímací, kdy měl vědět, že FVE není dokončena k tomuto datu ani zčásti a že tento protokol bude podkladem pro vydání licence ERÚ, a uvést tak ERÚ v omyl, nebylo řádně prokázáno. Závěr odvolacího soudu je nadto v přímém rozporu se stávající platnou judikaturou, která zásadně odlišuje licence vydané v posledních prosincových dnech roku 2010, kdy je shledáván podvodný charakter jednání pachatelů jako zřejmý, a licence udělené na počátku prosince 2010, což je případ dovolatele, kdy soudy shledaly, že byl dostatek času, a nebylo tak důvodu k trestné činnosti, přičemž poukázal na případ FVE XY (zprošťující rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 53 T 1/2019-3196 ze dne 30. 12. 2019 a zprošťující rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 53 T 8/2019-248 ze dne 29. 4. 2020, potvrzený Usnesením Vrchního soudu v Olomouci č. j. 1 To 58/2020-363 ze dne 1. 10. 2020). Soudy v nyní projednávané nijak nezdůvodnily, proč tento přístup nebyl použit i v projednávané věci a případ nebyl posuzován jako jiné případy před Vrchním soudem v Olomouci. Podle dovolatele, tak soud porušily princip legálního očekávání i zásadu, že by měly v podobných případech rozhodovat podobně.
15. Obviněný namítl, že pro jeho vinu svědčily pouze dva nepřímé důkazy, a to sice skutečnost, že předmětný předávací protokol byl součástí spisu ERÚ a vyfabrikovaná teorie odvolacího soudu, že pokud byl předávací protokol podepsán dne 12. 11. 2010 po přerušení licenčního řízení dne 8. 11. 2010 mimo jiné z důvodu nedoložení majetkového vztahu k energetickému zařízení, tak z toho vyplývá nezbytnost této listiny pro licenční řízení. Na zjištění o přerušení licenčního řízení pak navazuje spekulace odvolacího soudu, že podpisem tohoto protokolu předloženého obviněnému účetní společností, chtěl dovolatel napravit nedokončenost FVE právě předmětným předávacím protokolem v bezprostřední časové návaznosti. Energetický zákon ani související energetické předpisy však v roce 2010 pojmy dokončenost či nedokončenost ani neznaly. Dedukce odvolacího soudu, že byl předmětný protokol podepsán několik dní po výzvě ERÚ je z hlediska logiky právně nepřípustná, neboť samotná skutečnost, že byl předávací protokol podepsán, neznamená, a ani to nebylo prokázáno, že by mohl či dokonce měl být právě použit pro licenční řízení. Okolnosti, které mají sloužit jako nepřímé důkazy, netvoří ucelený řetězec prokazující jeho vinu. Nalézací i odvolací soud své rozhodnutí vystavěly na nepřímých důkazech, které jsou buď v přímém rozporu s celým důkazním řízením, či jsou nedostatečně přesvědčivé a nedostatečně věrohodné, kdy poukazuje na dodatečně v neprospěch odsouzených upravované stavební deníky a celý neúplný řetězec nepřímých důkazů vytvořený soudy, který stojí na velice vratkých základech, které byly obhajobou vyvráceny, a tím byl i celý řetězec nepřímých důkazů vykonstruovaný orgány činnými v trestním řízení zhroucen. Nelze tak konstatovat, že existuje nějaký ucelený řetězec nepřímých důkazů, na jehož základě by bylo možno bez rozumných pochybností vyslovit výrok o vině. Spekulativní závěr odvolacího soudu je nejen v rozporu s platnými zákony a jejich prováděcími vyhláškami, ale i v rozporu s platnou judikaturou, kdy poukázal na rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 30. 9. 2019, sp. zn. II ÚS 1394/19, který předávací protokol uznal za řádný důkaz v případě, že si ho ERÚ vyžádal jako doklad o dokončenosti stavby a že tedy byl vyhotoven pro účely předložení ERÚ. V projednávané věci je nastíněný závěr odvolacího soudu v přímém rozporu s důkazem provedeným Výzvou ERÚ k odstranění nedostatků podání ze dne 8. 11. 2020, kdy právě tento důkaz výslovně prokazuje, že ERÚ nepožadoval předložení předávacího protokolu. Protože jinde v zákoně či v licenční vyhlášce č. 426/2005 Sb. nebyl nikdy předávací protokol ani zmíněn, natož požadován, nemohl dovolatel vědět ani předpokládat, že předávací protokol může být použit v licenčním řízení.
16. Obviněný brojil také proti závěru soudů o naplnění subjektivní stránky trestného činu kladeného mu za vinu s tím, že z ničeho nevyplýval význam předávacího protokolu pro licenční řízení a v době jeho sepisu mu tak nemohl být zřejmý již z toho důvodu, že dne 10. 9. 2010 podepsal za F. P. smlouvu o dílo se společností H.-K. na vybudování FVE a její uvedení do provozu, ve které bylo ujednáno, že vlastnické právo k dílu přechází předáním plně funkčních etap díla minimálně po 1 MW, o čemž má být sepsán protokol o předání a převzetí díla. V případě, že by byly shledány nedodělky nebo vady bránící užití díla, tak podle smlouvy objednatel dílo až do doby jejich odstranění, resp. splnění díla, nepřevezme a dílo bude považováno za nesplněné. Dokonce i materiály z kontroly ERÚ z roku 2013 prokázaly, že rozhodným posledním dokladem, kterým byl prokázán majetkový a užívací vztah společnosti F. P. k samotné FVE XY byla smlouva o dílo předaná M. H. na ERÚ dne 3. 12. 2010 a nikoliv tedy předávací protokol ze dne 12. 11. 2010. I pokud by předávací protokol tedy obsahoval nepravdivé údaje, tak by na výsledek licenčního řízení neměl žádný vliv. Vyžadoval-li ERÚ v některých případech předávací protokol, tak z toho důvodu, že se jednalo o stavbu na cizím pozemku. Vlastnické právo ke stavbě totiž vyplývá přímo z občanského zákoníku za situace, kdy se stavba provádí na pozemku objednatele. Obviněný uvádí, že princip superficies solo cedit platil v tomto rozsahu již v předchozím občanském zákoníku. ERÚ tak postačovalo nahlédnout do katastru nemovitostí. Odvolací soud ve svém rozhodnutí opomenul občanskoprávní principy nabývání vlastnictví i doložení vlastnického práva až smlouvou o dílo ze dne 3. 12. 2010 a dopustil se tak deformace důkazů, kdy jej na základě zprošťujícího důkazu v podobě výzvy ERÚ ze dne 8. 11. 2011 uznal vinným. Neexistuje ani žádný důkaz, že by ERÚ předávací protokol, který byl pro jeho rozhodování nadbytečný, vůbec použil, přičemž existují důkazy, že se tam ocitl nedopatřením. Obviněný žádný pokyn k předání předávacího protokolu ERÚ ostatně nikdy nevydal. Předávací protokol se na ERÚ ocitl společně s dalšími dokumenty, které se týkaly jiných klientů a zmocněnců společnosti F. P. a do licenčního spisu vůbec nepatřily. Proto byl navržen „ opakovaný výslech některých svědků“ , aby toto objasnily. Rovněž navrhl opakovaný výslech zmocněnců společnosti F. P., kteří mohli mít přístup k předávacímu protokolu. Uvedené bylo důležité i s ohledem na princip bezprostřednosti, kdy nalézací soud rozhodl po předchozím zproštění zcela opačně, aniž by přibyly nové důkazy s výjimkou rozhodnutí ERÚ z roku 2018, které potvrdilo oprávněnost a zákonnost udělení licence. Tyto podstatné důkazy prokazující jeho nevinu však nebyly provedeny.
17. Ve vztahu k namítanému neprokázání subjektivní stránky obviněný zdůraznil, že sám výstavbu a licenční řízení neřídil, neboť si byl vědom náročnosti takové manažerské práce a jako laik v oboru fotovoltaiky i práva měl sjednány odborníky, kterým při stavbě plně důvěřoval – specializovaného generálního dodavatele společnost H.-K.. pro samotnou výstavbu elektrárny, odborné týmy společnosti P. C. a V. T. a J. P. pro související správní procesy. On sám dokonce ani nepobíral za funkci člena statutárního orgánu žádnou odměnu. Postupem odvolacího soudu tak došlo k nesprávnému právnímu hodnocení věci, kdy si ERÚ předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 explicitně nevyžádal, neboť jej nepotřeboval a v licenčním řízení akceptoval smlouvu o dílo. Nadto vyplývalo vlastnické právo ke stavbě přímo ze zákona. Uvedenou argumentaci ve vztahu k předávacímu protokolu uplatnil obviněný již v předcházejícím řízení, ale jeho obhajoba nebyla ze strany obžaloby ani soudu vyvrácena. Byl tak uznán vinným úmyslným trestným činem, ačkoli nebyla vyvrácena jeho obhajoba, že jednal v dobré víře v odborníky, na jejichž znalosti a zkušenosti spoléhal, stejně jako na informace jimi poskytnuté, jímž neměl důvod nevěřit.
18. Rozhodnutí odvolacího soudu je založeno na zjevně padělaných a zpětně dopisovaných stavebních denících, kteréžto jsou jako důkazy procesně nepoužitelné. Protože soudy obou stupňů provedení navrhovaných důkazů zamítly, bylo porušeno právo obviněného dosáhnout mj. předvolání a výslechu svědků ve svůj prospěch za stejných podmínek jako svědků obžaloby ve smyslu čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“). Protože provedení těchto důkazů bylo relevantní, neboť bylo navrženo k otázkám, na nichž soudy obou stupňů založily rozhodnutí o jeho vině, a protože nelze důkazy hodnotit bez toho, aby byly provedeny, došlo k porušení zásady bezprostřednosti ve smyslu ustanovení §2 odst. 12 tr. ř. a principu presumpce nevinny ve smyslu čl. 6 odst. 2 Úmluvy.
19. Dále obviněný namítl, že soudy zcela opomenuly hodnocení důkazů stran prokázání role dodavatelských subjektů a osob zajišťujících realizaci projektu FVE XY, nedoplnily po zrušujícím rozhodnutí odvolacího soudu dokazování týkající se role jednotlivých odborných subjektů při výstavbě FVE XY, ač toto doplnění zrušující rozsudek fakticky požadoval. Soudy se nedostatečně vypořádaly s tím, že pro realizaci FVE XY byl vytvořen autonomní tým odborníků samostatně vykonávající jednotlivé úkony a zajišťující vše potřebné. Aktivní role dovolatele spočívala v zajišťování podmínek pro práci realizačního týmu a dodavatelských subjektů, ve spolupráci s L. akcionáři společnosti A. E., pak financování projektu v koordinaci s investory a finančními institucemi. Soudy nezkoumaly jeho reálnou roli v projektu FVE XY a jeho skutečné možnosti posuzovat odborné, technické, procesní a legislativní otázky. Právě k posuzování takových otázek byl zřízen výše zmíněný tým odborníků. Dospěl-li soud k závěru, že v případě výstavby FVE XY či následného řízení o udělení licence došlo k pochybením, měl se zabývat rolí jednotlivých osob a podrobně zkoumat jak a proč ke konkrétním pochybením došlo. Obhajoba obviněného objasnění těchto skutečností navrhovala jak na závěr jednání nalézacího soudu, tak později u soudu odvolacího, ale její návrhy nebyly vyslyšeny a dokazování v tomto ohledu nebylo doplněno. To vše za situace, kdy protokoly z předcházejících hlavních líčení neobsahovaly podklady vyvracející jeho obhajobu. Nebylo tak možné plně objasnit skutkové okolnosti a objektivně posoudit skutečnou odpovědnost dovolatele za údajná pochybení při výstavbě FVE XY a získání licence pro tuto elektrárnu. Soudy nezkoumaly pochybení konkrétních osob sjednaných pro odborné činnosti spojené s výstavbou a administrativou pro získání licence, ale přičetly veškerou odpovědnost osobě, která se s ohledem na absenci relevantních znalostí v předmětné problematice nemohla orientovat (ostatně za to nebyla ani placena), a která si právě za tímto účelem najala odborníky. Uvedený postup je podle obviněného nesprávným právním posouzení skutku nebo jiným nesprávném hmotně právním posouzení ve smyslu §265b, odst. 2, písm. h) tr. ř., nesplňuje tak nároky na řádně provedené důkazní řízení, čímž zasahuje do práv obviněného na spravedlivý proces.
20. K otázce dokončenosti FVE XY ke dni udělení licence se soudy opíraly o svědectví osob mající své zájmy vyplývající z neúspěšně vedených civilních sporů, které se mohly prostřednictvím trestního řízení pomstít bývalému obchodnímu partnerovi (společnosti reprezentující EXCON a E.ON), čímž porušily právo dovolatele na spravedlivý proces. Soudy nižších stupňů však z těchto výpovědí vyvozují skutkové závěry extrémně odlišné od závěrů vyplývajících z ostatních provedených důkazů. Žádný důkaz totiž nesvědčí o tom, že vykonával činnosti, za které byl odsouzen, a ani se k tomu nechystal. Nepřímé důkazy jsou na úrovni spekulací, přičemž rozhodně netvoří jakýkoli logický, vnitřně provázaný systém.
21. Obviněný zdůraznil, že neexistuje žádný přímý důkaz o tom, že by se podílel při udělování licence na uvedení ERÚ v omyl, a že neexistuje žádný přímý důkaz, že ke dni vydání licence dne 3. 12. 2010, resp. udělení licence dne 5. 12. 2010, neměla FVE XY instalovaný ani onen nakonec využitý výkon 2,0 MWp. Uvedl, že již dne 24. 11. 2010 potvrdil ze zákona příslušný distributor E.ON Česká republika, v zápisu z jednání mezi zástupci E.ON a V. T., zmocněncem za F. P., že ve FVE XY je připraveno k připojení 4,4 MWp. Pokud tedy E.ON potvrdil připravenost připojení FVE XY na 4,4 MWp je prakticky jisté, že ani s ohledem na průběh výměny některých solárních panelů, nemohla být bezpečnost a provozuschopnost FVE XY nižší než oněch licencovaných 3,3 MWp. Tento zápis při svém rozhodování Vrchní soud Olomouci zcela pominul, což svědčí o jeho zcela selektivním výběru důkazů a porušení práva obviněného na spravedlivý proces. Soudy neobjasnily ani otázku připojení FVE XY k distribuční soustavě. Uvádí, že podmínky pro připojení byly splněny v roce 2010, došlo k osazení elektroměru, měřené dodávce do sítě, měřené dodávce elektřiny do sítě, zkouškám ochran, regulace funkčnosti dispečerského řízení a dalších parametrů v rámci kontroly výrobny a provedení prvního paralelního připojení ze strany E.ON Distribuce. Soudy však přesto převzaly tvrzení obžaloby, že výrobna FVE nebyla provozuschopná a bezpečná a že v omezeném rozsahu 2 MWp nemohla dodávat elektřinu do sítě. Tato argumentace je zjevně nesprávná a účelová, nerespektující očividné skutečnosti a důkazy jako jsou např. smluvní dokumentace uzavřená s E.ON z roku 2010, následně upřesněná a znova uzavřená z popudu E.ON v roce 2012. Soudy obou stupňů v této souvislosti vůbec neposuzovaly, v jakém rozsahu byla FVE XY v roce 2010 uvedena do provozu a ignorovaly i výsledky kontroly ze strany Státní energetické inspekce v roce 2015, která soulad se zákony potvrdila. Při posuzování obou podmínek, které vyplývají z cenového rozhodnutí č. 4/2009 (tj. platná licence a první paralelní připojení), by musely zjistit, že výrobna byla uvedena do provozu v rozsahu 2,0 MWp. Tato skutečnost se měla promítnout do závěru, že FVE XY čerpala podporu za dodanou elektřinu z výrobny o tomto výkonu podle uvedeného cenového rozhodnutí oprávněně. Skutkový závěr, na jehož základě obviněný odsouzen, proto nemá a ani nemůže mít oporu v provedených důkazech.
22. Obviněný dále namítl, že nebyla prokázána tvrzení soudů ohledně nesplnění podmínek k řádnému Povolení k předčasnému užívání stavby. Názor soudu je s ohledem na absentující konkrétní informace a odborný podklad nepřezkoumatelný.
23. Rovněž brojil proti závěru soudů, že revizní zprávy byly nepravdivé, kdy tento závěr nebyl přesvědčivě natož jednoznačně odborně prokázán. Závěr soudu, že revidované zařízení musí být plně osazeno fotovoltaickými panely, považuje obviněný za zcela zcestný a překonaný, kdy tato otázka byla jednak podrobně řešena v rámci řízení Obnovy licence FVE XY v letech 2013 až 2018, kdy byl pro tyto účely vyhotoven znalecký posudek Vysoké školy báňské v Ostravě, který konstatuje, že pro vyhotovení řádné revizní zprávy na FVE není třeba, aby byly nainstalovány veškeré fotovoltaické panely. Na základě tohoto znaleckého posudku ERÚ opustil pojem „nepravdivá revizní zpráva“ a uznal revizní zprávy obviněného G. i předčasné užívání FVE XY. Uznáním zmiňovaných revizních zpráv tak došlo k akceptaci způsobu provedení revize T. G., kdy k závěru, že FVE splňovala požadavky na provozuschopnost a bezpečnost, nebylo nutné osazení všech fotovoltaických panelů na elektrickou instalaci. Krajský soud v Brně však rozhodnutí ERÚ z roku 2018 při svém rozhodování v roce 2020 fakticky ignoroval a Vrchní soud v Olomouci se zaměřil jen na méně podstatnou část odůvodnění rozhodnutí ERÚ z roku 2018 a dovodil z něj selektivně, že licence byla FVE XY ponechána jen díky zprošťujícímu rozhodnutí Krajského soudu v Brně. Zpochybnění revizních zpráv bez řádného odůvodnění či relevantní opory v zákonech, vyhláškách, technických normách, či revizních zprávách pro FVE XY je další z řady pochybení a nezákonných závěrů, kterých se soudy dopustily. Zejména odvolací soud se tak nechtěl oprostit od konstrukce vyfabulované obžaloby rigidně setrvávající na dávno překonaných mýtech a dogmatech ohledně FVE, a aby nemusel svůj názor měnit, odmítá účelově jakékoliv relevantní důkazy a objektivně pravdivá vysvětlení, což logicky ústí v namítaná procesní pochybení.
24. Obviněný dále brojil proti závěru soudů obou stupňů o způsobení škody a její výši. Společnosti ze skupiny E.ON jako domnělé poškozené výslovně prohlásily, že jim žádná škoda nevznikla. Soudy nevzaly v potaz, že ze strany FVE XY nebyla nikdy dodávána elektřina nad rámec schváleného výkonu 2 MW. FVE XY byla ve smyslu cenového rozhodnutí ERÚ č. 4/2009 uvedena do provozu dne 30. 12. 2010, a to o výkonu 2 MW, přičemž o provozuschopnosti a bezpečnosti FVE XY, dle platných zákonů, o tomto, společností E.ON dne 30. 12. 2010 schváleném a řádně ověřeném výkonu, nemají a nikdy neměly pochyby ani orgány činné v trestním řízení. Přesto byl obviněný odsouzen i za dokonaný trestný čin za způsobení škody společnostem ze skupiny E.ON.
25. Dále se obviněný vymezil proti metodě výpočtu škody. Zvolená metodika, která vycházela z prostého aritmetického výpočtu rozdílu mezi výší dotací v roce 2010 a 2011, je možná toliko pro případ pokusu trestného činu podvodu, neboť v rámci licencovaného výkonu 3,3 MWp FVE XY nikdy nebyla díky rozhodnutí zástupců společnosti E.ON uvedena do provozu a nikdy v tomto rozsahu elektřinu do distribuční sítě nedodávala, což je zásadní distinkce od všech ostatních judikovaných kauz FVE, což však soudy nižších stupňů nevzaly v potaz. Obžaloba nadto nepředložila znalecký posudek, který by potvrdil výši obžalobou tvrzené škody. Naproti tomu obhajoba společnosti F. P. doložila znalecký posudek renomovaného znaleckého ústavu Apelen Evaluation, který konstatoval, že žádná škoda společnostem ze skupiny E.ON nevznikla, přičemž tvrzená majetkové újma je ve skutečnosti příjmem, resp. ziskem státu. Tento znalecký posudek, ač byl k dispozici, však není v odůvodnění rozsudku Vrchního soudu v Olomouci vůbec zmíněn. I když se jednalo o znalecký posudek předložený obhájcem F. P., stále se jednalo o posudek předložený ve stejné trestní věci, jímž se byl soud povinen zabývat. Vrchní soud v Olomouci dokonce vědom si absence řádných a použitelných důkazů o vzniku škody, odkázal společnosti ze skupiny E.ON do civilního řízení, a to přestože prohlásily, že jim žádná škoda nevznikla. Obviněný je přesvědčen, že soudy zasáhly do jeho práva na spravedlivý proces, neboť se vůbec nevypořádaly s tím, jaká škoda vznikla, komu vznikla, zda vůbec existuje někdo poškozený, přičemž však podle výše škody rozhodly o trestní sazbě pro obviněného.
26. Obviněný rovněž namítl, že průběh samotného důkazního řízení negativně ovlivnilo upření ústavního práva účastnit se na soudním jednáním společnostem B. L. & F. a společnosti F. P., což nejenže vyústilo ve zrušení rozsudku odvolacím soudem ve vztahu k těmto společnostem, ale negativně ovlivnilo i soudní řízení v případě dovolatele, neboť se nemohly vyjadřovat k důkazům týkajícím se jeho osoby, čímž mu bylo upřeno právo na spravedlivý proces a některé důkazy nemohly být posouzeny společně obviněným a právnickými osobami. Jedná se o vadu nezhojitelnou, pro kterou by se mělo vůči všem již odsouzeným řízení znovu opakovat a probíhat současně s F. P. a B. L. & F.
27. Obviněný má za to, že nižší soudy ignorovaly zavedenou judikaturu Nejvyššího a Ústavního soudu, došlo zde k deformaci důkazů (k čemuž poukazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 398/97), flagrantnímu porušení práva na spravedlivý proces, presumpce neviny a zásady in dubio pro reo . V případě škody a její aplikace pro trestní sazbu pak principu in dubio mitius ve spojení s principem in dubio pro libertate, kdy by se výše trestní sazby měly stanovit s ohledem na to, aby trest co nejvíce šetřil základní práva a svobody občanů. Vrchní soud v Olomouci ignoroval, že Česká republika je druhá nejhorší v počtu vězňů na 100.000 obyvatel, i to, že se obviněný staral sám o svoji 9 letou dceru a sám trpí značnými zdravotními potížemi. Obviněný má za to, že se napadená rozhodnutí vymykají z mezí ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. a jsou zcela v rozporu se zásadou in dubio pro reo a principem presumpce neviny. Soudy i orgány činné v trestním řízení shromážděné důkazy v jeho prospěch nepoužily a selektivně vybraly pouze důkazy v jeho neprospěch.
28. Dále obviněný namítl, že jeho jednání jakožto člena statutárního orgánu bylo posouzeno retrospektivě přístupem „generál po bitvě“. Člen statutárního orgánu při svém rozhodování není a nemůže být neomylný, což je nutné vzít v úvahu při posuzování, zda jednal s péčí řádného hospodáře, jak říká mimo jiné rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 7. 2018, sp. zn. 29 Cdo 3770/2016.
29. Obviněný dále poukázal na princip ultima ratio a zdůraznil, že není účelem trestního práva jeho zneužívání za účelem řešení osobních sporů, jako se to nepřehlédnutelně jeví v tomto případě. Lze dokonce konstatovat, že zneužívání trestního práva k řešení osobních sporů se v poslední době stalo nešvarem, který nepřijatelně oslabuje základní funkce trestního práva a přispívá k nízkému právnímu vědomí občanů.
30. Rovněž brojil proti uloženému trestu odnětí svobody, který označil za nepřiměřený a nevhodný s ohledem na to, že nebyl nikdy trestán a v době svého zadržení žil řádným životem. V souladu se zásadou in dubio pro libertate mu tak v žádném případě neměl být uložen nepodmíněný trest odnětí svobody.
31. Na základě výše uvedených námitek obviněný navrhl, aby dovolací soud napadené rozhodnutí odvolacího soudu i rozsudek soudu prvního stupně ve výroku týkajícím se jeho osoby zrušil a sám rozhodl ve smyslu ustanovení §265m odst. 1 tr. ř. svým rozsudkem tak, že se dovolatel zprošťuje obžaloby v plném jejím rozsahu.
32. Závěrem svého dovolání požádal, aby předseda senátu Nejvyššího soudu podle §265o odst. 1 tr. ř. odložil nebo přerušil výkon trestu odnětí svobody a výrok o náhradě škody do doby rozhodnutí o dovolání, kdy tento požadavek je odůvodněn textem podaného odvolání a tím, že o jeho nezletilou dceru AAAAA (pseudonym) s ohledem na překvapivý rozsudek a náhlý nástup do vězení není náležitě postaráno, neboť je v jeho péči. Její matka je v dlouhodobé péči Psychiatrické nemocnice XY, resp. psychiatrické léčebny KROK XY a nemůže péči o nezletilou zajistit. Další důvod pro tento postup pak spatřuje v tom, že bude probíhat trestní řízení ohledně společnosti F. P., které byl upřen nárok na spravedlivý proces, když nebyla de iure přizvána k jeho procesu, kdy jeho informace jako statutára společnosti F. P. jsou nenahraditelně důležité pro její obhajobu a jeho pobyt ve vězení by ještě umocnil porušení práva na spravedlivý proces společnosti F. P.
33. Svůj požadavek na postup podle §265o odst. 1 tr. ř. pak obviněný zopakoval v podání ze dne 12. 5. 2022, kdy shodně jako v textu podaného dovolání uvedl, že oba podněty k odkladu vykonatelnosti jsou odůvodněny obsahem podaného dovolání, jeho osobními poměry a časově blížícím se trestním stíháním společnosti F. P.
34. K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) v rámci vyjádření doručeném Nejvyššímu soudu dne 19. 4. 2022, sp. zn. 2 NZO 4/2022.
35. Poté, co zopakoval dosavadní průběh řízení a námitky obviněného z podstatné části subsumované pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., uvedl, že tyto nejsou v posuzované věci relevantní. Svými námitkami kolem okolností výstavby FVE XY a licenčního řízení k provozování FVE se obviněný snaží prosadit modifikovaný obsah provedeného dokazování a rozporovat stabilizovaná skutková zjištění vyvozená Krajským soudem v Brně, resp. Vrchním soudem v Olomouci. Ani zmíněný dovolací důvod neumožňuje vést polemiku procesních stran s konkrétními provedenými důkazy a jejich hodnocením soudy, ale cílí na nápravu nejtěžších procesních vad při zjišťování skutkového stavu, popřípadě zcela zjevných logických deficitů při hodnocení provedených důkazů, které nejsou v posuzovaném věci shledávány. Soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy v souladu s jejich obsahem, a nedopustily se žádné deformace důkazů, ani jinak nevybočily z mezí volného hodnocení důkazů a své hodnotící závěry jasně a logicky vysvětlily. Dostály přitom požadavkům vyplývajícím z §125 odst. 1 tr. ř. kladeným na odůvodnění rozhodnutí. Rozpor představ obviněného se způsobem hodnocení provedených důkazů není dovolacím důvodem a sám o sobě závěr o porušení zásad spravedlivého procesu a nutnost zásahu Nejvyššího soudu neopodstatňuje. Rovněž se nejedná o případ extrémního nesouladu opravňující Nejvyšší soud k zásahu do skutkových zjištění soudů nižších stupňů. Státní zástupce přitom zdůraznil, že na tento extrémní nesoulad nelze usuzovat pouze proto, že z předložených verzí skutkového děje se soudy přiklonily k verzi uvedené obžalobou.
36. Ve vztahu k obviněným vznesené námitce in dubio pro reo po její stručné charakteristice státní zástupce zdůraznil procesní charakter této námitky s tím, že by k jejímu porušení mohlo dojít pouze tehdy, pokud by důkazní situace skutečně vyzněla tak, že by nebylo možno se důvodně přiklonit ani k jedné z více v úvahu připadajících skutkových variant a soudy by zvolily variantu pro obviněného méně příznivou, což však není nyní posuzovaný případ.
37. Zároveň státní zástupce podotkl, že argumentace obviněného obsažená v dovolání je opakováním jeho obhajoby z předcházejících fází trestního řízení. Odkázal na závěry vyjádřené především v odst. 23 až 42 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu.
38. K námitce obviněného, že odvolací soud zrušil zprošťující rozsudek nalézacího soudu, který následně vydal rozsudek odsuzující, státní zástupce uvedl, že původní rozhodnutí nalézacího soudu bylo napadeno odvoláním státního zástupce Vrchního státního zastupitelství v Olomouci, neboť v něm byl identifikován nesprávný právní názor v rozporu s judikaturou Nejvyššího soudu i rozhodovací praxí ve věcech FVE elektráren, jakož i nesprávné hodnocení provedených důkazů a z nich vyvozených skutkových zjištění. Nelze tvrdit, že by nalézací soud po zrušujícím rozsudku odvolacího soudu toliko převzal názory obsažené v tomto rozhodnutí, stejně jako nelze mít za to, že by Vrchní soud v Olomouci zrušením napadeného rozsudku a vrácení věci nalézacímu soudu překročil své zákonné oprávnění. Odvolací soud uložil nalézacímu soudu, aby se vypořádal s obsahy jednotlivých důkazů, argumenty státního zástupce a důkazy hodnotil v kontextu s dalšími provedenými důkazy tak, aby byl správně zjištěn skutkový stav ke dni vypracování výchozích revizních zpráv, podepsání předávacích protokolů, vydání rozhodnutí k prodloužení užívání stavby a povolení k předčasnému užívání pro stavbu FVE. Rozhodně tak nezavázal soud nalézací k tomu, jak má přistoupit k hodnocení jednotlivých důkazů nebo skupiny důkazů.
39. Dále státní zástupce uvedl, že námitky obviněného převážně neodpovídají požadavku na hmotněprávní povahu námitek uplatněných v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. neboť byly založeny především na procesním základě při nerespektování §2 odst. 5 a 6 tr. ř. Teprve prostřednictvím nich hodlal obviněný zpochybňovat důvodnost právního posouzení skutku jako zločinu podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, kdy takovéto námitky se neodlišují od klasických námitek v řádném opravném prostředku.
40. K námitce obviněného týkající se neužití principu ultima ratio státní zástupce uvedl, že se jedná o námitku neopodstatněnou, a zdůraznil, že tento princip nelze uplatnit tak široce, aby to prakticky vedlo k negaci použití prostředků trestního práva jako nástroje k ochraně chráněných hodnot. Obviněný svým jednáním naplnil kvalifikovanou podstatu trestného činu podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku a způsobil škodu velkého rozsahu, již proto nemohlo dojít k porušení principu ultima ratio. Trestnost podvodu je vymezena kvantitavním znakem v podobě škody, a v daném případě nelze mít za to, že by se jednalo o hraniční případ atakující spodní hranici společenské škodlivosti činu u nejlehčích běžně se vyskytujících podvodů. Uplatnění prostředků trestního práva zároveň rozhodně není vázáno na předcházející neúspěšné použití mimotrestních prostředků cílených k odstranění protiprávního stavu.
41. K námitkám obviněného směřujícím proti uloženému nepodmíněnému trestu odnětí svobody státní zástupce poukázal na to, že dovolání není určeno ke korekci uložených trestů z hlediska jejich přiměřenosti, ale pouze k nápravě nejzávažnějších pochybení, nadto by bylo možné takovou námitku důvodně uplatnit s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. i) tr. ř., pokud byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. To však není nyní posuzovaný případ, neboť obviněnému byl uložen trest odnětí svobody v trvání 5 let a 6 měsíců, tedy přípustný druh trestu v rámci příslušné zákonné trestní sazby §209 odst. 5 tr. zákoníku, u které činí horní hranice až deset let. O zásahu do trestu by šlo podle státního zástupce uvažovat toliko v případě závažných ústavněprávních nedostatků uloženého trestu, kdy příkladem zmiňuje trest extrémně přísný, exemplární, zjevně nepřiměřený a nespravedlivý. Žádnou takovou situaci však nejde v případě obviněného shledat. Vrchní soud se řádně zabýval individualizací tresu obviněného a vysvětlil, jakými úvahami se řídil a které skutečnosti zohlednil, k čemuž odkázal na body 47. až 52. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu. Obviněnému byl uložen trest na samé spodní hranici trestní sazby podle §209 odst. 5 tr. zákoníku, kdy nebyl dán prostor pro aplikování mimořádného moderačního ustanovení §58 tr. zákoníku.
42. Vzhledem k výše uvedeným závěrům státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného D. E. odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné. Současně podle §265r odst. 1 písm. a), c) tr. ř. vyslovil souhlas s tím, aby Nejvyšší soud své rozhodnutí učinil v neveřejném zasedání učinil.
43. K vyjádření státního zástupce zaslal obviněný prostřednictvím svého obhájce dne 4. 5. 2022 repliku, v níž uvedl, že se státní zástupce nezabýval podstatnou částí jeho dovolání, kdy se zejména nevyjádřil k důležité námitce porušení principu dvojinstančního rozhodování, čímž de facto potvrdil správnost názoru obhajoby v této části dovolání. Podobně se pak státní zástupce podle obviněného nevyjádřil k otázkám tehdejšího znění energetického zákona, souvisících vyhlášek, správního řádu, stavebního zákona i judikatury platné k datu získání licence či k celé pasáži dovolání ohledně předávacího protokolu, revizní zprávy nebo argumentace, že je celé odsuzující rozhodnutí založeno na nepřesvědčivých nepřímých důkazech. Rovněž se nevyjádřil k otázce dokončenosti FVE XY, k tomu, co byl rozhodný doklad pro prokázání majetkového a užívacího vztahu k FVE XY, k odbornému týmu obviněného, k zamítnutí provedení výslechu svědků, k otázce výše škody, k opakovanému potvrzení provozuschopnosti a bezpečnosti FVE XY ze strany ERÚ nebo upření ústavního práva společnostem F. P. a B. L. & F. K vyjádření státního zástupce k hodnocení důkazů obviněný uvedl, že jeho argumentace byla vyvrácena v bode 14. podaného dovolání, kdy za extrémní nesoulad musí být považován závěr, že dal obviněný pokyn, aby byl nepravdivý předávací protokol předán na ERÚ s úmyslem uvést ERÚ v omyl, neboť takový závěr nevyplývá z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, stejně jako závěr o dokonaném trestném činu, neboť FVE XY byla uvedena do provozu o výkonu 2 MW ke dni prvního paralelního připojení, kdy o tomto výkonu nikdo nepochyboval. Navíc bylo řádně vydáno povolení k dočasnému užívání stavby, činnosti ohledně FVE za něj zabezpečovali najatí odborníci a nebyl tak důvod, aby se obviněný domníval, že FVE XY není způsobilá k provozu a získání licence. K námitce in dubio pro reo, resp. k vyjádření státního zástupce k ní uvedl, že je patrné, že si státní zástupce protiřečí, odkazuje-li na přiléhavé názory odvolacího soudu, kdy tímto přiznává porušení dvojinstančnosti soudního rozhodování. Závěr vrchního soudu stran metodiky při stanovení výše škody je v rozporu s faktickým stavem, kdy není možno uvažovat o dokonaném zločinu podvodu, může se jednat toliko o pokus trestného činu, dále je v rozporu s posudky předloženými obviněným na jedné straně a důkazní nouzí obžaloby na druhé straně. Dále je na místě odmítnout myšlenkovou zkratku odvolacího soudu, že předávací protokol byl podepsán za účelem podvodu v licenčním řízení. V těchto případech soudy porušily zásadu in dubio pro reo . K vyjádření státního zástupce k tvrzenému porušení zásady subsidiarity trestní represe obviněný uvedl, že závěr o výši škody je v rozporu se zásadou in dubio pro reo , kdy se jednalo o čin atakující spodní hranici společenské škodlivosti činu, neboť domnělý trestný čin nebyl dokonán a škoda nevznikla a zřejmě ani vzniknout nemohla. Zároveň s tím poukazuje na řešení podobných případů v jiných zemí Evropské unie a Velké Británii, kde takové jednání nebylo kriminalizováno. Poukazuje na to, že jeho odpovědnost mohla být za uvedené jednání vyvozena na podkladě správního deliktu podle §11 odst. 1 písm. e) energetického zákona. Obviněný se zároveň vymezil i vůči argumentaci státního zástupce k uloženému trestu, kdy uvedl, že sám státní zástupce připouští zásah Nejvyššího soudu v případě ústavněprávních nedostatků, čímž sám popírá svoji argumentaci.
III.
44. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
45. Dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 19. 10. 2021, sp. zn. 2 To 72/2021, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. ř. per analogiam, neboť soud druhého stupně z podnětu odvolání státního zástupce zrušil rozsudek soudu prvního stupně ve vztahu k obviněnému pouze ve výroku o uloženém trestu, čímž vytvořil obdobnou procesní situaci, jako by odvolání do výroku o vině zamítl. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. c) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
46. Úvodem posouzení důvodnosti námitek vznesených obviněným v podaném mimořádném opravném prostředku Nejvyšší soud předesílá, že námitky vznesené obviněným D. E. směřují proti stejnému prvostupňovému rozhodnutí jako námitky vznesené spoluobviněnými T. G. a M. K. a obsahově se s námitkami vznesenými těmito spoluobviněnými významně překrývají. S těmito námitkami se již Nejvyšší soud vypořádal v usnesení ze dne 28. 7. 2022, sp. zn. 3 Tdo 346/2022.
47. Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným D. E. vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř.
48. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, jestliže rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy.
49. Uvedený dovolací důvod byl do ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. zařazen novelou trestního řádu č. 220/2021 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 1. 2022, vycházeje z dosavadní soudní praxe, která rozšířila dovolací důvod podle písm. g) ve znění do 31. 12. 2021 (jenž byl následně bez obsahových změn zařazen pod písm. h/) i na případy, kdy soudy pochybily naprosto markantním a křiklavým způsobem narážejícím na limity práv spojených se spravedlivým procesem, jež jsou chráněny právními předpisy nejvyšší právní síly. K takovému porušení dochází podle soudní praxe i prostřednictvím nesprávné aplikace práva procesního, konkrétně nesprávnou realizací důkazního řízení, přičemž dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. rozlišuje tři základní situace – opomenutý důkaz, nepřípustný důkaz, skutková zjištění nemají návaznost na provedené dokazování (viz nález Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04). Jedná se tedy o situace, kdy se nesprávná realizace důkazního řízení dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05, nález Ústavního soudu ze dne 23. 3. 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04). Je však třeba mít na paměti, že právo na spravedlivý proces není možno vykládat tak, že obviněnému garantuje úspěch v řízení či zaručuje právo na rozhodnutí, jež odpovídá jeho představám (srov. nález Ústavního soudu ze dne 4. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 681/04). Uvedeným základním právem je "pouze" zajišťováno právo na spravedlivé soudní řízení, v němž se uplatní všechny zásady soudního rozhodování podle zákona a v souladu s ústavními principy . Pokud by však námitky obviněného dotýkající se některé z těchto tří situací byly důvodné, umožňovaly by Nejvyššímu soudu na podkladě uplatněného dovolacího důvodu průlom do skutkových zjištění soudu prvního, potažmo druhého stupně.
50. Námitku procesní nepoužitelnosti důkazu obviněný nevznesl. Namítl však, že nebyly provedeny jím navrhované a pro řízení podstatné důkazy, kdy zmínil výslech zmocněnců společnosti F. P., kteří mohli mít přístup k předávacímu protokolu ze dne 12. 11. 2010 a opakovaný výslech některých svědků, aniž by blíže specifikoval kterých, znaleckého posudku znaleckého ústavu Apelen Evaluation k otázce výše způsobené škody, kdy se jedná o námitky v obecné rovině podřaditelné pod námitku tzv. opomenutých důkazů. Nejvyšší soud považuje za vhodné uvést, že tuto námitku uplatnil obviněný způsobem na samé hranici přezkoumatelnosti, neboť jasně neformuloval, jaké důkazní návrhy byly konkrétně opomenuty. Provedení důkazu znaleckým posudkem znaleckého ústavu Apelen Evaluation navrhla zúčastněná osoba F. P., nikoliv obviněný.
51. Obecně lze uvést, že tzv. opomenuté důkazy jsou takové, o nichž v řízení nebylo soudem rozhodnuto, případně jimiž se soud podle zásady volného hodnocení důkazů nezabýval. Uvedený postup by téměř vždy založil nejenom nepřezkoumatelnost vydaného rozhodnutí, ale současně též jeho protiústavnost, neboť podle Ústavního soudu je třeba zásadu spravedlivého procesu vyplývající z čl. 36 Listiny základních práv a svobod vykládat tak, že v řízení před obecným soudem musí být dána jeho účastníkovi mimo jiné i možnost navrhnout důkazy, jejichž provedení pro prokázání svých tvrzení pokládá za potřebné. Tomuto procesnímu právu účastníka pak odpovídá povinnost soudu nejen o navržených důkazech rozhodnout, ale také – pokud návrhu na jejich provedení nevyhoví – ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Jestliže tak obecný soud neučiní, zatíží své rozhodnutí nejen vadami spočívajícími v porušení obecných procesních předpisů, ale současně postupuje v rozporu se zásadami vyjádřenými v hlavě páté Listiny a v důsledku toho i s čl. 95 odst. 1 Ústavy České republiky (k tomu nálezy Ústavního soudu uveřejněné ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu ve věcech III. ÚS 51/96-svazek 8, nález č. 57, sp. zn. II. ÚS 402/05, číslo judikátu 2/2006 nebo sp. zn. IV. ÚS 802/02 číslo judikátu 58/2004). Ačkoliv soud není povinen provést všechny navržené důkazy (k tomu nález Ústavního soudu ve věci sp. zn. III. ÚS 150/93), z hlediska práva na spravedlivý proces musí jeho rozhodnutí i v tomto směru respektovat klíčový požadavek na náležité odůvodnění ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. nebo §134 odst. 2 tr. ř. (k tomu např. usnesení Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1285/08).
52. Z obsahu spisového materiálu se podává, že v závěru hlavního líčení dne 30. 6. 2020, tj. posledním hlavním líčení před vydáním rozsudku, nebyly obviněným ani jeho obhájcem činěny k výslovnému dotazu soudu žádné další důkazní návrhy. Nalézací soud se vyjádřil k důkazním návrhům, o kterých rozhodl negativně v předcházejících hlavních líčeních. Ve vztahu k obviněnému se jednalo o návrh na opětovný výslech P. L. Tento byl vyslechnut v procesním postavení svědka již v hlavním líčení dne 30. 8. 2016 a obviněný podle názoru nalézacího soudu nezdůvodnil, jaké nové skutečnosti by opakováním jeho výslechu mohly být zjištěny. Své úvahy o úplnosti dokazování, resp. eventuální potřebě provádění dalších důkazů nalézací soud shrnul v bodě 80. odůvodnění svého rozsudku konstatováním, že „ relevantní důkazy k posouzení míry dokončenosti, resp. nedokončenosti FVE XY v závěru roku 2010 byly opatřeny a u hlavního líčení provedeny v naprosto vyčerpávajícím a dostatečném rozsahu, což vyplývá z odůvodnění tohoto rozsudku, v němž jsou jednotlivé listiny rozebrány, včetně závěru nalézacího soudu .“ Ve veřejném zasedání odvolacího soudu dne 19. 10. 2021 obhájce obviněného navrhl vyslechnout jako svědky I. N., P. L. a I. P. Současně vyjádřil přesvědčení, že pokud by měla být věc vrácena nalézacímu soudu, měli by být vyslechnuti svědci J. B., M. H. a V. T. O důkazních návrzích obviněného jakož i zúčastněných osob odvolací soud rozhodl tak, že předmětné návrhy na doplnění dokazování zamítl (protokol o veřejném zasedání ze dne 19. 10. 2021, č. l. 5811-5818 spisu, bod 44. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Dlužno podotknout, že zmínění jmen osob, které by bylo možné eventuálně vyslechnout, rozhodně nelze považovat za plnohodnotný důkazní návrh. V bodě 45. odvolací soud uvedl, že důkazní návrhy předložené obviněným či zúčastněnou osobou F. P. byly vyhodnoceny jako nadbytečné. Obviněný se domáhal toliko odlišného hodnocení důkazů, což odvolací soud správně nepovažoval za dostatečný důvod pro opětovné provedení navrhovaných důkazů a postup ve smyslu §263 odst. 7 tr. ř. Navržené výslechy svědků B., L., T. či D. byly shledány jako nepotřebné, neboť tito svědci byly podrobně vyslechnuti v hlavním líčení či v přípravném řízení a výslechy těchto svědků byly přečteny v hlavním líčení. Výslech nově navržených svědků P. a N., kteří se měli vyjádřit k obecnému postupu ERÚ při udělování licencí, rozdílné metodice k určování vzniku škody a způsobu jejího stanovení, odvolací soud považoval za nadbytečný, neboť „ se měl vztahovat ke skutečnostem, které již byly v řízení jinými důkazy ověřeny “. Výslech svědka H. pak zamítl, neboť dospěl k názoru, že „ nemá žádnou souvislost s podstatou jednání kladeného obžalovanému za vinu, tj. s podpisem obsahově nepravdivého předávacího protokolu, když se jedná o osobu, která na základě plné moci doložila požadované listiny do správního spisu. “ Pokud jde o znalecký posudek či odborná vyjádření, které byly předloženy v průběhu odvolacího řízení ze strany F. P., nalézací soud dospěl k závěru, že „ se obsahově vztahují k dalšímu řízení ohledně eventuálního rozhodnutí o ochranném opatření a nejsou pro rozhodnutí o podaných odvoláních potřebné “ (srov. bod 45. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Nejvyšší soud tedy shrnuje, že všemi důkazními návrhy se jak nalézací, tak odvolací soud adekvátně zabývaly, rozhodly o nich procesně korektním způsobem a svůj postup náležitě odůvodnily, čímž dostály svým povinnostem daných jim judikaturou a trestním řádem. Námitce obviněného stran tzv. opomenutých důkazů tedy Nejvyšší soud nepřisvědčil.
53. Obviněný v podaném dovolání brojil proti učiněným skutkovým zjištěním, kdy uvedl, že z provedených důkazů nevyplývají skutková zjištění učiněná soudy nižších stupňů, že soudy vycházely ze svědectví osob ze společností EXCON a E.ON, který měly své zájmy vyplývající z neúspěšně vedených civilních sporů. Skutkové závěry vyvozené soudy z výpovědí takových svědků považuje za extrémně odlišné oproti těm, které vyplynuly z ostatních důkazů. Případy extrémního rozporu spatřuje v závěru o dokonaném trestném činu, resp. závěru o provozuschopnosti a bezpečnosti FVE XY o výkonu 2 MW či závěru o tom, že obviněný dal pokyn k předložení nepravdivého předávacího protokolu s úmyslem uvést ERÚ v omyl. Případ tzv. extrémního nesouladu (eventuálně extrémního rozporu), by byl dán pouze tehdy, pokud by v oblasti dokazování, resp. hodnocení důkazů soudy pochybily naprosto markantním a křiklavým způsobem narážejícím na limity práv spojených se spravedlivým procesem, jež jsou chráněny právními předpisy nejvyšší právní síly. Jinými slovy tehdy, prokáže-li se existence tzv. extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé . Takový rozpor spočívá zejména v tom, že skutková zjištění soudů nemají vůbec žádnou vazbu na obsah důkazů, jestliže skutková zjištění soudů nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem toho, co je obsahem důkazů, na jejichž podkladě byla tato zjištění učiněna , apod. Nepostačuje ovšem pouhé tvrzení této skutečnosti. Existence extrémního rozporu musí být vždy prokázána a to ve vztahu k takovým skutkovým okolnostem, které jsou rozhodující pro naplnění zvoleného trestného činu. Zároveň je nutné akcentovat, že §2 odst. 5 tr. ř. ani §2 odst. 6 tr. ř. nestanoví a ani v minulosti nestanovil žádná pravidla jak pro míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, tak pro relativní váhu určitých druhů či typů důkazů. Z hlediska práva na spravedlivý proces je (a však i byl) klíčový požadavek náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. a §134 odst. 2 tr. ř. (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 1. 2009, sp. zn. 3 Tdo 55/2009).
54. Nejvyšší soud existenci tzv. extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními Krajského soudu v Brně, která se stala podkladem napadeného rozsudku Vrchního soudu v Olomouci na straně jedné, a provedenými důkazy na straně druhé neshledal. Skutková zjištění soudů mají zřejmou obsahovou návaznost na provedené důkazy. Je třeba konstatovat, že po stránce obsahové byly důkazy soudem nalézacím hodnoceny dostačujícím způsobem právě v souladu s jinými objektivně zjištěnými okolnostmi a to nejen ve svém celku, ale v každém tvrzení, které z nich vyplývalo. Soudy se při svém hodnotícím postupu nedopustily žádné deformace důkazů, ani jiného vybočení z mezí volného hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. ř. Obviněný vznesenými námitkami toliko kritizuje hodnocení jednotlivých důkazů a kritizuje z nich vyplývající skutková zjištění, aniž by překročil hranice prosté polemiky, kdy se omezuje na obecná konstatování o motivaci jednotlivých svědků či konstatování, že „ skutkové závěry jsou extrémně odlišné od skutkových závěrů, které vyplynuly z ostatních provedených důkazů“ (bod 48. dovolání obviněného). Existenci extrémního rozporu však nelze dovozovat toliko z toho, že soud na základě provedeného dokazování dospěl k závěru, že obviněný se trestné činnosti dopustil. Jestliže soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy odlišně než obviněný, neznamená tato skutečnost automaticky porušení zásady volného hodnocení důkazů, zásady in dubio pro reo , případně dalších zásad spjatých se spravedlivým procesem (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1615/2014).
55. Je vhodné uvést, že nalézací soud rozhodoval na podkladě rozsáhlého dokazování, které shrnul v části C svého rozsudku (body 17. – 81.). Z provedených důkazů logicky bezvadným způsobem vyvodil příslušné skutkové závěry, které mezi sebou vzájemně korespondují a zároveň se vypořádal i s argumentací obviněných stran provedeného dokazování a jeho hodnocení (zejména bod 81. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Správnost a úplnost skutkových závěrů nalézacího soudu potvrdil ve vztahu k obviněnému i odvolací soud v bodě 18. odůvodnění svého rozsudku, kdy konstatoval, že skutkové závěry nalézacího soudu jsou založeny na dokazování opřeném o respekt k ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., přičemž odůvodnění odpovídá požadavkům §125 tr. ř, „ neboť je v něm podrobně vysvětleno, které skutečnosti stran základních skutkových zjištění vzal krajský soud za prokázané, o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se při hodnocení provedených důkazů řídil. Z odůvodnění je také patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou obžalovaného stran těchto základních zjištění. Obecně lze uzavřít, že dokazování v řízení před soudem I. stupně bylo provedeno v dostatečném rozsahu, umožňujícím krajskému soudu ve věci spolehlivě rozhodnout, a se skutkovými i právními závěry, ke kterým krajský soud dospěl, se odvolací soud ztotožnil. “ Jedinou výtku ve vztahu k provedenému dokazování, resp. z něj vyvozeným skutkovým závěrům odvolací soud spatřoval v absentujícím hodnocení důkazu rozhodnutím Rady ERÚ ze dne 20. 11. 2018, č. j. 12422-126/2010-ERU, o rozkladu, kdy ve stručnosti shrnul skutečnosti z tohoto rozhodnutí vyplývající se závěrem, že pro potřeby trestního řízení postrádají význam (srov. bod 30. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
56. V návaznosti na obsah dovolání obviněného Nejvyšší soud podotýká, že námitky podřazené pod dovolací důvody podle §265b odst. 1. písm. g) a h) tr. ř. se v praxi velmi často vzájemně doplňují a překrývají. Je tomu i v případě dovolatele, který sice v rámci svého obsáhlého dovolání nejprve deklaroval, že uplatňuje výše zmíněné dovolací důvody, nicméně konkrétní argumentaci, kterou směřoval proti závěrům soudů o naplnění objektivní a subjektivní stránky trestného činu kladeného mu za vinu, o zjištění a určení výše škody a rovněž i uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody, opřel do značné míry o zpochybnění procesu dokazování a z něj soudy vyvozené skutkové závěry.
57. V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce předmětného ustanovení přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03).
58. Nejvyšší soud tedy není v rámci tohoto dovolacího důvodu oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotněprávního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02).
59. Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci předmětného dovolacího důvodu jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví). Předpokladem existence dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je tedy nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotněprávní posouzení skutku nebo o hmotněprávní posouzení jiné skutkové okolnosti.
60. Nejvyšší soud dále s ohledem na argumentaci obviněného připomíná, že ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. nestanoví žádná pravidla, jak pro míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, tak stanovící relativní váhu určitých typů či druhů jednotlivých důkazů. Soud totiž v každé fázi řízení zvažuje, které důkazy je třeba provést, případně zda a nakolik se jeví být nezbytným dosavadní stav dokazování doplnit. S přihlédnutím k obsahu již provedených důkazů tedy usuzuje, nakolik se jeví např. návrhy stran na doplnění dokazování stěžejní a zda jsou tyto důvodné a které mají naopak z hlediska zjišťování skutkového stavu věci jen okrajový, nepodstatný význam. Shromážděné důkazy potom hodnotí podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností jednotlivě i v jejich souhrnu. Rozhodování o rozsahu dokazování tak spadá do jeho výlučné kompetence.
61. Ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., Nejvyšší soud připomíná, že citovanému dovolacímu důvodu neodpovídají námitky, v jejichž rámci obviněný D. E. namítal nesprávné hodnocení důkazů (zejména rozhodnutí Rady ERÚ ze dne 20. 11. 2018, č. j. 12422-126/2010-ERU, předávacího protokolu ze dne 12. 11. 2010, výzvy ERÚ k odstranění nedostatků podání ze dne 8. 11. 2020, stavebních deníků společností K., S. a E. smlouvy o dílo ze dne 10. 9. 2010 uzavřené mezi společnostmi H.-K. a společností F. P., výpovědí svědků reprezentujících společnosti E. a E.ON, zápisu z jednání mezi zástupci společností E.ON a F. P., blíže nespecifikované smluvní dokumentace mezi společnostmi F. P. a E.ON z roku 2010 a 2012 a znaleckého posudku znaleckého ústavu Apelen Evaluation předloženého obhájcem F. P.) a z něho se podávající nesprávně zjištěný skutkový stav věci (zejména stran počtu instalovaných panelů, resp. dokončenosti FVE XY v době uvedení do provozu v roce 2010, výše způsobené škody či předložení předmětných dokumentů ERÚ a mírou své participace na projektu výstavby FVE XY a licenčním řízení), kdy současně prosazuje vlastní hodnotící úvahy ve vztahu k provedeným důkazům (obecná námitka, že tvrzené skutečnosti z provedených důkazů nevyplývají, resp. že z provedených důkazů vyplývají jiná než soudy vyvozená skutková zjištění, konkrétně pak ta skutečnost, že výkon a bezpečnost elektrárny byla potvrzena zaměstnanci společnosti E.ON i následnými šetřeními ERÚ) a předkládá vlastní verzi skutkového stavu věci (kdy uvádí, že on sám se na výstavbě FVE XY ani na licenčním řízení přímo nepodílel a za tímto účelem sjednal odborníky).
62. Takto uplatněné námitky se ve skutečnosti týkají procesní stránky věci (provádění a hodnocení důkazů) a směřují (ve prospěch obviněného) k revizi skutkových zjištění, ze kterých odvolací soud při hmotněprávním posouzení skutku vycházel. To znamená, že výše uvedený dovolací důvod zčásti nezaložil na hmotněprávních - byť v dovolání formálně proklamovaných - důvodech, nýbrž na procesním základě (§2 odst. 5, odst. 6 tr. ř.) se domáhal přehodnocení soudem učiněných skutkových závěrů .
63. Jak je uvedeno výše, formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotněprávní posouzení skutku nebo o hmotněprávní posouzení jiné skutkové okolnosti. V rámci tohoto dovolacího důvodu tedy není možné ani polemizovat se skutkovými závěry soudu, např. namítat, že soud měl uvěřit jinému svědkovi, že některý důkaz je pro skutkové zjištění více důležitý, nebo že z provedených důkazů vyplývá jiný závěr, jak činí dovolatel. Jestliže pak obviněný namítal nesprávnost právního posouzení skutku a jiné nesprávné hmotně právní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozoval z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů a vadných skutkových zjištění, pak soudům nižších stupňů nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů §[265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f), g) a m)].
64. Je třeba upozornit i na to, že v rámci dovolání není v zásadě přípustné tvrdit stejné námitky, které dovolatel uplatnil již v odvolání a s nimiž se odvolací soud řádně vypořádal, jak činí dovolatel v projednávané věci.
65. V návaznosti na vznesenou námitku nerespektování zásady in dubio pro reo Nejvyšší soud konstatuje, že tuto námitku, která se týká primárně hodnocení důkazů a stabilizovaných skutkových zjištění uplatnil pouze skrze obecné konstatování, že byla tato zásada porušena bez bližší konkretizace, v čem spatřuje její porušení ve vazbě na konkrétní skutková zjištění učiněná v projednávané věci.
66. Nejvyšší soud připomíná, že tato zásada v pochybnostech ve prospěch obviněného , jakožto subprincip zásady presumpce neviny vyjádřené v §2 odst. 2 tr. ř., neznamená, že stojí-li proti sobě dvě odlišné výpovědi – obviněného a obžaloby, je třeba vždy rozhodnout ve prospěch obviněného , ale je zárukou pro obviněného, že v případě, že po provedení a zhodnocení veškerých dostupných důkazů nebude možné se jednoznačně přiklonit k jedné nebo druhé verzi skutkového děje, bude vždy rozhodnuto ve prospěch obviněného (nález Ústavního soudu ze dne 11. 11. 2002, sp. zn. IV. ÚS 154/02). K tomuto lze odkázat na bohatou judikaturu Nejvyššího i Ústavního soudu – např. usnesení Ústavního soudu ze dne 12. 7. 2012, sp. zn. III. ÚS 1806/09, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 12. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1533/2016, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 4. 2017, sp. zn. 11 Tdo 1504/2016, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 11 Tdo 291/2017). V projednávaném případě však taková situace nenastala. Odlišné hodnocení obžalobou a obhajobou bez dalšího porušení této zásady nezakládá (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 12. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1358/2015). Tato zásada přichází v úvahu za situace, kdy není možné žádným dokazováním odstranit pochybnosti o skutkové otázce podstatné pro rozhodnutí soudu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 2. 2017, sp. zn. 11 Tdo 1475/2016). Pouhé odlišné hodnocení obviněného tedy ani v případě, kdy by bylo konkretizováno vznesenými námitkami, nepostačuje pro závěr o pochybení soudů při hodnocení provedených důkazů (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 7. 2013, sp. zn. 3 Tdo 461/2013, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 8. 2014, sp. zn. 3 Tdo 892/2014, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 5. 2017, sp. zn. 3 Tdo 563/2017).
67. Nelze současně opomenout, že pravidlo „ in dubio pro reo “ vyplývá ze zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a §2 odst. 2 tr. ř. a má tedy vztah pouze ke zjištění skutkového stavu věci na základě provedeného dokazování, a to bez důvodných pochybností (§2 odst. 5 tr. ř.), kdy platí „v pochybnostech ve prospěch obviněného“. Je tudíž zjevné, že toto pravidlo má procesní charakter, týká se jen otázek skutkových a jako takové není způsobilé naplnit obviněným zvolený (avšak ani žádný jiný) dovolací důvod.
68. Obviněný namítl, že v jeho případě nebyla naplněna objektivní stránka zvlášť závažného zločinu podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, a to ve znaku uvedení jiného v omyl, kdy veškeré závěry o jeho vině jsou učiněné na základě nepřímých důkazů. Svou námitku z velké části vystavěl na kritice provedeného dokazování, kdy se jedná o neregulérní námitku nepodřaditelnou pod uplatněný dovolací důvod a nezakládající přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu. Přesto však Nejvyšší soud považuje za vhodné se k námitkám obviněného vyjádřit.
69. Zvlášť závažného zločinu podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl , využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu velkého rozsahu. Podle §23 tr. zákoníku byl-li trestný čin spáchán úmyslným společným jednáním dvou nebo více osob, odpovídá každá z nich, jako by trestný čin spáchala sama (spolupachatelé).
70. Objektem trestného činu je tu cizí majetek . Ochrana majetkových práv se poskytuje bez ohledu na druh a formu vlastnictví. Objektivní stránka trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku spočívá v tom, že pachatel jiného uvede v omyl, jeho omylu využije nebo mu zamlčí podstatné skutečnosti , v důsledku čehož tato osoba provede majetkovou dispozici a tím vznikne škoda na cizím majetku a dojde k obohacení pachatele nebo jiné osoby. Podvodné jednání, tj. uvedení v omyl nebo využití omylu, popř. zamlčení podstatných skutečností, může směřovat nejen vůči poškozenému, ale i vůči jiné osobě. Omyl je rozpor mezi představou a skutečností. O omyl půjde i tehdy, když podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat. Omyl se může týkat i skutečností, které teprve mají nastat, pachatel však musí o omylu jiného vědět již v době, kdy dochází k jeho obohacení. Uvedením v omyl je jednání, kterým pachatel předstírá okolnosti, které nejsou v souladu se skutečným stavem věci. Uvedení v omyl se může stát lstí, ale může jít i jen o pouhou nepravdivou informaci, zvláště když v běžném životě není zvykem si ověřovat pravdivost podávaných informací. V žádném případě se nevyžaduje nějaká zvláštní rafinovanost (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2049–2058).
71. K naplnění skutkové podstaty (objektivní stránky) zločinu podvodu podle §209 tr. zákoníku je rovněž nezbytná existence příčinné souvislosti mezi omylem určité osoby (resp. její neznalostí všech podstatných skutečností) a jí učiněnou dispozicí a dále příčinná souvislost mezi touto dispozicí na jedné straně a škodou na cizím majetku a obohacením pachatele nebo jiné osoby na straně druhé.
72. Z hlediska právního závěru o naplnění znaku objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku spočívajícího v „uvedení v omyl“ je podstatné, že ERÚ byly předloženy dokumenty osobou zplnomocněnou obviněným, které neodpovídaly skutečnému stavu věci. Jednalo se jednak o revizní zprávy zpracované spoluobviněným T. G., které byly vyhotoveny v průběhu listopadu 2010, a jednak o předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 podepsaný spoluobviněným M. K. jako místopředsedou představenstva společnosti H. K. a dovolatelem jako předsedou představenstva společnosti F. P. Z obsahu předávacího protokolu ze dne 12. 11. 2010 (č. l. 1296) se podává, že byl podepsán obviněným D. E. za objednatele – společnost F. P. a spoluobviněným M. K. za zhotovitele – společnost H. K. s odkazem na smlouvu o dílo sepsanou mezi těmito subjekty (č. l. 1374-1382, 2010, 2302). Předmětem předání byla podle protokolu konstrukce s upevněnými fotovoltaickými panely instalovaného výkonu 3,3 MW, kompletní rozvody NN technologie, střídače, rozvaděče (celkem pro 4,4 MW), rozvod VN včetně čtyř trafostanic a rozvodny VN (celkem pro 4,4 MW), kompletní vyvedení výkonu k místu napojení do distribuční sítě E.ON (stav ověřen při obhlídce staveniště v rámci řízení o předčasném užívání stavby u Stavebního úřadu XY dne 5. 11. 2010). V pasáži týkající se stavu dokončenosti předávaného díla je v tomto protokole uvedeno, že je předána podstatná část díla bez konečných terénních úprav umožňující bezpečný provoz FVE XY na úrovni 3,3 MW instalovaných FV panelů. V protokolech uvedené informace však nekorespondovaly se skutečností, neboť FVE nebyla osazena fotovoltaickými panely v protokolu deklarovaném rozsahu. Uvedené informace přitom osvědčovaly skutečnosti, jež byly pro získání licence nezbytné, neboť bez předloženého předávacího protokolu by licence nebyla vůbec vydána. Znak „uvedení v omyl“ by přitom byl naplněn, i kdyby byl ERÚ předložen byť jediný dokument, který by byl nepravdivý nebo který by byl vydán orgánem uvedeným v omyl, pokud k uvedení v omyl směřovala vůle jednajícího a pokud by bez tohoto dokumentu nebylo možné žádosti o vydání licence vyhovět.
73. Předmětný předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 konstatuje, že zhotovitel předává objednatelům zhotovené podstatné části díla, jak správně dovodil soud prvního stupně. Je evidentní, že protokol uvádí nepravdivé údaje, neboť FVE v rozsahu deklarovaném předávacím protokolem dokončena nebyla.
74. Rovněž tak nemůže obstát námitka obviněného, že mezi jeho jednáním a uvedením ERÚ v omyl není příčinná souvislost, neboť podpisem tohoto protokolu nemohl uvést ERÚ v omyl, když předávací protokol nebyl nutný ke splnění podmínek daných vyhláškou č. 426/2005 Sb.
75. O významu předávacího protokol v řízeních o uvedení licence již obsáhle a konstantně judikoval Nejvyšší soud, kdy jeho závěry byly shrnuty v rozhodnutí v související věci sp. zn. 3 Tdo 346/2022 spoluobviněných T. G. a M. K. Nejvyšší soud v tomto ohledu připomíná závěr, že jednou z podmínek pro udělení licence podle §7 odst. 1 vyhlášky č. 426/2005 Sb. je, že žadatel o licenci je povinen doložit majetkový nebo užívací vztah k energetickému zařízení, pro nějž licenci na výrobu elektřiny požadoval. Pro ERÚ byl právě předávací protokol jedním z dokumentů, který byl způsobilý prokázat nejen dokončenost předmětné FVE, ale i „ vlastnické právo k ní (§5 odst. 3 energetického zákona ve znění účinném do 31. 12. 2010). Význam předávacího protokolu tedy nelze podceňovat, neboť bez jeho předložení by (spolu s předložením ostatních dokumentů, mj. revizní zprávy) k vydání licence nedošlo“ (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 2020, sp. zn. 3 Tdo 664/2020). V usnesení ze dne 30. 1. 2020, sp. zn. 3 Tdo 1340/2019, Nejvyšší soud konstatoval, že je „ nutné odmítnout jako nedůvodné námitky obviněných, že výše uvedené doklady či některé z nich (revizní zprávy, doklad o stavební dokončenosti, protokol o předání a převzetí stavby, souhlas se zahájením zkušebního provozu před vydáním kolaudačního rozhodnutí), pokud nebyly výslovně uvedeny v příslušných ustanoveních energetického zákona a související vyhlášky, nemají význam z hlediska řízení o udělení licence pro podnikání v energetických odvětvích. Na postup ERÚ v řízení o vydání licence je totiž nutné subsidiárně aplikovat zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,správní řád‘), a to podle §1 odst. 2 tohoto zákona. Podle §50 odst. 1 správního řádu mohly být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. Podle §51 odst. 1 správního řádu k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Jde zejména o listiny, ohledání, svědeckou výpověď a znalecký posudek. Účastníci řízení jsou přitom povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení .“ Jak uvedl Nejvyšší soud i ve věci spoluobviněného M. K., sp. zn. 3 Tdo 346/2022, citovaná judikatura je plně aplikovatelná na projednávaný případ a Nejvyšší soud se od ní nemá důvod odchylovat.
76. O významu předávacího protokolu pro udělení licence v projednávané věci svědčí samotná geneze postupu ERÚ. Žádost o udělení licence byla ERÚ podána dne 8. 10. 2010 a podepsána obviněným D. E. dne 8. 11. 2010 byla společnost F. P. vyzvána k odstranění nedostatků, které spočívaly mimo jiné v tom, že nebyla odpovídajícím způsobem doložena technická způsobilost FVE a majetkový vztah k energetickému zařízení. Na základě této výzvy byly do správního spisu dne 3. 12. 2010 doloženy revizní zprávy spoluobviněného T. G. a předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 podepsaný spoluobviněným M. K. a dovolatelem. Na podkladě uvedených listinných podkladů ERÚ vydal dne 3. 12. 2010 rozhodnutí o udělení licence č. 111017178 pro F. P. Licence byla vydána pro výrobu elektřiny na dobu 25 let ode dne vzniku oprávnění k výkonu licencované činnosti. Rozhodnutí č. j. 12422-9/2010-ERU bylo podepsáno ředitelem odboru licencí L. P., který tuto skutečnost také jako svědek potvrdil, a nabylo právní moci dne 6. 12. 2010 (bod 54. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu a body 33. - 34. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Namítl-li obviněný, že předmětný předávací protokol nebyl konečným důkazem, neboť jím byla až předložená smlouva o dílo, považuje Nejvyšší soud za vhodné upozornit s ohledem výše citovanou judikaturu, že předávací protokol společně se smlouvou o dílo tvoří jeden celek, který deklaruje ucelený obraz o stavu díla a splnění či případné nesplnění veškerých parametrů sjednaných právě ve smlouvě o dílo či jejich případných dodatcích, kdy oba dva uvedené dokumenty na sebe vzájemně odkazují. Je vhodné poukázat na obsah smlouvy o dílo ze dne 10. 9. 2010 (na č. l. 1374–1382, 2010, 2302), kterou za objednatele – společnost F. P. podepsal obviněný a za generálního dodavatele společnost H. K. spoluobviněný M. K. „ V čl. 3.9 bylo ujednáno, že vlastnické právo k dílu přechází na objednatele dnem předání jednotlivých samostatně plně funkčních etap díla minimálně vždy po 1 MW, podle čl. 3.5.1 konkretizujícího způsob předání a převzetí díla měl být o předání díla sepsán Protokol o předání a převzetí díla, a podle čl. 3.5.3, resp. 3.5.5, v případě, že by byly shledány vady a nedodělky bránící užívání díla, objednatel dílo nepřevezme až do doby jejich odstranění a plnění díla by bylo považováno za nesplněné “ (srov. bod 33. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Nelze tak mít pochyb, že předávací protokol osvědčoval „ převzetí díla od zhotovitele, společnosti H. K. s vymezením předmětu předávacího protokolu jako konstrukce s upevněnými fotovoltaickými panely instalovaného výkonu 3,3 MWp, kompletní rozvody NN technologie, střídače, rozvaděče (celkem pro 4,4 MWp), rozvod VN, včetně čtyř trafostanic a rozvodny VN (celkem pro 4,4 MWp), kompletní vyvedení výkonu k místu napojení na distribuční síť E.ON, s dovětkem, že stav ověřen při obhlídce staveniště v rámci řízení o předčasném užívání stavby u SÚ XY dne 5. 11. 2010, a s konkretizací stavu předávaného díla jako podstatné části díla bez konečných terénních úprav umožňující bezpečný provoz FVE XY na úrovni 3,3 MW instalovaných fotovoltaických panelů. “ Objednatel ve zmiňovaném předávacím protokolu výslovně prohlásil, že předmět plnění přejímá a nemá vůči zhotoviteli žádných jiných právních, finančních či faktických požadavků a nároků ze smlouvy vyplývajících (srov. bod 62. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu a bod 33. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). V souladu se smlouvou o dílo i tehdejší právní úpravou tak vlastnické právo přešlo na společnost F. P. ze strany zhotovitele až právě předáním díla a jeho převzetím. Bez předávacího protokolu proto tehdy nebylo možné osvědčit vlastnické právo k předmětné výrobně, jak bylo požadováno zákonem a ERÚ, s čímž musel být obviněný již s ohledem na text samotné smlouvy o dílo srozuměn.
77. Nemůže obstát námitka obviněného, že již v době stavby FVE XY uplatňovala právní úprava zásadu superficies solo cedit a tedy ke zjištění vlastnického vztahu k FVE postačovalo nahlédnutí do katastru nemovitostí společně se smlouvou o dílo. Uvedený názor se totiž nezakládá na skutečnosti. Zásada superficies solo cedit není našemu právnímu řádu zcela neznámá, uplatňovala se na našem území až do roku 1951, kdy zákon č.141/1950 Sb., tzv. střední občanský zákoník, tuto zásadu přestal respektovat a zavedl pravidlo, dle něhož byla stavba samostatnou věcí a jako taková tedy mohla mít jiného vlastníka než toho, kdo vlastnil pozemek pod stavbou. Tuto právní úpravu posléze převzal i zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník . Zmíněnou zásadu superficies solo cedit , tj. povrch ustupuje půdě, znovu pojal do našeho právního řádu až zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (účinný od 1. 1. 2014). V praxi to znamená, že po tomto datu již stavba nebyla samostatnou nemovitou věcí, nýbrž součástí pozemku, na kterém byla zřízena. Před datem 1. 1. 2014 se však jednalo právně o dvě individuálně určené nemovité věci. O tom ostatně svědčí i přechodné ustanovení §3054 o. z., podle nějž stavba, která není podle dosavadních právních předpisů součástí pozemku, na němž je zřízena, přestává být dnem nabytí účinnosti občanského zákoníku samostatnou věcí a stává se součástí pozemku za předpokladu, že měla v den nabytí účinnosti občanského zákoníku vlastnické právo ke stavbě a pozemku táž osoba. Ani tento argument obviněného tedy nemůže na výše uvedeném závěru o významu předávacího protokolu pro licenční řízení v roce 2010 ničeho změnit.
78. Namítá-li obviněný, že nebylo prokázáno, že revizní zprávy jsou nepravdivé a poukazoval na výsledky nového řízení v rámci Obnovy licence FVE XY v letech 2013 až 2018 a uznání revizní zprávy T. G. v rámci tohoto řízení, Nejvyšší soud uvádí, že otázkou stran pravdivosti revizní zprávy (a to i s ohledem na spoluobviněným T. G. namítanou nejednoznačnost metodiky) se Nejvyšší soud podrobně zabýval v usnesení sp. zn. 3 Tdo 346/2022 (body 72. – 83.), kdy konstatoval, že revizní zpráva byla významným podkladem pro zjištění skutkového stavu jak ve správním řízení pro udělení licence, tak v řízení před stavebním úřadem. K vyhotovení revizní zprávy bylo nutné, aby byly revidované konstrukce osazeny plně fotovoltaickými panely, k čemu se přiklonil ve své judikatuře jak Nejvyšší soud (vedle rozhodnutí ve zmíněné skutkově totožné věci i v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 2020, sp. zn. 3 Tdo 664/2020, či usnesení ze dne 11. 12. 2018, sp. zn. 3 Tdo 2018), tak Nejvyšší správní soud (např. rozsudek ze dne 30. 3. 2017, sp. zn. 2 As 313/2015). Závěr o tom, že lze úspěšně provézt revizi FVE bez jejího plného osazení odporuje jak výše nastíněné judikatuře, tak povaze samotné FVE, kdy revizní technik potvrzuje, že dílo bylo provedeno v souladu s projektovou a technickou dokumentací. Samotný fakt, že určité dílo vzniká kompletací dílčích komponentů, jejichž samostatná funkčnost a bezpečnost je ověřena a deklarována jejich výrobci, neznamená, že tato složená věc již nemusí být podrobena revizím podle právních předpisů poté, co byly takové díly spojeny nebo složeny. Jednotlivé komponenty totiž mohou být samy o sobě opatřeny prohlášením o shodě a plně bezpečné, ale mohou být navzájem nekompatibilní, což by mohlo způsobit nebezpečí pro majetek i zdraví lidí či zvířat (bod 80. odůvodnění rozhodnutí sp. zn. 3 Tdo 346/2022). I v souladu s tehdy platnou technickou normou ČSN 33 1500, jíž byl vázán revizní technik T. G., měl revizní technik ověřit soulad reálného stavu s projektovou dokumentací a případné rozpory zanést do revizní zprávy. V předmětných revizních zprávách však tento technik žádný rozpor neuvedl a ve všech případech potvrdil shodu díla s projektovou dokumentací za užití formulací jednoznačně evokujících plnou osazenost kontrolovaných bloků FVE XY I., II. a III. Nelze ve vztahu k povinnosti revizního technika posoudit soulad projektové dokumentace a skutečnosti, že v projektové dokumentaci se hovoří o systému polykrystalických panelů Hyundai HIS-M230SG-230Wp (č. l. 2369), avšak v revizních zprávách resp. v následných tabulkách, ve kterých jsou uvedeny parametry instalovaných fotovoltaických panelů, jsou kromě výše uvedených typů (Hyundai HIS-206Wp a 230 Wp) uvedeny ještě další typy panelů, a to HIS-M203SG-203Wp a typ HIS-M206SG-206Wp. T. G. tedy pro rozdílnost panelů nemohl konstatovat, že revidované bloky FVE jsou provedeny podle projektové dokumentace (bod 53. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Za situace, kdy byly pro stavbu používány jiné panely, než byly uvedeny v projektové dokumentaci, a zároveň, že části stavby, jejichž revize měla být provedena, nebyly dokončeny (t. j. plně osazeny panely), nelze než jako nalézací i odvolací soud dospět k závěru, že spoluobviněným T. G. vyhotovené revizní zprávy byly nepravdivé a obviněný D. E. tím, že následně (prostřednictvím zmocněnce, jemuž udělil dne 18. 11. 2010 plnou moc), zajistil doručení mj. i nepravdivých revizních zpráv ERÚ (dne 19. 11. 2010 prostřednictvím pošty), uvedl tento úřad v omyl za účelem získání licence a získání výhodnějších výkupních cen.
79. Poukazoval-li obviněný ve svém dovolání na dva rozsudky Krajského soudu v Brně ve věci FVE XY, kdy v prvním z nich (sp. zn. 53 T 1/2019) byl obviněný revizní technik zproštěn obžaloby a ve druhém z nich (sp. zn. 53 T 8/2019) byl obžaloby zproštěn i zmocněnec investorské společnosti, který byl pověřen za ni jednat v souvislosti s výstavbou FVE XY a jejím uvedením do provozu, tak Nejvyšší soud uvádí, že z těchto rozhodnutí není možné pro zásadní skutkové odlišnosti vycházet. Revizní technik byl totiž zproštěn obžaloby, neboť nebyla prokázána nepravdivost jeho revizní zprávy (na rozdíl od projednávané věci). V druhé citované věci zaujal soud názor, že předpokladem trestní odpovědnosti obviněného zmocněnce investorské společnosti je závěr o trestní odpovědnosti revizního technika, tzn. závěr o nepravdivosti revizní zprávy vypracované tímto revizním technikem a nezbylo mu tedy nic jiného, než i zmocněnce investorské společnosti zprostit obžaloby. V nyní projednávaném případě však bylo nade všechnu pochybnost prokázáno, že odpovědnost revizního technika je dána tím, že vyhotovil nepravdivé revizní zprávy, což je zásadní skutková odlišnost od rozhodnutí, na něž obviněný odkazoval. Je tak zřejmé, že tato rozhodnutí na projednávaný případ použitelná nejsou.
80. Namítl-li obviněný, že otázka dokončenosti výrobny nebyla dostatečně objasněna a závěr nižších soudů je toliko nesprávně převzat od obžaloby a nemá oporu v provedeném dokazování, tak se opět jedná o námitku, jejímž obsahem se dovolací soud zabýval v související věci sp. zn. 3 Tdo 346/2022 (zejména body 109. – 111.). Ačkoliv se jedná o námitku pod uplatněné dovolací důvody nepodřaditelnou (jedná se o skutkové zjištění), považuje Nejvyšší soud za vhodné se k ní krátce vyjádřit.
81. Otázku rozestavěnosti, resp. nedokončenosti FVE XY řešil Nejvyšší soud (vyjma výše zmíněné věci sp. zn. 3 Tdo 346/2022) i ve svém rozhodnutí ze dne 25. 5. 2022, sp. zn. 3 Tdo 347/2022, ve věci dovolání spoluobviněné T. H. Nejvyšší soud v citované věci s ohledem na zásadu in dubio pro reo ve vztahu ke spoluobviněné H. dospěl k závěru, že neobstojí závěr soudů o tom, že ke dni provedení kontrolní prohlídky, tj. ke dni 5. 11. 2010, byla FVE osazena 201 ks fotovoltaických panelů, resp. že by bylo na podkladě provedeného dokazování možno dospět k závěru o konkrétním počtu instalovaných panelů. Uvedený závěr o konkrétním počtu fotovoltaických panelů však nemá ve vztahu k obviněnému D. E. (ani spoluobviněným T. G. a M. K.) větší význam, nicméně samotné zjištění, že bloky I., II. a III. FVE nebyly stran osazenosti fotovoltaickými panely dokončeny, resp. plně osazeny, již je skutečností, která je pro posouzení jejich viny stěžejní. Závěr o tom, že FVE nebyla v době udělení licence plně osazena fotovoltaickými panely, vyplynul z rozsáhlého dokazování. Zejména lze poukázat na stavební deník společnosti E., která byla jednou ze společností instalujících fotovoltaické panely a výslech svědka P. B. (bod 57. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu), stavební deník společnosti K. M. a výpověď svědka K. M. (bod 55.), stavební deník společnosti S. a výpověď svědka K. (bod 56.). I když se obviněný v podaném dovolání vymezuje proti důkazu těmito stavebními deníky a výslechům osob napojených na výše zmíněné dodavatelské společnosti je nutné podotknout, že tyto důkazy plně korespondují s obsahem provedeného dokazování, a to včetně listinných důkazů vlastnoručně podepsaných obviněným a spoluobviněným M. K. Za významné důkazy svědčící o tom, že panely nebyly plně osazeny o tvrzeném výkonu 3,3 MW, lze považovat mimo jiného i předávací protokol o předání díla ze dne 17. 3. 2011 a s ním spojené faktury, faktury za provedené práce, objednávky montážních prací a dokumentaci k nákupu fotovoltaických panelů. Lze odkázat zejména na body 54. až 65. rozsudku nalézacího soudu, kde jsou podrobně popsána jednotlivá skutková zjištění vyvozená z provedených důkazů a směřující k závěru, že práce na FVE pokračovaly i v průběhu roku 2011. Rovněž odvolací soud v bodě 26. odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že závěry o nedostavěnosti FVE XY v rozhodné době lze opřít o řadu důkazů, kdy mimo již zmíněné svědecké výpovědi svědků P. B. (pracovníka společnosti E.) a K. M. (společnost K. M.), J. M. a J. K. (E.ON) a listinné důkazy v podobě stavebních deníků společností E., K. M. a S. P., poukázal rovněž na výpovědi dalších osob svědků, fotografie pořízené svědkem M. dne 30.12.2010, výpovědi dalších osob z řad subdodavatelů (F., K., M., B., M.), a zejména listinné důkazy, ze kterých je podle názoru soudů nezbytné vycházet primárně, což jsou objednávky, faktury, smlouvy či jejich dodatky. Nedokončenost elektrárny v roce 2010 potvrzují dodatky ke smlouvě o dílo ze dne 15. 11. 2010 a ze dne 28. 12. 2010 uzavřené mezi společnostmi A. E. a E. v návaznosti na smlouvu o dílo, kterou tyto smluvní strany uzavřely již dne 26. 8. 2010, A. E. jakožto objednatel a E. jako zhotovitel, na vybudování FVE XY, a týkající se montáže ocelové konstrukce a provedení montáže fotovoltaických panelů o celkovém počtu 19.296 kusů. Z dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě o dílo uzavřené se společností E. ze dne 15. 11. 2010 a ze dne 28. 12. 2010, jakož i z příloh k těmto dodatkům konkretizujícím harmonogram montáže se podává, že po předání staveniště dne 30. 8. 2010 byla dne 6. 9. 2010 zahájena montáž fotovoltaických panelů, resp. profilů, dne 21. 10. 2010 došlo k ukončení montáže, další část montáže byla zahájena dne 15. 11. 2010, přerušena v období od 22. 12. 2010 do 3. 1. 2011 a následně až do 28. 2. 2011 z důvodu zhoršených klimatických podmínek. Je tak zjevné, že v době, kdy bylo rozhodováno o udělení licence, nebyly příslušné bloky FVE XY dokončeny a panely v rozsahu deklarovaného výkonu 3,3 MW nebyly v rozhodném období nainstalovány. K montáži panelů docházelo i v době po podpisu předávacího protokolu, tj. i v době po udělení licence . Nedokončenost montáže je patrná také z faktury ze dne 18. 3. 2011, kterou společnost E. fakturovala objednateli A. E. na základě smlouvy o dílo a dodatků číslo 1. a 2. za plnění montáže fotovoltaických panelů v rozsahu 43 % z celku. Své hodnocení totožně vznesené námitky obviněného o nedostatečném objasnění dokončenosti FVE XY zakončil odvolací soud v bodě 27. odůvodnění svého rozhodnutí konstatováním, že „z citovaných listinných důkazů tedy jednoznačně vyplývá, že panely nebyly v rozsahu deklarovaného výkonu 3,3 MW nainstalovány v době, kdy byla FVE XY udělena licence (3. 12. 2010), natož v době rozhodné pro posouzení trestní odpovědnosti obžalovaného (12. 11. 2010). “ Nejvyšší soud tak uzavírá, že se s tímto hodnocením plně ztotožňuje, neboť bylo provedeným rozsáhlým dokazováním postaveno na jisto, že FVE XY nebyla dokončena v deklarovaném rozsahu a společným jednáním obviněného D. E. (a spoluobviněného M. K.) byl ERÚ uveden v omyl stran její dokončenosti. Pokud by totiž předávací protokol i revizní zpráva zachycovaly skutečný stav, ERÚ by v roce 2010 licenci neudělil.
82. Na tomto závěru nemůže ničeho změnit ani námitka obviněného směřující do oblasti provedeného dokazování, že společností E.ON byla zápisem z jednání mezi společností E.ON a společností F. P. potvrzena připravenost FVE XY k připojení k elektrické síti v rozsahu 4,4 MWp, a je tak jisté, že osazenost fotovoltaickými panely nemohla být nižší než tvrzených 3,3 MWp. Vyjma toho, že se jedná o námitku skutkovou, která nezakládá přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu, tak se jedná o hrubou dezinterpretaci zmíněného důkazu. Obviněný má v tomto kontextu zřejmě na mysli protokol o schválení výrobny (na č. l. 2140 spisu), který podepsal dne 21. 12. 2010 za společnost F. P. jako zástupce provozovatele, avšak za distributora tento protokol nebyl podepsán nikým. Svědek J. M., který prováděl společně s J. K. za společnost E.ON Distribuce kontrolu FVE XY dne 30. 12. 2010, uvedl, že dostali k dispozici revizní zprávu, ale na místě zjistili, že přibližně polovina panelů chybí, ač měly být podle revizních zpráv nainstalovány. Po konzultaci s nadřízeným P. H. tento protokol právě z tohoto důvodu nepodepsal a sám do protokolu zanesl svůj odhad, že je instalováno přibližně 2 MW. Výslovně uvedl, že neschválil údaje uvedené v předložené revizní zprávě, pročež protokol neopatřil svým podpisem a razítkem společnosti. Jeho výpověď potvrdil i svědek J. K., který nadto zdůraznil, že jejich úkolem bylo striktně kontrolovat funkčnost elektrárny, kdy otázku bezpečnosti měla řešit právě revizní zpráva (srov. body 74. – 75. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu a bod 32. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Z výše uvedených výpovědí podepřených zněním samotného protokolu o schválení výrobny je zřejmé, že ani ke dni 30. 12. 2021 nebyla FVE v deklarovaném rozsahu dokončena, a že jak revizní zprávy T. G., tak předávací protokol ze dne 12. 11. 2010 osvědčují skutečnosti, které nemají podklad v realitě, ergo vytváří pro účely získání výhodnějších cen elektřiny nepravdivý obraz o dokončenosti FVE.
83. S ohledem na okolnosti nyní projednávané trestní věci tak není pochyb o tom, že ERÚ byl v licenčním řízení týkajícím se FVE XY uveden v omyl, když vycházel z listin, které měly vyvolat dojem, že daná elektrárna splňuje veškeré podmínky pro vydání licence na výrobu elektřiny ze slunečního záření s cílem získat licenci do konce roku 2010 tak, aby měly garantované výhodnější výkupní ceny. Předmětný předávací protokol byl předložen ERÚ jako součást podkladového materiálu pro vydání licence k výrobě elektřiny na dotčené FVE XY. Tento protokol v rozporu se skutečným stavem věci přispíval k nepravdivě nastiňovanému obrazu, že FVE je v deklarovaném rozsahu dokončena, ačkoliv tomu tak nebylo. Tento protokol představoval podle tehdejší praxe ERÚ písemnost dokládající dokončenost zařízení (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 6. 2021, sp. zn. IV. ÚS 1327/20). Obviněný tak svým jednáním (ve spojení s jednáním spoluobviněného M. K. a za pomoci spoluobviněného T. G.) vytvořil podmínky pro to, aby mohl být ve prospěch společnosti F. P. nezákonně získán nárok na výhodnější výkupní cenu elektřiny.
84. Nejvyšší soud považuje za vhodné zdůraznit, že nebylo povinností ERÚ zkoumat správnost předložených dokumentů, neboť podle konstantní judikatury Nejvyššího soudu mělo řízení o vydání licence charakter zásadně neveřejného písemného řízení, kdy správní orgán vychází zejména z písemných podkladů předložených tím, kdo podal žádost o udělení předmětné licence, přičemž na závěru o možnosti uvedení správního orgánu v omyl nemůže nic změnit ani skutečnost, že správní orgán si může v pochybnostech o skutkovém stavu podklady sám opatřit (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 10. 2016, sp. zn. 4 Tdo 968/2016, a něj navazující rozhodnutí – např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 4. 2019, sp. zn. 5 Tdo 533/2018, či ze dne 20. 9. 2017, sp. zn. 6 Tdo 791/2017). Pracovníci ERÚ tedy v řízení o vydání licence posuzovali předložené listiny, tj. zda obsahují požadované náležitosti a své rozhodnutí vydávali na jejich základě, resp. informací v nich obsažených. Jestliže obdrželi v rámci řízení o vydání licence listiny osvědčující nepravdivé dokončení FVE XY v deklarovaném rozsahu (mezi nimi i předmětný předávací protokol), byli tak uvedeni v omyl (srov. též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 9. 2017, sp. zn. 6 Tdo 791/2017, odst. 43, kde Nejvyšší soud dospěl k závěru, že závěr obviněného, že správní orgán nemůže vydat rozhodnutí na základě omylu, je nesprávný).
85. Obviněný dále brojil proti způsobu výpočtu výše škody, kdy se podle jeho názoru jedná o spekulaci nezaloženou na důkazech a zcela pomíjející znalecký posudek znaleckého ústavu Apelen Evaluation předložený obhajobou F. P., z něhož vyplývá, že státu nevznikla škoda, ale naopak zisk.
86. K této námitce Nejvyšší soud uvádí, že je založena toliko na kritice provedeného dokazování a vznesena neregulérním způsobem nezakládajícím jeho přezkumnou povinnost. Přesto považuje za vhodné se k ní vyjádřit a stručně shrnout nejdůležitější východiska, pro které dospěl k závěru, že výše škody byla stanovena v souladu s právními předpisy a příslušnou judikaturou.
87. Nalézací soud při stanovení výše škody vycházel z listinných důkazů (zejména faktur založených na č. l. 2088-2133 a dalších), které analyzoval znalec Ing. Josef Michálek, který v projednávané věci zpracoval odborné vyjádření. Jako základní kritérium pro výpočet škody pak nalézací soud zvolil vyčíslení škody jako „ rozdílu mezi podporou vyplacenou distribučními společnostmi pro takové zařízení, tj. FVE uvedené do provozu v roce 2010 a podporou, která by byla takové FVE vyplacena v případě, že by byla uvedena do provozu a získala tak zákonnou licenci až v roce 2011 “ (srov. bod 78. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
88. K postupu při výpočtu vzniklé škody v případech tzv. solárních podvodů se vyjádřil Nejvyšší soud již v usnesení ze dne 25. 6. 2020, sp. zn. 3 Tdo 42/2020, kde uvedl, že „ vzniklou škodu soud prvního stupně vypočítal jako prostý rozdíl mezi cenami měsíčně fakturovanými společností F. a cenami, na něž by měla tato společnost nárok, pokud by F. M. byla uvedena do provozu až v únoru 2011, kdy fakticky začala dodávat elektřinu do distribuční sítě. Hrozící škodu pak soud vypočítal obdobně s tím rozdílem, že vycházel z předpokládaných výnosů elektrárny až do konce období, pro které byla licence vydána, tedy do konce roku 2030. S právě uvedeným algoritmem výpočtu vzniklé a hrozící škody se Nejvyšší soud ztotožňuje, když tento postup aproboval již ve svých dřívějších rozhodnutích (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 12. 2018, sp. zn. 3 Tdo 990/2018), ve kterých uvedl, že za situace, kdy za zákonného, pravidelného běhu věcí, tedy bez existence trestného činu předmětné F. neobdržely licenci do konce roku 2010 a nemohly by tedy získat vyšší garantované výkupní ceny do 31. 12. 2010, ale nižší výkupní ceny solární energie ve výši od 1. 1. 2011, je potom rozdíl mezi těmito cenami, s přihlédnutím k produkci F., škodou rozhodnou pro hmotněprávní posouzení jednání obviněných, přičemž naopak okolnost, jaký rozsah zbýval do úplného dokončení F., nemá, zejména z pohledu výroku o vině, význam. Tento závěr prošel i testem ústavní konformity, přičemž Ústavní soud v usnesení ze dne 30. 9. 2019, sp. zn. II. ÚS 1394/19, v bodě 39. odůvodnění tohoto usnesení uzavřel, že u něj neshledal pochybení ústavně právní relevance. I v nyní projednávané věci je pro stanovení výše škody, ať už skutečně vzniklé nebo hrozící (pokud by byl trestný čin v celém rozsahu dokonán), rozhodující, že bez spáchání trestného činu podvodu uvedením příslušných institucí v omyl by F. M. nesplnila podmínky pro uvedení do provozu do konce roku 2010, nýbrž by byla uvedena do provozu až v roce 2011 (lhostejno, kdy přesně). V takovém případě by se na tuto výrobnu vztahovaly výkupní ceny (popř. zelený bonus) určené pro provozovny uvedené do provozu v roce 2011, které byly podstatně nižší než pro provozovny uvedené do provozu v roce 2010. “
89. Podrobněji lze uvést, že ustanovení §6 odst. 1 zákona č. 180/2005 Sb., o podpoře využívání obnovitelných zdrojů, svěřilo ERÚ pravomoc ke stanovení výkupní ceny za elektřinu z obnovitelných zdrojů samostatně pro jednotlivé druhy obnovitelných zdrojů a zelené bonusy, a to vždy na kalendářní rok dopředu. V případě, tzv. solární podvodů a projednávaného případu je relevantní zejména cenové rozhodnutí č. 4/2009 Sb. ze dne 3. 11. 2009, ve znění cenového rozhodnutí č. 5/2009 ze dne 23. 11. 2009, které stanovilo elektřinu s využitím slunečního záření s instalovaným výkonem nad 30 kW uvedené do provozu od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010. Podle bodu 1.9 tohoto rozhodnutí u nově zřizované výrobny elektřiny nebo zdroje, se uvedením do provozu rozumí den, kdy výrobce začal v souladu s rozhodnutím o udělení licence a vzniku oprávnění k výkonu licencované činnosti vyrábět a dodávat elektřinu do elektrizační soustavy při uplatnění podpory formou výkupních cen nebo kdy poprvé začal vyrábět elektřinu při uplatnění podpory formou zelených bonusů. Uvedenou podmínku „vyrábět a dodávat elektřinu do elektrizační soustavy“ podle bodu 1.9 cenového rozhodnutí č. 4/2009 bylo možné naplnit také realizací prvního paralelního připojení výrobny do elektrizační soustavy (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 3. 2018, sp. zn. 4 As 257/2017). V bodě 1.15 byl stanoven zelený bonus pro výrobu elektřiny využitím slunečního záření pro zdroj s instalovaným výkonem nad 30 kW a uvedeným do provozu od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010 ve výši 12.150 Kč/MWh a zelený bonus ve výši 11.180 Kč. Zákon č. 180/2005 Sb. byl poté novelizován zákonem č. 137/2010 Sb. s účinností od 1. 1. 2011 a ve spojení s cenovým rozhodnutím ERÚ č. 2/2010 ze dne 8. 11. 2010 došlo k výraznému snížení výkupních cen elektřiny z fotovoltaických zdrojů, kdy podle bodu 1.9 byla pro zdroje s instalovaným výkonem nad 100 kW uvedené do provozu od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 stanovena výkupní cena na částku 5.500 Kč/MWh a u zelených bonusů na částku 4.500 Kč/MWh. V bodě 1.10. téhož cenového rozhodnutí bylo obdobně jako ve výše zmíněném rozhodnutí z předcházejícího roku stanoveno, že u nově zřizované výrobny připojené do distribuční soustavy nebo přenosové soustavy se dnem uvedení do provozu rozumí den, kdy byly současně splněny následující podmínky: a) nabyla právní moci licence na výrobu elektřiny a b) bylo ze strany provozovatele distribuční soustavy nebo provozovatele přenosové soustavy provedeno paralelní připojení výrobny k distribuční nebo přenosové soustavě. Již z prostého srovnání uvedených výkupních cen vyplývá, že výkupní cena stanovená pro zdroje uvedené do provozu po datu 31. 12. 2010 je výrazně nižší (o 55% v případě výkupních cen a o 60 % v případě zelených bonusů). Z této skutečnosti je poté zřejmé, proč ke zmíněné trestné činnosti docházelo, neboť se pachatelé snažili o získání výrazně výhodnějších výkupních cen, než které by jim v případě respektování příslušné zákonné úpravy náležely.
90. Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší soud uvádí, že ve vztahu k podmínce dodávání elektřiny do elektrizační soustavy podle bodu 1.9 cenového rozhodnutí č. 4/2009 (bodu 1.10 cenového rozhodnutí č. 2/2010) se jeví, že tato podmínka nemůže být splněna jednáním, které není v souladu s právem. Splnění předpokladu realizace dodávek energie do elektrizační soustavy rozhodně není možno chápat jen technicky, nýbrž též v právním smyslu; musí jít o dodávky, které jsou realizovány v souladu s právem, nikoliv bez právního titulu či dokonce protiprávně (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2017, sp. zn. 32 Cdo 1051/2015, a rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 11. 2019, sp. zn. 23 Cdo 2545/2019). Přestože tedy technicky došlo k dodání elektrické energie do distribuční soustavy již v prosinci 2010 (srov. bod 76. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu), tak tyto dodávky nelze mít za naplňující výše zmíněnou podmínku.
91. Jak požadavek dodávání energie do sítě, tak požadavek, aby se tak dělo na základě licence, je v souladu se zněním a účelem zákona č. 180/2005 Sb. a tvoří s ním logický a přirozeně provázaný celek. Citovaná cenová rozhodnutí ERÚ žádné nové povinnosti neukládají. Vyjadřují v rovině cenové regulace, že k výkupu energie je třeba energii dodávat a je tak třeba činit legálně. Jedná se tudíž spíše o technickou specifikaci stavu, v němž lze výrobnu považovat za uvedenou do provozu pro účely uplatnění podpory formou výkupních cen (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 4. 2020, sp. zn. 3 Tdo 432/2019). Lze tak uzavřít, že stricto sensu v předmětné době nebyla ze strany F. P. legálně naplněna ani jediná podmínka pro získání garantovaných výkupních cen v roce 2010, neboť nárok na garantované výhodnější výkupní ceny F. P. získala uvedením ERÚ v omyl a dodáváním elektřiny do distribuční soustavy na podkladě podvodně získané licence a nepravdivých informací.
92. Jak již bylo uvedeno výše, v nyní projednávané věci je pro stanovení výše škody, ať už skutečně vzniklé nebo hrozící (pokud by byl trestný čin v celém rozsahu dokončen), rozhodující, že bez uvedení příslušných institucí v omyl by FVE XY nesplnila minimálně jednu z nezbytných podmínek pro získání výhodnějších cen specifikovaných v předcházejících bodech 88. – 91., a to získání licence do konce roku 2010. V takovém případě by se na tuto výrobnu vztahovaly výkupní ceny (popř. zelený bonus) určené pro provozovny uvedené do provozu v roce 2011, které byly podstatně nižší než pro provozovny uvedené do provozu v roce 2010.
93. Ve vztahu k určení výše škody nalézací soud v bodě 78. na podkladě provedeného dokazování konstatoval, že FVE XY za období let 2011, 2012 a 2013 vyrobila a dodala do sítě celkem 6.229.767 kWh elektrické energie. Rozdíl mezi platbou, kterou společnost F. P. vyfakturovala a obdržela a částkou, která měla být řádně nárokována, činil bez vlivu solární daně (tj. bez odpočtu solární daně) 40.880.707,70 Kč. S odpočtem tzv. solární daně za období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2013 byl vzniklý rozdíl v cenách na základě data připojení FVE (2010 x 2011) ve výši 23.378.621,70 Kč. Z této částky bylo 15.450.611 Kč na úkor společnosti E.ON Distribuce za odběr elektřiny v letech 2011 a 2012 a 8.928.010 Kč na úkor společnosti E.ON Energie za odběr elektřiny v roce 2013. Ke zmíněné částce 23.378.621 Kč je však třeba přičíst solární daň ve výši 20.502.086 Kč. Celkový rozdíl se započtením solární daně, tj. finálně vzniklá škoda oběma poškozeným subjektům, představovala částku 43.880.707 Kč. Jedná se o sumu představující rozdíl mezi částkou, kterou společnost F. P. fakturovala distribučním společnostem, tj. odběratelům vyrobené elektrické energie, když vystupovala jako zdroj uvedený do provozu v roce 2010 a částkou, kterou měla fakturovat v případě, že by byla reálně dokončena a získala licenci v roce 2011. Vedle toho se soud zabýval i výpočtem škody, která reálně hrozila vzniknout. V případě FVE totiž garantovaná doba podpory činila 20 let, a to v souladu s vyhláškou č. 140/2009 Sb., resp. 475/2005 Sb. ve znění pozdějších předpisů. Ze sdělení ERÚ nalézací soud zjistil, že pokud by se po celou dobu těchto 20 let hradila neoprávněně získávaná cena pro společnost F. P., vznikla by škoda ve výši cca 160.879.340 Kč. Pro úplnost je třeba podotknout, že za skutečně vzniklou škodu považoval nalézací soud výpočet, kdy součástí škody je i tzv. solární daň. V úvahu je třeba vzít skutečnost, že solární daň by distribuční společnost musela uhradit a v konečném důsledku by došlo k reálnému snížení jejího majetku (bod 78. odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
94. Ve vztahu k tzv. solární dani a její součásti jako výše způsobené škody je nutno uvést, že ačkoliv skutková podstata trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku vyžaduje, aby pachatel sebe nebo jiného obohatil (v tomto případě byla jednáním obviněných obohacena společnost F. P.), okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby je nikoliv výše obohacení, nýbrž výše způsobené škody. Obohacení se přitom nemusí shodovat se škodou, která je způsobena poškozenému. Může být menší, ale i větší než způsobená škoda (srov. Šámal, Pavel a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2057, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 8. 2005, sp. zn. 6 Tdo 275/2005).
95. Nutno podotknout, že výše způsobené škody byla stanovena jako nejmenší možná v souladu se zásadou in dubio pro reo, kdy nalézací soud považoval závěry a výpočty znalce Ing. Josefa Michálka jako orientační, neboť v jednotlivých měsících let 2011 až 2013 byly stanoveny tržní ceny elektřiny. Zohledňujíce tuto skutečnost dospěl nalézací soud k závěru, že rozdíl mezi skutečně fakturovanou a uhrazenou částkou, získanou prodejem elektřiny za výkupní cenu z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 oproti částce, která by byla hrazena v cenách tržních v průběhu období od 1. 1. 2011 do 31. 1. 2013, byl zjištěn v částce 71.566.409,22 Kč (srov. bod 79 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). S uvedeným mechanismem způsobu výpočtu výše škody, a tedy i závěrem nalézacího soudu o výši škody způsobené jednáním obviněných se plně ztotožnil odvolací soud, kdy je možno plně odkázat na body 43. odůvodnění jeho rozsudku.
96. S ohledem na shora uvedené je nepochybné, že škoda byla stanovena plně v souladu se stabilizovanou judikaturou Nejvyššího soudu i Ústavního soudu, kdy postupu nalézacího soudu aprobovaným soudem odvolacím není čeho vytknout. Námitku obviněného je tak nutno shledat zjevně neopodstatněnou.
97. Ve vztahu k námitce obviněného stran neprokázání subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu kladeného mu za vinu Nejvyšší soud uvádí, že jeho námitka je založena výlučně na kritice provedeného dokazování a kritice skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů na jeho podkladě a prezentace vlastní verze skutkového stavu. Uvedené námitky nepřekračují meze prosté polemiky s výsledky dokazování a nezakládají přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu. Přesto považuje Nejvyšší soud za vhodné se k nim vyjádřit s tím, že s některými námitkami se již v tomto rozhodnutí vypořádal, např. pokud obviněný zpochybnil význam předávacího protokolu pro licenční řízení (body 72. – 77.).
98. Nalézací soud dospěl ohledně subjektivní stránky trestného činu podvodu podle §209 odst. 1, 5 tr. zákoníku k závěru, že obviněný spáchal tento trestný čin v úmyslu přímém [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], kdy v bodě 94. uvedl, z čeho naplnění subjektivní stránky dovodil. Přitom vzal v úvahu dlouhodobou praxi dovolatele, jeho zkušenosti v pozici statutárního orgánu, jakož i skutečnost, že mu muselo být zřejmé, že podpisem nepravdivého předávacího protokolu osvědčuje nepravdivé skutečnosti, a že podal žádost o licenci a zajistil předání potřebných dokumentů. Jeho obhajobu, že měl najatý tým odborníků, na které se vzhledem ke své omezené znalosti problematiky spoléhal a vlastně na projektu aktivně neparticipoval, odvolací soud odmítl jako účelovou, když uvedl, že o jeho vědomosti o stavu projektu, stejně jako o jeho zapojení svědčí také „ jeho podpisy dalších předávacích protokolů ve dnech 15. 11. 2010, 6. 12. 2010 a 10. 12. 2010, či podpis dohody o odstoupení od smlouvy o dílo ze dne 8. 3. 2011, ve které bylo konkretizováno, že zhotovitel (H. K.) nedodržel termín vyhotovení díla ani jako celek, ani jeho jednotlivých částí ke dni 31. 12. 2010, ani k dodatečnému termínu 15. 1. 2011, a ni k dodatečnému termínu 28. 2. 2011, a že zhotovitel částečně vyhotovil ke dni 28. 2. 2011 pouze první část FVE XY o výkonu 2 MWp a dílčí část FVE XY v oddíle zemních prací, konstrukcí a částečné elektroinstalace NN a VN, avšak kontrolou společností E.ON nebyla uznána funkční výroba v části FVE XY “ (srov. bod 34. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Přijetím díla bez výhrad na podkladě předávacího protokolu ze dne 12. 11. 2010 na FVE XY přešlo vlastnického právo v rozsahu tohoto předání a byl tak získán dokument vyžadovaný zákonem, a koneckonců i výzvou ERÚ, potřebný pro získání licence na provoz FVE do konce roku 2010 a splnění jednoho ze dvou imanentních požadavků pro výhodnější výkupní cenu elektrické energie. Nalézací soud bodě 62. odůvodnění rozsudku a odvolací soud v bodě 35. odůvodnění rozsudku poukázaly na to, že 18 dní po předání díla v deklarovaném rozsahu 3,3 MW bez konečných terénních úprav, a to bez vad či nedodělků, obviněný podepsal dne 30. 11. 2010 škodní protokol, který uvedené přímo popíral, neboť podle tohoto protokolu (čl. 476) byly dodány nesprávné panely v množství 3,3 MW. Je tak zjevné, že klíčové skutečnosti jsou v těchto dvou dokumentech rozporovány samotným dovolatelem. Obviněnému tak muselo být zřejmé, že podepisuje listinu – předávací protokol, kde deklaruje skutečnosti, které nejsou v souladu s realitou, a tedy se vědomě podílí na tvorbě dokumentu způsobilého uvést v omyl osoby neobeznámené s faktickou situací na stavbě FVE XY. Ve vztahu k naplnění subjektivní stránky nelze odhlédnout od dalších aktivit obviněného, kdy „ vyplnil a vlastnoručně podepsal žádost o vydání kolaudačního souhlasu pro FVE XY s kapacitou 4,4 MWp ze dne 22. 11. 2010, ve které bylo mj. uvedeno, že zkušební provoz již trvá 1 měsíc a předpokládaný termín dokončení stavby je 15. 12. 2010 či dodatek č. 1 k Dohodě o předčasném užívání stavby ze dne 6. 12. 2010, kterou bylo toho dne mezi F. P., jednající obžalovaným, a H. K., jednající M. K., sjednáno převedení zbylého úseku FVE XY (bloku č. 4) do režimu předčasného užívání stavby s tím, že po předčasném uvedení stavby do provozu budou pokračovat dokončovací práce nutné pro závěrečnou kolaudaci díla. Obžalovaný jako zástupce F. P. tedy podepisoval ne jednu, ale několik listin deklarujících dokončenost FVE XY, a nelze přisvědčit jeho tvrzení, že tak činil bez znalosti reálného stavu výstavby FVE a spoléhal se na informace od třetích osob “ (bod 36. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu) . Závěr soudů obou stupňů o tom, že se obviněný D. E. dopustil jednání kladeného mu za vinu ve spolupachatelství se spoluobviněným M. K. v úmyslu přímém ve smyslu ustanovení §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, je nutno podle názoru Nejvyššího soudu považovat za správný a námitky obviněného za zjevně neopodstatněné.
99. Ve vztahu k námitce porušení dvojinstančnosti soudního rozhodování, kdy podle názoru obviněného byl nalézacímu soudu vnucen názor odvolacího soudu o jeho vině, Nejvyšší soud připomíná, že totožnou námitkou se zabýval odvolací soud v bodě 34. odůvodnění svého rozsudku, kdy konstatoval, že této námitce nelze přiznat žádné opodstatnění.
100. Nejvyšší soud ve stručnosti připomíná, že případ, kdy je rozsudek nalézacího soudu zrušen a vrácen na podkladě nedostatečně zjištěného skutkového stavu nebo v případě hodnocení důkazů v rozporu se zásadami formální logiky jednotlivě i v jejich souhrnu (§2 odst. 6 tr. ř.), je předvídán trestním řádem, který umožňuje zrušit napadené rozhodnutí, vzniknou-li pochybnosti o správnosti skutkových zjištění ohledně přezkoumávané části rozsudku, k objasnění věci je třeba důkazy opakovat nebo provádět důkazy další a jejich provádění před odvolacím soudem by znamenalo nahrazovat činnost soudu prvního stupně [§258 odst. 1 písm. c) tr. ř.], nebo pro vady rozsudku, zejména pro nejasnost nebo neúplnost jeho skutkových zjištění týkajících se přezkoumávané části rozsudku, nebo proto, že se ohledně takové části soud nevypořádal se všemi okolnostmi významnými pro rozhodnutí [§258 odst. 1 písm. b) tr. ř.]. V tomto směru lze připomenout závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 13. 11. 1996, sp. zn. 2 Tzn 187/96 (publikovaném v Souboru soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu pod č. 20/1997), z něhož se podává, že „pokud se odvolací soud neztotožní se skutkovými zjištěními rozsudku soudu prvního stupně, není oprávněn sám vytvářet závěry o skutkovém stavu věci a nahrazovat tak hlavní líčení, nýbrž může jen v odůvodnění svého rozhodnutí rozvést, proč jsou tato skutková zjištění vadná, v čem je třeba je doplnit, případně k jakým důkazům je ještě třeba přihlédnout. V případě, že odvolací soud považuje rozsah dokazování za úplný, ale provedené důkazy sám hodnotí jinak než soud prvního stupně, nemůže rozhodnout po částečném zrušení rozsudku soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. d) tr. řádu novým rozsudkem bez toho, že by nezbytné důkazy předtím zopakoval bezprostředně před odvolacím soudem. Přitom však musí uvážit, zda rozsah důkazů, které by bylo třeba opakovat ve veřejném zasedání odvolacího soudu, nepřekračuje meze uvedené v §263 odst. 6 tr. řádu. Pokud by tomu tak bylo, musel by odvolací soud postupovat podle §259 odst. 1 tr. řádu; přitom by však mohl soud prvního stupně jen upozornit, čím se znovu zabývat, nesmí mu však ke způsobu hodnocení důkazů udělovat závazné pokyny. “ Uvedené teze potvrzuje jak starší judikatura (srov. kupř. rozhodnutí Nejvyššího soudu Slovenské socialistické republiky ze dne 13. 10. 1983 sp. zn. 5 Tz 78/83), tak i novější judikatura (viz především nálezy Ústavního soudu ze dne 9. 1. 2014, sp. zn. III. ÚS 1980/13, a ze dne 28. 8. 2008, sp. zn. II. ÚS 445/06, a dále usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 4. 2014, sp. zn. 6 Tdo 366/2014, či ze dne 14. 4. 2016, sp. zn. 4 Tdo 336/2016). Zároveň je možné poukázat i na judikaturu Ústavního soudu, která k uvedenému sděluje následující. „ Oprávnění soudu vyššího stupně dávat soudu nižšího stupně závazné pokyny vyplývá z instanční koncepce soudního řízení, která sama o sobě neodporuje zásadám ústavnosti “ (srov. nález sp. zn. I. ÚS 615/01 ze dne 20. 3. 2002). „ Z hlediska ústavních záruk nesmí uplatnění instanční pravomoci kolidovat s žádnou ze zásad spravedlivého procesu “ (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 180/03 ze dne 2. 3. 2004 a přiměřeně i nález sp. zn. II. ÚS 282/97 ze dne 13. 1. 1999). „ Nařizovací oprávnění soudu vyššího stupně má stanoveno jasné meze… Soud vyššího stupně může vyslovit právní názor, který je pro nižší soud závazný, avšak nesmí jej zavazovat k určitému hodnocení důkazů “ (viz nálezu sp. zn. I. ÚS 608/06 ze dne 29. 4. 2008). „ Instanční cestou nelze vnutit nižšímu soudu vlastní hodnocení důkazů “ (nález sp. zn. I. ÚS 608/06 ze dne 29. 4. 2008).
101. V nyní posuzované věci je napadáno v pořadí druhé rozhodnutí nalézacího i odvolacího soudu, kdy nejprve rozhodl nalézací soud rozsudkem ze dne 14. 12. 201, č. j. 40 T 4/2015-4789, jímž podle §226 písm. b) tr. ř. obžalované M. K., T. G., jakož i D. E. a T. H., zprostil obžaloby. Proti tomuto rozhodnutí však podal státní zástupce odvolaní. O odvolání státního zástupce rozhodl Vrchní soud v Olomouci dne 29. 11. 2018 v neveřejném zasedání usnesením č. j. 2 To 42/2018-5029 tak, že podle 258 odst. 1 písm. b), c) tr. ř. rozsudek krajského soudu zrušil a věc vrátil tomuto soudu s pokyny k doplnění dokazování a k následnému hodnocení všech provedených důkazů v souladu s principy zakotvenými v §2 odst. 6 tr. ř., a důslednému vypořádání se s obsahem všech provedených důkazů. Uložil přitom nalézacímu soudu, aby správně zjistil stav dokončenosti FVE XY ke dnům vypracovaných revizních zpráv a ke dni podpisu předávacího protokolu, a to za účelem posouzení, zda podklady dodané ERÚ v licenčním řízení zajištěné dovolatelem odpovídaly skutečnosti či nikoliv, kdy mu zároveň uložil, aby vyžádal originál spisu ERÚ týkající se povolení obnovy řízení o udělení licence FVE XY, aby se důsledně vypořádal s obsahem důkazů (listinných důkazů i výpovědí svědků, jež byly v usnesení odvolacího soudu konkrétně jmenovány), popřípadě aby provedl i jiné důkazy, pokud s ohledem na vývoj důkazní situace vyvstane potřeba doplnit dokazování v dalším směru, a následně aby všechny provedené důkazy hodnotil důsledně v souladu s principy zakotvenými v ustanovení §2 odst. 6 tr. ř.
102. Nejvyšší soud shrnuje, že odvolacím soudem uložené pokyny nepřekročily hranice jeho pravomoci ani nutnosti napravit nesprávnost úvah a hodnocení důkazů soudem prvního stupně [srov. dále např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. 12. 1967, sp. zn. 9 Tz 78/67 (publikované v Souboru soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu pod č. 36/1968)]. V souladu s výše citovanou judikaturou odvolací soud uložil nalézacímu soudu, kterými otázkami se zabývat s poukazem, aby veškeré důkazy hodnotil samotně i v kontextu s jiným provedenými důkazy. Nejednalo se tak o pokyn, který by vnucoval a předjímal právní hodnocení věci, pročež není možné námitce obviněného přiznat opodstatnění.
103. Ve vztahu k námitce, že odvolací soud nebyl oprávněn hodnotit důkaz rozhodnutí Rady ERÚ ze dne 20. 11. 2018, č. j. 12422-126/2010-ERU, když nalézací soud tento důkaz nehodnotil, Nejvyšší soud uvádí, že odvolací soud v bodě 30. svého rozhodnutí toliko uvedl, že nalézací soud opomenul pojmout hodnocení tohoto důkazu provedeného před nalézacím soudem do textu svého rozhodnutí, kdy zdůraznil, že na podkladě obsahu tohoto rozhodnutí a skutečností z něj vyplývajících nepředstavuje toto pochybení tak závažnou vadu, pro kterou by bylo nutné napadené rozhodnutí rušit. Nejedná se tak o odlišné hodnocení důkazu, pro které by bylo nutné postupovat v souladu s ustanovením §263 odst. 6 tr. ř. a uvedený důkaz znovu provést. Nelze proto dojít k závěru, že by tímto krokem odvolací soud překročil své zákonné pravomoci a zasáhl do práv obviněného na spravedlivý proces.
104. Ve vztahu k námitce obviněného o porušení principu ultima ratio ve vztahu k jeho osobě, kdy by plně postačovala eventuální odpovědnost podle energetického zákona Nejvyšší soud uvádí, že se sice jedná o námitku, kterou lze pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. plně podřadit, nicméně se jedná o námitku zjevně neopodstatněnou.
105. Podle §12 odst. 2 tr. zákoníku lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené uplatňovat jen v případech společensky škodlivých činů, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
106. Zásada subsidiarity trestní represe, jejíž porušení obviněný namítá, vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, je třeba považovat za ultima ratio , tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. Podstata je v tom, že trestní právo disponuje těmi nejcitelnějšími prostředky státního donucení, které značně zasahují do práv a svobod občanů a jejich blízkých a mohou vyvolat i řadu vedlejších negativních účinků nejen u pachatele, ale i u jeho rodiny a společenství, ve kterém žije. Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.
107. Porušení principu subsidiarity trestní represe, resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio, samozřejmě nelze zpochybňovat. To však neznamená, že by bylo vyloučeno vyvození trestní odpovědnosti pachatele v případech společensky nebezpečných činů. Od nabytí účinnosti nového trestního zákoníku dnem 1. 1. 2010 se Nejvyšší soud otázkou uplatnění zásady subsidiarity trestní represe a výkladem §12 odst. 2 tr. zákoníku zabýval v celé řadě svých rozhodnutí (např. 5 Tdo 17/2011, 6 Tdo 1508/2010), kdy základním výstupem z těchto rozhodnutí je obecný názor, že zásadu subsidiarity trestní represe není možno aplikovat tak široce, že by to vedlo k odmítnutí použití prostředků trestního práva. Lze přitom konstatovat, že sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu způsobeného obviněným, ještě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na citovanou zásadu bez možnosti aplikace trestněprávních institutů. Základní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, jak je tomu v posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů (fyzických a právnických osob) poukazem na primární existenci institutů občanského práva či jiných právních odvětví (v projednávaném případě správního), jimiž lze zajistit nápravu.
108. Je přinejmenším vhodné zmínit, že nalézací soud se otázkou aplikace zásady subsidiarity trestní represe zabýval v bodě 96. svého rozsudku, kdy poukázal na výši způsobené škody mnohonásobně překračující zákonnou hranici škody velkého rozsahu, skutečnost, že byl v omyl uveden státní orgán a skutečnost, že prostředky, které neoprávněně získala společnost F. P. nebo získat mohla, bylo možno užít k podstatně důležitějším účelům v rámci činnosti, ať už státních orgánů nebo samotného státu. S uvedeným názorem se Nejvyšší soud plně ztotožňuje a ve shodě se státním zástupcem podotýká, že společenská nebezpečnost trestného činu podvodu je dána kvantitativním znakem způsobené škody. Obviněný svým jednáním zapříčinil vznik škody ve výši nejméně 43.880.707 Kč, kdy v případě neodhalení jeho trestné činnosti by mohla škoda dosáhnout částky mnohanásobně vyšší. Za situace, kdy obviněný překročil čtyřnásobně nejvyšší možnou hranici škody, již trestní zákoník zná a naplnil tak kvalifikovanou skutkovou podstatu trestného činu podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, nelze hovořit o uplatnění jiné než trestněprávní odpovědnosti.
109. Namítl-li obviněný, že odvolacím soudem uložený trest je zjevně nepřiměřený a nevhodný Nejvyšší soud k tomu uvádí, že obecně lze pod jiné hmotněprávní posouzení skutku ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. podřadit zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva, a to jak hmotného práva trestního, tak i jiných právních odvětví.
110. Teoreticky pak (jiné) hmotněprávní posouzení zahrnuje i otázky ukládání trestu . Při výkladu tohoto pojmu ve vztahu k tomuto zákonnému dovolacímu důvodu je však nutno brát na zřetel také jeho vztah k ostatním zákonným důvodům dovolání a celkovou systematiku ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. V tomto konkrétním případě je pak významný vztah k ustanovení §265b odst. 1 písm. i) tr. ř. a jeho důsledky. Podle tohoto ustanovení je důvod dovolání dán tehdy, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jedná se tedy o dovolací důvod, kterým lze napadat toliko pochybení soudu co do druhu a výměry uloženého trestu, a to v jasně vymezených intencích, kdy druh trestu musí být podle zákona nepřípustný či výměra musí být mimo trestní sazbu stanovenou na trestný čin zákonem.
111. Pokud tedy má některá z osob oprávněných podat dovolání námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu, může je uplatnit pouze v rámci tohoto speciálního zákonného dovolacího důvodu, a nikoli prostřednictvím jiného důvodu uvedeného v §265b odst. 1 tr. ř. Aby pak došlo k jeho naplnění, musí být v textu dovolání namítána existence jedné z jeho dvou alternativ, tedy že došlo k uložení nepřípustného druhu trestu či druhu trestu sice přípustného, avšak mimo zákonnou trestní sazbu. Nelze tedy prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. namítat jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §39 a násl. tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu . Předmětný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. i) tr. ř. ve znění od 1. 1. 2022 však nebyl obviněným uplatněn, byť s ohledem na jím přednesenu argumentaci lze usoudit, že by k naplnění tohoto dovolacího důvodu nedošlo.
112. Z uvedeného vyplývá, že dovolání ve vztahu k uloženému trestu nelze podat pouze z důvodu, že se uložený trest jeví jako nepřiměřeně mírný nebo přísný.
113. Svou námitkou se obviněný nepřímo domáhá aplikace §58 tr. zákoníku a tím mimořádného snížení trestu, kdy brojí proti postupu odvolacího soudu, který zrušil rozsudek nalézacího soudu v části týkající se uloženého trestu za použití ustanovení §58 odst. 1, 5 tr. zákoníku a následně mu sám uložil trest v rámci standardní trestí sazby. Nejvyšší soud uvádí, že takováto námitka fakticky směřuje do výměry a přiměřenosti trestu odnětí svobody, k čemuž je nutno uvést, že takovéto námitky nejsou způsobilé naplnit namítaný a ani žádný jiný dovolací důvod (usnesení Nejvyššího soudu uveřejněné pod č. R 22/2003 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2012, sp. zn. 11 Tdo 422/2012). Je vhodné zdůraznit, že se jedná o fakultativní postup soudu, použitelný v případě, pokud soud dospěje při úvahách o výši trestu k tomu názoru, že jsou zde natolik mimořádné okolnosti, které takovéto snížení ospravedlňují. Uplatněný dovolací důvod by byl naplněn toliko v případě, že by bylo aplikováno ustanovení §58 odst. 1, 5 tr. zákoníku v rozporu se zákonem.
114. Podle §58 odst. 1 tr. zákoníku má-li soud vzhledem k okolnostem případu nebo vzhledem k poměrům pachatele za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody trestním zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout nápravy pachatele i trestem kratšího trvání, může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby tímto zákonem stanovené.
115. Uplatnění ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku je třeba posuzovat nikoliv mechanicky, ale přísně individuálně ve vztahu ke konkrétnímu činu a konkrétnímu pachateli. Jde o ustanovení obecné, které je subsidiární ve vztahu k ostatním zvláštním případům uvedeným ve vyšších odstavcích §58 tr. zákoníku. Již z názvu tohoto ustanovení, podle něhož jde o mimořádné snížení trestu odnětí svobody, vyplývá, že nebude možno jej použít pravidelně, na jakoukoliv věc, ale na situace něčím zvláštní, neobvyklé, které se odlišují od případů vyskytujících se běžně, byť jinak podmínky užití citovaného ustanovení nejsou vázány na „výjimečné“ okolnosti případu či „mimořádné“ poměry pachatele. Proto bude velmi záležet na individuálním posouzení každého konkrétního případu soudem a na jeho řádném odůvodnění, přičemž je obtížné tyto situace vzájemně porovnávat a paušalizovat.
116. Ustanovení o mimořádném snížení trestu odnětí svobody podle §58 odst. 1 tr. zákoníku lze aplikovat především v těch případech, kdy určitá okolnost, která dokonce může být i znakem příslušné skutkové podstaty trestného činu, natolik vybočuje z ostatních případů, že již sama o sobě nebo ve spojitosti s jinými okolnostmi odůvodňuje shovívavější přístup k potrestání pachatele. Může jít ovšem také o situaci, kdy více okolností daného případu teprve ve svém souhrnu vede k úvaze, že použití zákonné trestní sazby by bylo nepřiměřeně přísné a postačí mírnější postih pachatele. Postup podle §58 odst. 1 tr. zákoníku proto nemohou odůvodnit jen běžně se vyskytující skutečnosti, např. že pachatel před spácháním činu vedl řádný život, k činu se doznal a učinil kroky k náhradě způsobené škody, ani přesvědčení soudu, že trest odnětí svobody uložený v mezích zákonné trestní sazby by byl pro pachatele příliš přísný (obdobně rozhodnutí č. 24/1966-III Sb. rozh. tr.).
117. Podle §58 odst. 5 tr. zákoníku ve znění do 30. 9. 2020 (odst. 6 v účinném znění) může soud snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby též tehdy, jestliže odsuzuje pachatele za přípravu k trestnému činu nebo za pokus trestného činu nebo za pomoc k trestnému činu a má vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu nebo pomoci za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout nápravy pachatele i trestem kratšího trvání.
118. Mimořádné snížení trestu odnětí svobody za přípravu k trestnému činu, za jeho pokus nebo za pomoc k trestnému činu se uplatní tehdy, jestliže příprava, pokus nebo pomoc nedosahují v konkrétním případě takové závažnosti , jaké odpovídají trestní sazby trestu odnětí svobody stanovené na dokonaný trestný čin, resp. za trestný čin spáchaný pachatelem. To znamená, že i trest odnětí svobody uložený na samé dolní hranici takové sazby by byl nepřiměřeně přísný a že nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem odnětí svobody kratšího trvání. Použití §58 odst. 5 tr. zákoníku není vázáno na okolnosti případu ani na poměry pachatele, jak to předpokládá §58 odst. 1 tr. zákoníku, ovšem bez jejich zhodnocení by nebylo možné stanovit, jak vysoký trest odnětí svobody je schopen zajistit nápravu pachatele a ochranu společnosti a jestli výměra tohoto trestu by skutečně byla nepřiměřeně přísná pro pachatele přípravy trestného činu, jeho pokusu nebo pomoci k trestnému činu. Protože i u přípravy, pokusu a pomoci jde podle §58 odst. 5 tr. zákoníku o snížení trestu odnětí svobody, které je mimořádné , vyžaduje se, aby příprava trestného činu, jeho pokus a pomoc k jeho spáchání nedosahovaly závažnosti jiných, obvyklých případů (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 798-799).
119. Nejvyšší soud rekapituluje, že obviněný byl ohrožen trestní sazbou v rozmezí 5 až 10 let, přičemž mu nalézací soud za použití ustanovení §58 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku, ve znění před novelou provedenou zákonem č. 333/2020 Sb., účinnou od 1. 10. 2020, uložil trest výhradně pod spodní hranicí trestní sazby. K odvolání státního zástupce podaném v neprospěch obviněného Vrchní soud v Olomouci rozsudek nalézacího soudu ve vztahu k uloženému trestu zrušil a nově rozhodl tak, že obviněnému uložil trest při samé spodní hranici zákonné trestní sazby ve výměře 5 let a 6 měsíců. Dospěl totiž k názoru, že pro aplikaci ustanovení umožňujícího mimořádné snížení trestu odnětí svobody pod zákonnou hranici trestní sazby nebyl dán prostor (srov. body 50. – 53.). Soud neshledal žádné výjimečné okolnosti ani z hlediska samotného charakteru trestné činnosti ani z pohledu osobních poměrů obviněného či ohledně povahy a závažnosti pokusu trestného činu (bod 51.). Vzhledem k výši způsobené škody a závažnosti trestné činnosti obviněného Nejvyšší soud konstatuje, že uložený trest je trestem přiměřeným a nelze dospět k závěru, že by kolidoval s právy obviněného na spravedlivý proces.
120. Pokud obviněný současně uplatnil námitky totožné s těmi, které byly již uplatněny v předcházejících fázích řízení Nejvyšší soud v této souvislosti připomíná, že „ opakuje-li obviněný v dovolání v podstatě jen námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, se kterými se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) trestního ř. “ (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002 - Soubor rozh. NS č. 408, sv. 17).
121. Ze všech shora uvedených důvodů Nejvyšší soud shledal námitky obviněného částečně neopodstatněnými a částečně nepodřaditelnými pod jím uplatněné dovolací důvody.
122. Zároveň považuje za potřebné uvést, že pokud obviněný v rámci podaného dovolání podal podnět na odložení vykonatelnosti napadeného rozhodnutí, tak se jedná o podnět, nikoli návrh, o němž by bylo nutno učinit formální rozhodnutí (takový návrh na přerušení nebo odklad výkonu rozhodnutí může podat pouze předseda senátu soudu prvního stupně, který tak v posuzovaném případě neučinil). Na místě je pak dodat, že předseda senátu Nejvyššího soudu důvody pro postup podle §265o odst. 1 tr. ř. neshledal. Za této situace nebylo o uvedeném podnětu obviněného nutno rozhodnout samostatným (negativním) výrokem.
IV.
123. Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne , jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné. S ohledem na shora stručně (§265i odst. 2 tr. ř.) uvedené důvody Nejvyšší soud v souladu s citovaným ustanovením zákona dovolání obviněného D. E. odmítl .
124. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 27. 9. 2022
Předseda senátu:
JUDr. Petr Šabata