ECLI:CZ:NS:2019:5.TDO.595.2018.1
sp. zn. 5 Tdo 595/2018-97
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 17. 4. 2019 o dovoláních obviněných J. R., nar. XY v XY, bytem XY, O. K., nar. XY v XY, bytem XY, a R. S., nar. XY v XY, bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 23. 11. 2017, sp. zn. 9 To 300/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 10 T 8/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných J. R., O. K. a R. S. odmítají .
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 17. 5. 2017, sp. zn. 10 T 8/2016, byl obviněný J. R. uznán vinným přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku a přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Obvinění O. K. a R. S. byli týmž rozsudkem uznáni vinnými přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. Uvedených přečinů se obvinění dopustili tím, že obviněný J. R. jako příslušník H. (dále jen „H.“) v rámci výkonu své funkce technika – strojní služby, kdy mimo jiné v rámci svého služebního zařazení zajišťoval provádění oprav služebních dopravních prostředků H. a nákupy potřebného materiálu u soukromých subjektů, v rámci čehož měl provádět nezbytný předběžný průzkum cenových nabídek na tyto opravy a nákupy za účelem zjištění nejvýhodnější ceny, se vždy s pracovníkem předem vytipovaného potenciálního dodavatele služeb či zboží domluvil telefonicky na tom, že tento zajistí další nabídku s vyšší cenou, kterou obviněný J. R. následně přiložil k dokumentaci veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu §18 odstavec 5, §6 zákona č. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a zajistil tak zadání zakázky jím vybranému dodavateli, kdy konkrétně:
- dne 4. 8. 2014 v 8:36 hodin telefonicky vyzval obviněného
M. P. jako vedoucího prodeje v obviněné společnosti I., aby si obstaral konkurenční vyšší cenovou nabídku na opravu vozidla zn. MAN, RZ: XY, poptávanou ze strany H., což obviněný M. P. přislíbil zajistit u společnosti A., IČ: XY, se sídlem XY, ačkoliv věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku na cenu vyšší než nabízí obviněná společnost I., což následně učinil, kdy po domluvě s obviněným M. H. ze společnosti A., tento s cílem umožnit bezproblémové získání zakázky obviněné společnosti I., dne 6. 8. 2014 zaslal obviněnému J. R. na jeho pracovní e-mail XY za společnost A., cenovou nabídku na opravu předmětného vozidla v předběžné výši 15 000 Kč bez DPH, aniž by však měla tato společnost v úmyslu se o zakázku ucházet, v důsledku čehož zakázku získala obviněná společnost I., s nabídkou ve výši 11 000 Kč bez DPH, která byla obviněnému J. R. na jeho pracovní email zaslána obviněným M. P. dne 31. 7. 2014,
- dne 6. 8. 2014 v 9:11 hodin telefonicky vyzval obviněného O. K. jako servisního technika ve společnosti E., IČ: XY, se sídlem XY, aby si obstaral konkurenční cenovou nabídku na opravu jeřábu zn. FASSI, RZ: XY, poptávanou ze strany H., což obviněný O. K. přislíbil zajistit u obviněné společnosti CH., ačkoliv věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku na cenu vyšší než nabízí společnost E., což následně učinil, kdy po domluvě s obviněným J. Ch. z obviněné společnosti CH., tento s cílem umožnit bezproblémové získání zakázky společnosti E., dne 7. 8. 2014 zaslal obviněnému J. R. na jeho pracovní e-mail XY za obviněnou společnost CH., cenovou nabídku na opravu předmětného vozidla v předběžné výši 30 300 Kč bez DPH, aniž by však měla tato společnost v úmyslu se o zakázku ucházet, v důsledku čehož zakázku získala společnost E., s nabídkou ve výši 27 300 Kč bez DPH, která byla obviněnému J. R. na jeho pracovní email zaslána obviněným O. K. dne 4. 8. 2014,
- dne 2. 10. 2014 v 10:33 hodin telefonicky vyzval obviněného R. H. jako obchodního zástupce společnosti V., IČ: XY, se sídlem XY, aby si obstaral konkurenční cenovou nabídku na vázací materiál, poptávaný ze strany H., což obviněný R. H. přislíbil zajistit, ačkoliv věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku na cenu vyšší než nabízí společnost V., což následně učinil, kdy po domluvě s obviněným D. A. ze společnosti T., IČ: XY, se sídlem XY, tento s cílem umožnit bezproblémové získání zakázky společnosti V., dne 4. 11. 2014 zaslal obviněnému J. R. na jeho pracovní email XY za společnost T., cenovou nabídku na poptávaný materiál v celkové výši 56 520 Kč bez DPH, aniž by však měla tato společnost v úmyslu se o zakázku ucházet, v důsledku čehož zakázku získala společnost V., s nabídkou v celkové výši 50 155 Kč bez DPH, která byla obviněnému J. R. na jeho pracovní email zaslána obviněným R. H. dne 3. 10. 2014,
případně se telefonicky domluvil s dodavatelem služeb, že si v dokumentaci podlimitní zakázky poznačí údajnou cenu konkurenční nabídky, jejíž výši si sám stanovil tak, jak potřeboval s ohledem na cenu nabízenou předem vytipovaným potenciálním dodavatelem téže služby, kdy konkrétně:
- dne 8. 9. 2014 v 7:30 hodin se dohodl s obviněným R. S. jako zaměstnancem společnosti M., že si v případě této společnosti poznačí u přesně nezjištěných servisních prací jako nabízenou cenu částku 15 000 Kč včetně DPH, ačkoliv společnost M., ve skutečnosti cenovou nabídku neučiní a nemá v úmyslu se o takovou zakázku, spočívající v servisních pracích, ucházet.
2. Za popsané jednání byl obviněný J. R. odsouzen podle §329 odst. 1 tr. zákoníku, za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku, k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 12 (dvanácti) měsíců s podmíněným odkladem výkonu trestu podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku na zkušební dobu v trvání 2 (dvou) let. Obvinění O. K. a R. S. byli podle §256 odst. 1 tr. zákoníku odsouzeni každý k trestu odnětí svobody v trvání 6 (šesti) měsíců s podmíněným odkladem výkonu trestu podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku na zkušební dobu v trvání 18 (osmnácti) měsíců.
3. Proti rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 17. 5. 2017, sp. zn. 10 T 8/2016, podali obvinění J. R., O. K. a R. S. odvolání, která Krajský soud v Brně (dále jen „odvolací soud“) usnesením ze dne 23. 11. 2017, sp. zn. 9 To 300/2017, zamítl podle §256 tr. ř. jako nedůvodná.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 23. 11. 2017, sp. zn. 9 To 300/2017, podali obvinění J. R., O. K. a R. S. prostřednictvím svých obhájců dovolání. Obviněný J. R. své dovolání opírá o dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř., tedy že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k), zde podle písm. g), tedy proto, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Podle obviněného se soud ve svém odůvodnění rozsudku v rozporu s §125 odst. 1, věta první a druhá, tr. ř., nevypořádal s obhajobou odsouzeného a nevypořádal se s provedenými důkazy, které si vzájemně odporovaly. Nesouhlasí ani se závěry odvolacího soudu, že ve smyslu §254 odst. 1, odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost všech výroků napadeného rozsudku nalézacího soudu, jakož i dané řízení, když dospěl k závěru, že respektoval práva obviněných na obhajobu, a když neshledal procesní pochybení, která by ve svých důsledcích vedla k rozhodnutí podle §258 odst. 1 písm. a) tr. ř., tedy k závěru, že řízení netrpělo vadami či nedostatky, které by měly vliv na správnost napadeného rozsudku. Podle obviněného se totiž soudy nevypořádaly se všemi okolnostmi významnými pro rozhodnutí. Obviněný J. R. předně namítá, že se jednání, které je mu kladeno za vinu, nedopustil, přičemž nebyl proveden žádný důkaz svědčící o jeho vině, naopak bylo podle něj prokázáno, že se obžalobou popsaného jednání nedopustil. Ačkoliv je mu kladeno za vinu, že měl zadat veřejnou zakázku v úmyslu způsobit jinému škodu a opatřit jinému prospěch, nejednalo se podle něj o veřejné zakázky. Podle „Náplně služební činnosti příslušníka H.“ navíc ani nebyl osobou pověřenou k zadávání veřejné zakázky. Oprávněnou osobou k podpisu smluv byl J. P., krajský ředitel, obviněný navíc ani nebyl touto osobou k zadávání veřejných zakázek zmocněn, a proto se nemohl skutku kladeného mu za vinu dopustit. Dále namítá, že mu nebyl prokázán úmysl způsobit jinému škodu a opatřit jinému prospěch, když v řízení nebylo prokázáno, že by jakýkoliv prospěch získal. Závěr soudu, že jednáním obviněného vznikla škoda v podobě nemožnosti objektivizovat nejvýhodnější cenu, není podle něj opřen o důkazy a je čistě hypotetický. Telefonní odposlechy pak podle něj nemohou obstát jako důkazy, neboť byly povoleny za předpokladu zjištění skutečně závažné trestné činnosti, což se podle jeho mínění neprokázalo, navíc tyto nesvědčí o tom, že by se trestného jednání dopustil. Účelem odposlechů mělo být zjištění trestné činnosti spočívající ve zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a přijetí úplatku podle §333 odst. 1, 2, 3 písm. b) tr. zákoníku. S odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne
13. 1. 2016, sp. zn. 4 Pzo 9/2015, namítá, že přípravné řízení bylo stiženo vadou, která brání vydání spravedlivého rozsudku ve věci. Podle něj byl dán předpoklad trestné činnosti podle §329 a §333 tr. zákoníku, ale nebylo zřejmé, jak konkrétně má být trestná činnost páchána a nebylo ani odůvodněno, proč není možné ji prokázat jinými vyšetřovacími úkony. Tím bylo porušeno právo na spravedlivý proces, rovnost účastníků a zásada presumpce neviny, neboť již v přípravném řízení bylo na obviněného pohlíženo jako na vinného.
5. V další části dovolání obviněný J. R. namítá, že závěr odvolacího soudu o naplnění znaků přečinu podle §256 odst. 1 i §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku je věcně nesprávný a nelogický. Poukazuje na absenci subjektivní stránky trestného činu, odkazuje na rozpor mezi skutkovými zjištěními. Rozhodnutí soudů nižších stupňů podle něj odkazují na domněnky, porušují §2 odst. 5 tr. ř. a právo obviněného na spravedlivý proces podle Listiny základních práv a svobod. Obviněný si je vědom, že skutkové námitky nezakládají přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu, ovšem má za to, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu, a proto nelze uplatnit tuto zásadu nemožnosti přezkumu skutkových zjištění. K podpoře svého tvrzení odkazuje na případy tzv. opomenutých důkazů. Závěrem svého dovolání pak odkazuje na teorii legitimního očekávání a uplatnění této zásady v právním prostředí. Ze všech výše uvedených důvodů obviněný J. R. navrhuje, aby Nejvyšší soud rozhodl ve smyslu §265k odst. 1 tr. ř. z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř., a napadený rozsudek nalézacího soudu a usnesení odvolacího soudu „zrušil a aby podle §265 l) odst. 1 tr.“
(pozn. sic! – další text dovolání neobsahuje).
6. Obviněný O. K. podal dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř. Namítá, že skutek vymezený oběma soudy v jejich rozsudcích nenaplňuje zákonné znaky přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. Dovolatel namítá zejména (a) extrémní nesoulad mezi právními závěry a zjištěnými okolnostmi, nesprávné hmotněprávní posouzení skutku, (b) nesprávné hodnocení objektivní stránky trestného činu, zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek na úkor jiných soutěžitelů a nesprávné hodnocení otázky zavinění jakožto povinného pojmového znaku trestného činu (nesprávné právní posouzení skutku) a (c) nesprávné hodnocení otázky úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, jakožto pojmového znaku skutkové podstaty trestného činu. Obviněný má za to, že jednáním kladeným mu za vinu obžalobou nedošlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci [§24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku], skutek není trestným činem a je dán extrémní nesoulad mezi právními závěry a zjištěnými skutkovými okolnostmi soudů. Obviněný O. K. namítá ad a) extrémní nesoulad mezi právními závěry a zjištěnými okolnostmi, nesprávné hmotněprávní posouzení skutku. Napadené rozhodnutí podle něj trpí vadami, které představují porušení práva na spravedlivý proces, což ovlivňuje hmotněprávní kvalifikaci skutku. Jednání, pro něž je obviněný trestně stíhán, se podle jeho názoru nezakládá na skutečnostech, které vyplývají z provedeného dokazování, neobsahuje znaky skutkové podstaty předmětného trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku a postrádá logickou souvislost. Obviněný O. K. je řadový zaměstnanec společnosti E., přičemž jeho oprávnění jednat za společnost plyne pouze z jeho pracovního zařazení. Není oprávněn uzavírat za tuto společnost smlouvy týkající se veřejných soutěží, veřejných zakázek a veřejných dražeb, na jejich výsledku není jakkoliv finančně zainteresován, jeho jedinou motivací je vztah k zaměstnavateli – vykonávat práci podle pokynů zaměstnavatele. To, že J. R. po něm požadoval obstarání kontaktu k učinění konkurenční nabídky na opravu jeřábu, bylo pouze projevem lenosti a snahy si zjednodušit práci ze strany obviněného J. R.. Podle soudů měla společnost
CH., pouze hrát „křoví“ a zaslat obviněnému J. R. cenovou nabídku, aniž by však měla v úmyslu se o zakázku ucházet. S tím je však v rozporu skutečnost, že J. Ch. (pozn. na několika místech chybně označen jako J. Ch.) ze společnosti CH., který měl zaslat obviněnému nabídku s cílem umožnit bezproblémové získání zakázky společnosti E., byl soudem zproštěn viny, když soud měl za to, že se pro tohoto obviněného jednalo o běžnou obchodní záležitost s absencí vědomosti o zadávacím řízení či úmyslu ulehčit společnosti E., získání zakázky. Tedy pro takové jednání J. Ch. zprostil a na druhé straně O. K. odsoudil. Nalézací soud na č. l. 14 konstatoval (pozn. zde je zřejmě míněna str. 14 rozsudku nalézacího soudu), že J. Ch. s obviněným J. R. nikdy nespolupracoval a nabídku mu zaslal jen k výzvě obviněného O. K., aniž by bylo zřejmé, jaké informace tento J. Ch. poskytl, pouze snad to, jak má nabídku ohodnotit, když mu „tejně“ (pozn. sic!) řekl cenu. Tato úvaha soudu je podle obviněného O. K. nepochopitelná, když z ní není zřejmé, jaké informace měl J. Ch. sdělit, na druhé straně tato skutečnost vedla ke zprošťujícímu výroku v případě J. Ch. a odsuzujícímu v případě obviněného. Soud dále tvrdí, že obviněný O. K. měl J. Ch. „tejně“ sdělit cenu, což je podle obviněného pouze domněnka nepodpořená žádnými důkazy. Písařská chyba podle něj současně způsobuje, že není zřejmé, zda mu tuto skutečnost měl říct „tajně“ nebo „stejně“.
7. Pod bodem b) svého dovolání obviněný O. K. namítá, že je mu kladeno za vinu, že obstaral konkurenční cenovou nabídku na opravu jeřábu, ačkoliv věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku. Z rozsudku však podle něj neplyne, jak soud k závěru, že obviněný věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku, dospěl. Podle obviněného není tvrzení o pouhé formálnosti nabídky ničím podloženo, a proto jej lze považovat za domněnku. Pokud by oporu tvrzení měla poskytovat skutečnost, že společnost E., je výhradním dodavatelem příslušného náhradního dílu pro celou Českou republiku, pak v tomto faktu lze stěží spatřovat jakýkoliv trestněprávní aspekt. Dále je podle něj k naplnění skutkové podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku třeba splnění tří aspektů, a to (1) jednáním v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, (2) v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch a (3) zjednat přednost nebo výhodnější podmínky některému dodavateli, na úkor jiných dodavatelů. Podle něj nebylo v řízení prokázáno, že by si byl vědom nebo měl být vědom souvislosti se zadáním veřejné zakázky. Závěr soudu, že obviněnému byla známa praxe zadávání oprav a praxe obviněného J. R., tedy že věděl, že vyžadovaná nabídka (pozn. konkurenční nabídka) má sloužit jako tzv. křoví pro veřejnou zakázku, je pouhou ničím nepodloženou domněnkou. Obviněný O. K. dále odkazuje na znění výkladových ustanovení v §17 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zejména na písm. k) a m), zabývající se výkladem pojmů zadání a zadávání. V této souvislosti poukazuje i na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017,
sp. zn. 5 Tdo 1106/2016, v němž poukazuje na složitost výkladu jednotlivých ustanovení s ohledem na roztříštěnost a nejednoznačnost právních norem, když stejné pojmy jsou v zákonech vykládány různě, z čehož pramení nejistota v právním styku a obtížná předvídatelnost toho, co je dovoleno, a co je již zakázáno. Vyzdvihuje však také rozdíl oproti zmíněnému judikátu, spočívající v rozsahu možného poškození jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, popřípadě zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek pro jiné dodavatele nebo soutěžitele. K tomu uvádí, že samotná cena řídící jednotky činila 25 380 Kč bez DPH, a vzhledem k výhradnímu zastoupení společností E., by činila nejméně tuto částku i u jiných dodavatelů. Zbytek do částky 27 300 Kč bez DPH tvořila práce. Obviněný cituje argumentaci odvolacího soudu na str. 13, který dospěl k závěru, že ačkoliv je uskutečnění zadávacího řízení pro veřejné zakázky malého rozsahu pouze fakultativní, je veřejný zadavatel povinen dodržet zásady uvedené v §6 zákona o veřejných zakázkách. K tomu uvádí, že z dokazování plyne, že v daném případě neproběhlo žádné zadávací řízení. Zadavatel se řídil pokynem ředitele H. č. 110/2011 ze dne 21. 6. 2011, který stanovuje pravidla pro vybírání dodavatele u zakázek malého rozsahu a který je interním dokumentem závazným jen pro osoby uvnitř organizace, bez dopadu na třetí osoby.
8. Obviněný O. K. dále pod bodem c) svého dovolání namítá, že podmínkou právní odpovědnosti je přítomnost zavinění, přičemž u daného trestného činu se z hlediska subjektivní stránky vyžaduje úmysl zahrnující všechny znaky trestného činu, a navíc tzv. druhý úmysl, spočívající v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Minimální výše prospěchu či škody není u tohoto trestného činu stanovena, ovšem podle dovolatele má zásadní význam při uplatňování zásady subsidiarity trestní represe. Závěr o zavinění pachatele pak musí být podložen výsledky dokazování a musí z nich logicky vyplynout. Hmotněprávní konstrukce jednání žalovaného je podle obviněného nesprávná. Lenost J. R. měla být sankcionována H. v rámci pracovněprávních předpisů, je však absurdní hledat v ní trestněprávní jednání obviněného O. K.. U obviněného absentoval úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, jeho motivací byl zájem na řádném plnění pracovněprávních povinností podle pracovní smlouvy a pokynů zaměstnavatele. Pokud jsou přitom za usvědčující důkaz považovány telefonní odposlechy, pak má navíc pochybnosti, zda měly být v řízení jako důkaz připuštěny a zda jejich nařízení a provedení bylo v souladu se zákonnými podmínkami §88 odst. 1 a 2 tr. ř. Přesto z nich podle něj neplynou žádné skutečnosti svědčící o jeho vině. Zprostředkování kontaktu na jiného dodavatele na žádost obviněného J. R. považuje za pouhou vstřícnost vůči zákazníkovi, která je projevem tržního hospodářství a určování cen pomocí nabídky a poptávky. Snaha vyjít vstříc zákazníkovým potřebám se podle něj očekává a plyne z nerovného postavení mezi zákazníkem a prodejcem, který zákazníkovi obvykle vše odsouhlasí, aniž by musel sdílet jeho názor. Podstatné naopak je, jakým způsobem měl iniciovat a zjednávat chování společnosti CH., tak, aby zakázku získala společnost E. K tomu neexistuje žádný důkaz, pouze domněnka soudu, která je navíc v rozporu se zprošťujícím výrokem ve prospěch obviněného J. Ch. a společnosti CH. Případný prospěch, který by jeho jednáním mohl vzniknout, s ohledem na cenu náhradního dílu, který nemohl být levnější než u výhradního dodavatele, se obviněnému jeví jako marginální. Skutek podle něj není trestným činem a nemělo pro něj být zahajováno trestní stíhání, neboť trestní odpovědnost lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačí odpovědnost podle jiného právního předpisu. Ze všech výše uvedených důvodů proto obviněný O. K. navrhuje, aby dovolací soud postupem podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadená rozhodnutí nalézacího soudu a odvolacího soudu a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal nalézacímu soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
9. Obviněný R. S. podal dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. e), g) a l) tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. e) spatřuje obviněný v nezákonnosti nařízených odposlechů a neurčitosti skutkové věty. Trestní stíhání mělo být zahájeno usnesením o zahájení trestního stíhání ze dne 4. 5. 2015 na základě odposlechu hovoru mezi ním a obviněným J. R., ke kterému mělo dojít dne 25. 8. 2014 v 15:05 hodin, při kterém mělo dojít k umožnění získání zakázky jinému uvedením konkurenční cenové nabídky. Dne 13. 11. 2015 došlo k vydání nového usnesení o zahájení trestního stíhání, v němž je uvedeno datum odposlechu ze dne 8. 9. 2014 v 7:30 hodin. Podle něj však není zřejmé, který konkrétní hovor byl posuzován. Účelem nařízených odposlechů mělo být zjištění trestné činnosti, která měla spočívat ve zneužití pravomoci úřední osoby a přijetí úplatku osoby J. R.. V příkazu však nejsou uvedeny žádné okolnosti, které měly vést k nutnosti postupu podle §88 odst. 1 a 2 tr. ř., není nijak odůvodněno, z jakého důvodu bylo znemožněno nebo ztíženo získání důkazů jiným způsobem, a příkaz se nijak netýká dovolatele. Údajná trestná činnost J. R., jejíž zjištění mělo být zajištěno odposlechy, pak nebyla podle obviněného R. S. nijak prokázána, ani nic nenasvědčovalo tomu, že by měla být páchána, přesto došlo 8. 9. 2014 k pokračování v odposleších na základě příkazu č. j. V-26-2/2014, který také nebyl řádně odůvodněn. K tomu obviněný odkazuje také na nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2007,
sp. zn. II. ÚS 789/06, a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 12. 2016, sp. zn. 4 Pzo 13/2016, v souvislosti s nimiž má za to, že je třeba, aby byl příkaz k odposlechu zcela jasně a zřetelně odůvodněn, proč nemohl být takto významný zásah do soukromí osob vyvážen jinými prostředky. V dovolání označené příkazy k odposlechům však podle něj tyto požadavky nenaplňují. Dále cituje z nálezu Ústavního soudu, že je nepřípustné, aby zahájení úkonů k objasňování a prověřování skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin podle §158 odst. 3 tr. ř., např. ve formě odposlechů, bylo zneužíváno jako prostředku k dodatečnému opatřování podkladů pro tento postup. V případě obviněného R. S. podle jeho názoru ani tímto nepřípustným postupem nedošlo k zajištění podkladů pro důvodné podezření, když věta z odposlechů desinterpretovaná orgány činnými v trestním řízení nezakládá důvodné podezření. Zpochybňuje postup, kdy na základě řádně neodůvodněného příkazu nařízeného za účelem zjištění okolností nasvědčujících (neexistujícímu) trestnému činu jiné osoby je odposlouchávána třetí osoba a na tomto podkladě je s touto osobou zahájeno trestní stíhání. Navíc jednání, které je mu kladeno za vinu, je podle obviněného popsáno vysoce neurčitě, když ze skutkové věty není patrné, jaká konkrétní výhoda měla při zadání veřejné zakázky vzniknout, ani komu, ani nebylo specifikováno, o jakou zakázku se mělo jednat. Ze všech těchto skutečností má obviněný za to, že vedené trestní stíhání bylo neoprávněné. Popis skutkového stavu je pak v extrémním rozporu s tím, co plyne z provedených důkazů.
10. Dále obviněný R. S. namítá, že byl nedostatečně zjištěn skutkový stav, když k prokázání skutečností zásadních pro naplnění skutkové podstaty absentují důkazy, provedené důkazy byly nesprávně hodnoceny a byly z nich vyvozeny závěry, které z nich neplynou. Mezi provedenými důkazy a skutkovými závěry tak spatřuje extrémní rozpor. Z odposlechů podle něj neplyne ve skutkové větě popsané jednání. Oproti nalézacímu soudu má za to, že z rozhovoru ze dne 8. 8. 2014 nevyplývá, že by se s obviněným J. R. domlouval na obstarání záměrně vyšší konkurenční nabídky. První část rozhovoru se má týkat dalšího postupu opravy vozidla, které již bylo v dispozici servisu
M., z důvodu víceprací. Druhá část rozhovoru, která obsahovala slovní obrat „konkurenční ceňák“ se týkala opravy, která měla proběhnout v budoucnu, ovšem z rozhovoru ani jiných důkazů není patrné, zda se jednalo o vyšší či nižší konkurenční cenový návrh, ani konkrétní výše ceny. Podle obviněného přitom šlo pouze o sdělení existence cenového návrhu na zakázku, což nemůže být trestným činem, a to ani ve formě účastenství. Z druhého telefonního rozhovoru ze dne 8. 9. 2014 soud dovodil dohodu mezi obviněnými R. S. a J. R. o ceně za veřejnou zakázku, která má vycházet od J. R. jako zadavatele, čímž měl zajistit konkurenční nabídku tak, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky. Takový závěr soudů však podle něj z telefonního hovoru neplyne a jde tedy pouze o domněnky. Uvádí, že část rozhovoru, která byla označena soudem jako nesrozumitelná, obsahuje stanovení ceny dovolatelem, nikoliv J. R. Je-li část hovoru soudu nesrozumitelná, nemůže být najisto prokázáno, že se dovolatel či jiná osoba dopustili protiprávního jednání. Soud navíc sám konstatuje, že není zřejmé, kdo nabídku ceny činí, ale že je korigována J. R., který obviněnému R. S. uloží, aby nabídka zněla na 15 000 Kč vč. DPH, což obviněný R. S. akceptuje. I tyto závěry však obviněný považuje za nepodloženou úvahu soudu. Z důkazů podle něj neplyne, že cenovou nabídku neučinila společnost M., ani že tato neměla zájem se o zakázku ucházet. O opaku podle něj svědčí záznam zakázky č. 1008085913. Požadavek soudu, aby obviněný předložil listiny prokazující realizaci nabídky, podle něj narušuje zásadu presumpce neviny, kdy důkazní nouze soudu měla vést ke zprošťujícímu rozsudku na základě uplatnění zásady in dubio pro reo. Nebylo dále prokázáno, komu měla být zjednána výhoda či přednost, ani v rámci jaké zakázky mělo ke zvýhodnění dojít, když za tímto účelem nebylo ani vedeno dokazování. Podle obviněného R. S. tak skutkový stav zjištěný soudy nenaplňuje znaky skutkové podstaty trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, ani pomoci k jejímu naplnění. V souladu s nálezem Ústavního soudu ze dne 14. 10. 2014, sp. zn. II. ÚS 658/14, tak měl být viny zproštěn. Dále má za to, že soudy měly provést další důkazy, které navrhoval v odvolacím řízení a které byly způsobilé prokázat úmysl společnosti M., účastnit se zakázky zmiňované v telefonátu ze dne 8. 9. 2014.
11. Pochybení soudů spatřuje obviněný R. S. také ve vztahu k subjektivní stránce skutkové podstaty trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku. Nalézací soud se ve vztahu k úmyslu pachatele spokojil s konstatování, že způsob spáchání trestné činnosti svědčí o tom, že všichni obvinění jednali v úmyslu přímém ve smyslu §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, s čímž se ztotožnil i odvolací soud, který dodal, že obvinění jednali evidentně v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch. Obviněný má za to, že označení jednoho ze znaků skutkové podstaty za evidentní, a to bez odůvodnění, je svévolným a nesprávným postupem. Způsob spáchání trestné činnosti se podle něj vztahuje k objektivní stránce trestného činu, a tato nemůže nasvědčovat subjektivní stránce, neboť jde o samostatné znaky. Z rozhodnutí soudů tak podle něj není jasné, v čem spatřují úmysl dovolatele. Obviněný přitom neměl tušení o žádné trestné činnosti obviněného J. R.. Ze všech výše uvedených důvodů proto obviněný R. S. navrhuje, aby dovolací soud zrušil napadená rozhodnutí nalézacího soudu a odvolacího soudu a vrátil věc nalézacímu soudu k novému projednání a rozhodnutí.
12. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství využil svého zákonného práva a k dovolání obviněného se vyjádřil. Ve svém vyjádření uvedl, že námitky dovolatelů odpovídají jejich obhajobě z předcházejících stadií trestního řízení a má za to, že se s nimi rozhodující soudy nižších stupňů dostatečně vypořádaly v odůvodněních svých rozhodnutí, a to nalézací soud na str. 10 – 15 rozsudku, odvolací soud na str. 11 – 14 svého usnesení. S takovou argumentací soudů se státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ztotožnil. Dodal, že odkazuje-li obviněný J. R. ve svém dovolání na rozpor mezi skutkovými zjištěními a namítá-li, že soudy často odkazují na domněnky, čímž mělo dojít k porušení jeho práva na spravedlivý proces, nemůže se k těmto námitkám vyjádřit pro jejich obecnost. Stejně tak považuje za obecnou také námitku tohoto obviněného poukazující na porušení zásady legitimního očekávání a nutnost respektovat předchozí judikaturu. K námitkám obviněného O. K., že skutek popsaný ve výroku rozsudku nalézacího soudu nenaplňuje zákonné znaky trestného činu podle §256 tr. zákoníku, podotkl, že v tomto směru obviněný neuvádí nic bližšího. Má za to, že obviněný většinou svých námitek napadá skutková zjištění, což však neodpovídá uplatněnému dovolacímu důvodu. S námitkou, že ve vztahu k zakázce malého rozsahu nemuselo být postupováno podle zákona o veřejných zakázkách, se pak podle něj vyrovnal již odvolací soud na str. 13 rozhodnutí, přičemž toto odůvodnění je podle něj v souladu s judikaturou Nejvyššího soudu (srov. usnesení ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016, uveřejněné pod č. 6/2018 Sb. rozh. tr.). Námitku tedy považuje za zjevně neopodstatněnou, stejně tak jako námitku, v rámci které se obviněný O. K. domáhá uplatnění zásady subsidiarity trestní represe. K dovolání obviněného R. S. Nejvyšší státní zástupce uvedl, že námitka nezákonnosti odposlechů je námitkou procesní, se kterou se již vypořádaly soudy nižších stupňů. Námitka navíc podle něj nenaplňuje dovolací důvod ve smyslu §265b odst. 1 písm. e) tr. ř., neboť taková nepřípustnost trestního stíhání by musela být založena způsobem podle §11 nebo §11a tr. ř. Dále má za to, že přezkum uplatnění procesní zásady in dubio pro reo v dovolacím řízení Nejvyšší soud nepřipouští [srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 1. 2010, sp. zn. 7 Tdo 1525/2009, podle kterého dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není naplněn námitkami procesněprávního charakteru, dále srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 5. 2015, sp. zn. 11 Tdo 496/2015, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 1. 2015, sp. zn. 11 Tdo 1569/2014, ve spojení s usnesením Nejvyššího soudu ze dne 26. 4. 2016, sp. zn. 4 Tdo 467/2016, nález Ústavního soudu ze dne 10. 7. 2014, sp. zn. III. ÚS 888/14, publikovaný pod č. 140 ve sv. 74 Sb. nál. a usn. ÚS ČR].
13. Z uvedených důvodů státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství závěrem svého vyjádření k dovoláním obviněných navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněných J. R. a R. S. odmítl podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., neboť byla podána z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř. Dovolání obviněného O. K. pak navrhl odmítnout podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné. Z hlediska ustanovení §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. vyjádřil souhlas s projednáním podaných dovolání v neveřejném zasedání.
14. Ačkoliv obviněným J. R., O. K. a R. S. bylo prostřednictvím jejich obhájců dne 13. 6. 2018 zasláno vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství k případné replice, dovolatelé se do doby rozhodnutí Nejvyššího soudu v projednávané věci ani prostřednictvím svých obhájců k němu nevyjádřili.
III.
Přípustnost dovolání
15. Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a shledal, že všechna podaná dovolání jsou ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř. přípustná, byla podána osobami oprávněnými [§265d odst. 1 písm. a) tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňují náležitosti dovolání. Poté se Nejvyšší soud zabýval tím, zda dovolateli uplatněné námitky odpovídají dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. e), g) a l) tr. ř., o které svá dovolání formálně opřeli.
16. Dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotněprávního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotněprávní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotněprávní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech pod sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále např. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; dále srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03). Zásah do skutkových zjištění je dále v rámci řízení o dovolání přípustný jen tehdy, učiní-li dovolatel extrémní nesoulad předmětem svého dovolání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 8. 2006, sp. zn. 8 Tdo 849/2006). K extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními srov. také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 448/2010, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 889/09, nebo rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05.
17. Důvod dovolání podle ustanovení §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. spočívá v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) a g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Z podaného dovolání vyplývá, že obviněný uplatnil uvedený dovolací důvod v jeho druhé alternativě, protože je názoru, že vady zakládající důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. e) a g) tr. ř. zatěžovaly řízení před nalézacím soudem. Pokud však takovými vadami rozhodnutí nalézacího soudu zatíženo není (viz dále), nemůže být ani naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
18. Podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže proti obviněnému bylo vedeno trestní stíhání, ačkoliv podle zákona bylo nepřípustné. Obecně se jedná o případy, kdy ve věci existoval některý z obligatorních důvodů uvedených v §11 tr. ř. nebo v §11a tr. ř., pro který nelze trestní stíhání zahájit, a bylo-li již zahájeno, musí být zastaveno. Tento dovolací důvod tedy spočívá v tom, že příslušný orgán činný v trestním řízení – v závislosti na tom, kdy důvod nepřípustnosti trestního stíhání vyšel najevo – nerozhodl o zastavení trestního stíhání podle §172 odst. 1 tr. ř., §188 odst. 1 písm. c) tr. ř., §223 odst. 1 tr. ř., §231 odst. 1 tr. ř., §257 odst. 1 písm. c) , odst. 2 tr. ř. ani podle §314c odst. 1 písm. a) tr. ř. či §314p odst. 3 písm. c) tr. ř. nebo §314r odst. 5 tr. ř., a místo toho došlo k jinému rozhodnutí, které je pro obviněného méně příznivé a je rozhodnutím ve věci samé ve smyslu §265a odst. 1 , 2 tr. ř. Tento dovolací důvod se tedy týká jen takové nepřípustnosti trestního stíhání, která je založena na důvodech uvedených v ustanovení §11 tr. ř. nebo podle §11a tr. ř., protože jen v těchto ustanoveních trestní řád taxativně vypočítává důvody nepřípustnosti trestního stíhání. Jiné namítané vady, byť se týkají průběhu trestního stíhání, nezakládají důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 3162 s.).
19. Nejvyšší soud i při respektování shora uvedeného interpretuje a aplikuje podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod a Listinou základních práv a svobod, neboť je povinen v rámci dovolání posoudit, zda nebyla v předchozích fázích řízení porušena základní práva dovolatelů, a to včetně jejich práva na spravedlivý proces (k tomu srov. stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.ÚS-st. 38/14, vyhlášeno jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněno pod st. č. 38/14 ve sv. 72 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Žádné takové pochybení však Nejvyšší soud v případě posuzované věci neshledal. V této souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně v uvedeném stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz §54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci Janyr a ostatní proti České republice ze dne 13. 10. 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení §75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23 citovaného stanoviska pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.ÚS-st. 38/14, vyhlášeného jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněného pod st. č. 38/14 ve sv. 72 Sb. nál. a usn. ÚS ČR].
IV.
Důvodnost dovolání
A) K námitkám, které nejsou podřaditelné pod uplatněné dovolací důvody
20. Nejvyšší soud na úvod konstatuje, že všichni tři obvinění v podaných dovoláních převážně opakují námitky uplatněné již v předchozích stadiích trestního řízení i v odvoláních proti rozsudku soudu prvního stupně, se kterými se nalézací i odvolací soud již dostatečně a řádným způsobem vypořádaly v odůvodnění svých rozhodnutí. V takovém případě se pak podle ustálené judikatury jedná o námitky zjevně neopodstatněné (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. května 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. 408, Souboru tr. rozh. NS, svazek 17/2002). Navíc dovolací námitky obviněných jsou z podstatné části založeny na argumentaci, která uplatněným dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. e), g) a l) tr. řádu neodpovídá. Jde o námitky, v rámci kterých obvinění tvrdí, že se vytýkaného jednání nedopustili a dále námitky, kterými brojí proti hodnocení v řízení provedených důkazů, odmítají učiněná skutková zjištění, provádí vlastní interpretaci důkazů a předkládají vlastní verzi průběhu skutkového děje.
21. Pod deklarované dovolací důvody nelze podřadit ani námitky obviněného J. R., kterými namítá, že rozhodnutí soudů nižších stupňů odkazují na domněnky, porušují §2 odst. 5 tr. ř. a právo obviněného na spravedlivý proces podle Listiny základních práv a svobod, dále námitky, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu, námitky, kterými obviněný odkazuje na teorii legitimního očekávání a uplatnění této zásady v právním prostředí, a konečně námitky opomenutých důkazů. Obviněný tyto námitky totiž nijak blíže nekonkretizuje a i v případě námitky opomenutých důkazů nijak neupřesnil, které důkazy měly být podle jeho mínění opomenuty.
22. Za relevantní výhradu nelze pak považovat ani výtku obviněného R. S., že soudy nepostupovaly v souladu se zásadou in dubio pro reo . Tato námitka totiž směřuje také výlučně do skutkových zjištění a potažmo proti způsobu hodnocení provedených důkazů. Je tomu tak proto, že pravidlo in dubio pro reo vyplývá ze zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a §2 odst. 2 tr. řádu a má tedy vztah pouze ke zjištění skutkového stavu věci na základě provedeného dokazování, a to bez důvodných pochybností (§2 odst. 5 tr. řádu), kdy platí zásada „v pochybnostech ve prospěch obviněného“. Je tudíž zjevné, že toto pravidlo má procesní charakter, týká se jen otázek skutkových a jako takové není způsobilé naplnit obviněnými zvolený (ani žádný jiný, byť neuplatněný) dovolací důvod.
B) K námitkám extrémního nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními
23. Za právně relevantně uplatněnou je z hlediska deklarovaného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. možno považovat námitku extrémního nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními, kterou ve svých dovoláních uplatnili všichni tři dovolatelé, i když pouze s jistou dávkou tolerance, neboť obviněný J. R. namítl existenci extrémního rozporu pouze velmi obecně a obvinění O. K. a R. S. extrémní nesoulad dovozují převážně z námitek skutkových. Nejvyšší soud po prostudování předloženého trestního spisu shledal, že se jedná o námitky zjevně neopodstatněné.
24. Podle závěrů nalézacího soudu byli obvinění z předmětné trestné činnosti usvědčeni především na základě provedených odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu doplněných listinnými důkazy. Nalézací soud v odůvodnění svého rozhodnutí konkrétně poukázal na to, že v odposlechu ze dne 6. 8. 2014 v 9:11:44 žádá obviněný J. R. po obviněném O. K. zajištění konkurenční nabídky, která musí být vyšší, než nabídka, kterou předloží společnost E., prostřednictvím obviněného O. K.. Ten mu přislíbí takovou nabídku zajistit a v rozhovoru téhož dne v 10:21:35 R. informuje, že požadavku vyhověl a nabídku zajistil. V rozhovoru ze dne 7. 8. 2014 v 09:42:17 pak R. urguje K. o zaslání konkurenční nabídky. V e-mailu ze dne 7. 8. 2014 v 11:30:55 zasílá J. Ch. ze společnosti CH., nabídku, která činí 36 663 Kč včetně DPH za kartu řídící jednotky. V rozhovoru ze dne 11. 8. 2014 v 15:04:32 se pak K. dotazuje, zda již R. obdržel konkurenční nabídku, na což mu R. odpovídá, že ano, že má dokonce už i daný požadavek a jakmile bude mít objednávku, že mu ji zašle. To K. kvituje s tím, že bude provádět objednávku v Itálii, proto by k tomu tuto zakázku přidal. Na to je dne 12. 8. 2014 provedena objednávka dodávky u společnosti E. Pokud jde o zakázku ve vztahu k obviněnému R. S., tak i v tomto případě vyhodnotil nalézací soud jako stěžejní důkaz záznam odposlechu, kdy v rozhovoru ze dne 8. 8. 2014 v 08:16:42 obviněný S. obviněnému R. výslovně sděluje, že pro něj má zajištěný „konkurenční ceňák“ na tu druhou opravu (viz odposlechy na č. l. 129 a násl. spisu). Byť z rozhovoru ze dne 8. 9. 2014 v 07:30:33 nelze podle nalézacího soudu tak jednoznačné vyjádření jako v případě předchozího rozhovoru dohledat, tak způsob, jakým je domlouvána cena zakázky, svědčí o domluvě zadavatele a dodavatele o ceně, která má být za zakázku nabídnuta, když obviněný R. po obviněném S. požaduje, aby mu tam hrknul nějakou cenu, „nějakou trochu to“, přičemž obviněný S. zjevně ví, jaká cena má být nabídnuta, když tento požadavek odsouhlasí. Následně není jasné, kdo nabídku ceny učiní, nicméně z kontextu dalšího rozhovoru je zřejmé, že nabídka je zkorigována obviněným R., který obviněnému S. výslovně uloží, aby nabídka zněla na 15 000 Kč s DPH, a S. to akceptuje s tím, že takovou nabídku mu zašle do e-mailu. Z popisu skutkového děje je tak podle mínění soudu prvního stupně zjevné, že takovým svým postupem obviněný R. zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, příp. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky, vědom si toho, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena.
25. Podle nalézacího soudu ze způsobu, jakým byla trestná činnost páchána, je zřejmé, že byla obviněným R. páchána v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch. Přestože nebyla prokázána škoda ani prospěch, který by si tím obviněný R. opatřil, bylo prokázáno, že vybranému dodavateli opatřil prospěch tím, že mu zajistil, že bude vybrán pro dodávku veřejné zakázky. Obvinění O. K. a R. S. pak zajistili obviněnému R. tzv. křoví, a to tím, že obviněný O. K. obstaral konkurenční návrh v potřebné kvalitě a obviněný S. poskytl nabídku, která sama měla představovat „křoví“ k vytvoření potřebných podkladů pro výběr nejvhodnějšího zadavatele. Přitom byli „řízeni“ obviněným R. Takto opatřené „nabídky“ byly používány se souhlasem a s plným vědomím obviněných v rámci zadávacího řízení na veřejné zakázky, přičemž se záměrně jevily jako méně výhodné než nabídka obviněným R. předem vybraného dodavatele. Nalézací soud proto uzavřel, že všichni tři obvinění se dopustili vytýkaného jednání tak, jak je uvedeno ve výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně.
26. Soud druhého stupně v odvolacím řízení shledal, že skutkový děj byl soudem prvního stupně zjištěn správně, tj. bez důvodných pochybností a v rozsahu nutném pro rozhodnutí, a že skutková zjištění odpovídají výsledkům provedeného dokazování a jsou úplná a správná. Odkázal proto na podrobnou a přiléhavou argumentaci obsaženou v odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně a nad její rámec k osobě obviněného R. S. dodal, že u tohoto obviněného nebylo sice zjištěno, o kterou veřejnou zakázku se jedná, což však nevylučuje trestní odpovědnost obviněného S., který v telefonním hovoru ze dne 8. 8. 2014 s obviněným R. potvrdil, že má domluvený „konkurenční ceňák“ na druhou opravu, která by již měla být hotova, a v telefonním hovoru ze dne 8. 9. 2014 akceptoval pokyn obviněného R., aby tam dal cenu 15 000 Kč s DPH, z čehož vyplývá, že se jednalo o zcela konkrétní zakázku. Citované listinné důkazy předložené dodatečně obviněným S. (č. l. 534 až 543 spisu) se evidentně nevztahují k předmětným jednáním obviněných R. a S., protože R. si po dohodě s obviněným S. poznačil v dokumentaci H. cenu 15 000 Kč.
27. Nejvyšší soud se po zhodnocení věci ztotožnil s názorem nalézacího i odvolacího soudu v tom, že vina všech tří obviněných byla v řízení provedenými důkazy jednoznačně prokázána, že skutkový děj byl zjištěn řádně a že skutková zjištění odpovídají výsledkům provedeného dokazování a jsou správná a úplná. Dokazováním vyšlo najevo, že obviněný J. R. se jako příslušník H. podílel na procesu zadávání veřejných zakázek, neboť v podstatě prováděl výběr účastníků výběrového řízení. Ze zjištěného skutkového stavu věci je zřejmé, že není žádných pochybností o tom, že obviněný J. R. svým postupem zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, příp. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky. Věděl přitom, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena. Obviněný J. R. navíc v dovolání nekonkretizoval, s jakými významnými okolnostmi se podle jeho mínění soudy nižších stupňů nevypořádaly, ani v čem spatřuje extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními. Nejvyšší soud se proto blíže k jeho obecným námitkám pro jejich nekonkrétnost nemohl vyjádřit, zejména když podle jeho názoru zásadně postačí, jak se s tím vypořádaly oba nižší soudy. V případě nekonkrétních námitek musí Nejvyšší soud podotknout, že mu nepřísluší za obviněného domýšlet směr, jímž měl dovolatel v úmyslu takovou námitku naplnit. Taková námitka pro svou neurčitost vyvolává nepřezkoumatelnost (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 6 Tdo 901/2014, ze dne 22. 7. 2015, sp. zn. 8 Tdo 705/2015, ze dne 20. 1. 2016, sp. zn.11 Tdo 1159/2015 či usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 6. 2007, sp. zn. I. ÚS 452/07). K postupu, kdy stěžovatel označuje postup krajského soudu, který se s rozhodnutím okresního soudu ztotožnil, neboť nezjistil, že by některý z dostupných stěžejních důkazů nebyl proveden, nebo že by důkazy byly hodnoceny v rozporu s pravidly formální logiky, za formální, když v něm postrádá reakci na všechny své námitky, je třeba uvést, že Ústavní soud v rámci své rozhodovací činnosti připomněl, že soudům adresovaný závazek, plynoucí z práva na spravedlivé soudní řízení, promítnutý do podmínek kladených na odůvodnění soudních rozhodnutí, nemůže být chápán tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument. Toto stanovisko zastává i Evropský soud pro lidská práva. Podle jeho rozsudku ve věci Helle proti Finsku (ze dne 19. 12. 1997, stížnost č. 20772/92, odst. 59 – 60) se odvolací soud při zamítnutí odvolání může omezit i na převzetí odůvodnění nižšího soudu. V rozporu s tím tedy není, jestliže krajský soud na některé námitky stěžovatele reagoval explicitním příklonem ke skutkovým závěrům okresního soudu, jež požadavkům ústavně konformního odůvodnění odpovídají (srov usnesení Ústavního soudu ze dne 6. 2. 2018, sp. zn. II. ÚS 1929/17). Přesto tento postup Nejvyšší soud přezkoumal a s ohledem na obsah odůvodnění rozsudku nalézacího soudu i usnesení odvolacího soudu nezjistil, že by odvolací soud postupoval v rozporu s touto judikaturou.
28. Pokud se týká obviněného R. S., ten v dovolání opakovaně namítl, že slovní spojení „konkurenční ceňák“ bylo použito sarkasticky, ve vtipu, a že cenová nabídka na 15 000 Kč, která je obsahem hovoru ze dne 8. 9. 2014, byla učiněna jím, jako osobou zastupující dodavatele, nikoliv zadavatelem zastoupeným J. R., stejně jako že cenová nabídka k zakázce byla učiněna z jeho strany, nikoliv ze strany obviněného J. R. K tomu považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že obviněného R. S. se týkají toliko záznamy dvou telefonních hovorů s obviněným J. R. ze dne 8. 8. 2014 a 8. 9. 2014 (viz přepis na č. l. 130 p. v. spisu a násl.). Dne 8. 8. 2014 volal obviněný J. R. obviněnému R. S. v čase 08:16:42. Z rozhovoru je pro obvinění R. S. podstatná zejména část, kdy říká obviněnému J. R.: „A jinak mám domluvený ten ‚konkurenční ceňák‘ tam na tu druhou opravu, jo?“ K této větě obviněný na svou obhajobu tvrdí, že šlo pouze o žert, o sarkasmus, neboť často vtipkovali na téma, co kdyby je někdo odposlouchával. Nejvyšší soud se ztotožnil s názorem soudů nižších stupňů v tom, že obhajobě obviněného, že slovní spojení „konkurenční ceňák“ bylo použito v žertu či sarkasticky, nelze přisvědčit. Takový žert či sarkasmus by nepochybně byl provázen příslušným tónem hlasu či smíchem, případně i nějakou obdobnou reakcí ze strany druhého telefonujícího. Ze záznamu telefonního hovoru lze však učinit naopak závěr, že pojem byl obviněným použit suverénně, bez jakéhokoliv náznaku, že by měl mít jiný obsahový význam, než který v něm spatřují příslušné soudy. I z reakce obviněného J. R. je zjevné, že tento termín má pro obě strany zcela srozumitelný a hlavně jednoznačný význam (srov. č. l. 130 p. v. spisu, telefonní hovor ze dne 8. 8. 2014, v čase 08:16:42). Co se týče telefonního hovoru ze dne 8. 9. 2014, v němž je spatřováno účastenství obviněného R. S. na trestné činnosti obviněného J. R., k tomu Nejvyšší soud uvádí, že z tohoto záznamu v první řadě plyne, že J. R. žádá R. S., aby mu sdělil cenu válce, nebo jim napsal, že se toho zřekli. Na to obviněný R. S. reaguje, že se podívá, přičemž mu J. R. sděluje, aby jim „hrknul nějakou cenu, nějakou trochu to“ s tím, že to nebudou zdůvodňovat. R. S. na to odpovídá „já vím“. Obviněný R. S. se hájí zejména tím, že v části hovoru, která je nesrozumitelná, je právě on tím, kdo nabídne cenu zakázky, přičemž závěr soudu o tom, že tato cena byla přinejmenším zkorigována J. R. je „jen nepodloženou úvahou soudu“. Obviněnému lze sice přisvědčit, že část rozhovoru byla označena za nesrozumitelnou a není tedy vyloučeno, že v ten moment to byl právě obviněný R. S., který navrhl cenovou nabídku za společnost M., jejímž je zaměstnancem, právě ve výši 15 000 Kč vč. DPH, nicméně telefonní hovor a jeho význam je nutné chápat jako jeden celek. J. R. tedy žádal buďto nacenění nebo zřeknutí se zakázky. Je zjevné, že když naznačoval, aby cena byla „trochu to“, musel tímto myslet cenu vyšší, když tento jeho požadavek bez zaváhání stvrdil obviněný R. S., zjevně s vědomím, jaká má cena podle požadavku J. R. být. Lze si jen stěží představit situaci, že by J. R. svými náznaky žádal, aby jim R. S. nabídl cenu trochu nižší, zvláště v situaci, kdy dále uvedl, že to nebudou zdůvodňovat. Poté, co si obě strany způsobem sobě vlastním vyjasnily, jak má být cena stanovena, došlo k jejímu vyřčení ve srozumitelné podobě až J. R. Tuto cenu následně obviněný R. S. k požadavku či dotazu J. R. stvrdil (srov. č. l. 131 spisu). Nejvyšší soud má na základě učiněných skutkových zjištění, které odpovídají obsahu spisu, za to, že podle výsledků provedeného dokazování není pochyb o tom, že obviněný J. R. požadoval po obviněném R. S. stanovení ceny tak, aby mu to vyhovovalo, tento navíc na jeho požadavek bez dalšího přistoupil. I pokud by totiž došlo ke stanovení ceny ve výši 15 000 Kč primárně ze strany obviněného R. S. jako zástupce dodavatele, jak uvádí na svou obhajobu, nic by to nezměnilo na logických závěrech soudů, že k takovému stanovení ceny došlo poté, co na ni byly obviněným J. R. sděleny požadavky. Jako stěžejní je třeba vnímat to, že obviněný R. S. po celou dobu hovoru věděl, o jakou zakázku se jedná a zejména to, v jaké výši má nabídka podle představy obviněného J. R. být, neboť k tomuto mu sám odvětil „já vím, já vím.“ Jde-li o objednávky a další listiny, které doložil obviněný S. a jež jsou založeny na č. l. 534 a násl. spisu, pak se Nejvyšší soud ztotožnil s názorem soudu odvolacího, že jde o objednávky učiněné zjevně k jinému vozidlu. Tento závěr jednoduše a bez pochyb plyne nejen z částek na těchto fakturách či objednávkách, ale také z SPZ vozů, které mají být předmětem opravy. Jde-li pak o záznam v systému společnosti, jako vnitřně konzistentní se jeví i argumentace nižších soudů, že bez dalšího nedokazuje úmysl společnosti ucházet se o předmětnou zakázku, když záznam neobsahuje ani R. S. nabídnutou cenu. Nejvyšší soud tedy neshledal žádné skutečnosti nasvědčující tomu, že by v případě obviněného R. S. byl dán extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními, neboť skutkové závěry logicky plynou z důkazů v řízení provedených.
29. Extrémní rozpor mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními pak Nejvyšší soud neshledal ani v případě obviněného O. K.. Tohoto obviněného se týkají záznamy telefonních hovorů s obviněným J. R. ze dne 6. 8. 2014 v čase 09:11:44, v čase 09:26:48 a v čase 10:21:35, dále ze dne 7. 8. 2014 v čase 09:42:07 a ze dne 11. 8. 2014 v čase 15:04:32 (č. l. 129 a násl. spisu). Z listinných důkazů jsou to potom zejména listiny na č. l. 148 a násl. spisu, které se týkají předmětné zakázky na opravu řídící jednotky hydraulického nakládacího jeřábu Fassi, a dále výpovědi obviněných O. K. a J. Ch. v hlavním líčení dne 4. 5. 2016. Z výpovědi obviněného O. K. dne 4. 5. 2016 (na č. l. 390 a násl.) plyne, že firmy, které mohly provést opravu, byly asi jen dvě, a to E., jejímž byl obviněný zaměstnancem, a společnost CH., ale že jakákoliv jiná nabídka by byla dražší, neboť E., je výhradním dodavatelem dílů pro Českou republiku. Obviněný dále vypověděl, že „potajmu řekl panu Ch., kolik ta jednotka stojí“. Dále uvedl, že pana Ch. požádal, ať vytvoří nabídku s nějakou cenou s tím, že mu dal doporučenou cenu, kterou mají oni. Na č. l. 392 dále uvedl: „Řešíme hasiče z celé ČR… měsíčně řeším tak čtyři poptávky od hasičů.“ Nejvyšší soud k námitkám obviněného O. K. uvádí, že tento sám vypověděl, že řeší zakázky hasičů z celé České republiky, a to čtyřikrát do měsíce. Jeho obhajoba, že nevěděl, že jde o veřejnou zakázku, byla tedy tímto jeho vlastním tvrzením vyvrácena. Má-li za to, že měl být obžaloby zproštěn, a to ze stejných důvodů, jako obviněný J. Ch. a společnost CH., má Nejvyšší soud naopak za to, že u něj nebyly dány stejné okolnosti. Z provedených důkazů plyne, že poté, co byl osloven obviněným J. R., který zastupuje H., což bylo obviněnému O. K. bez dalšího známo, souhlasil s jeho požadavkem, aby sám oslovil jiného dodavatele s tím, aby tento dodal nabídku k předmětné zakázce, ale samozřejmě s vyšší cenou s tím, že zavolá J. Ch., ať dá H. „nějakou cenu“. Následně v hovoru v čase 10:21:35 potvrdil, že mluvil s panem Ch. a že ten říkal, že vypracuje tu konkurenční nabídku. Následující den 7. 8. 2014 obviněný J. R. urgoval u obviněného O. K. zaslání konkurenční nabídky J. Ch. Ačkoliv při svém výslechu obviněný O. K. uvedl, že mu nebylo jasné, zda budou provádět opravu oni (rozuměj E.), nebo zda měl pan R. nabídky ještě od nějakých jiných osob, než od pana Ch. (srov. č. l. 391), z telefonického hovoru ze dne 11. 8. 2014 se podává, že se obviněný O. K. jen chtěl ujistit, že J. Ch. nabídku zaslal, neboť již chtěl objednat dané zboží v Itálii. Je tedy zjevné, že dne 11. 8. 2014 si obviněný O. K. pouze telefonicky potvrzoval svůj předpoklad, že zakázku získá firma E. Tyto skutečnosti pak v případných pochybnostech doplňuje výše uvedená výpověď obviněného, při které sám uvedl, že J. Ch. potajmu řekl cenu a požádal ho, ať vytvoří nabídku „s nějakou cenou“. Podle Nejvyššího soudu tak ani u obviněného O. K. nelze hovořit o existenci extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními soudů, když naopak závěry rozhodujících soudů nižších stupňů logicky plynou z provedeného dokazování. Na tomto místě je také nutno zdůraznit, že písařská chyba, na kterou upozorňuje obviněný O. K., kdy má jít podle něj o ničím nepodloženou domněnku nalézacího soudu, je naopak informací získanou z výslechu tohoto obviněného při hlavním líčení a nelze tak přisvědčit jeho námitce, že není zřejmé, zda měly být J. Ch. předmětné skutečnosti řečeny „tajně“ nebo „stejně“.
C) K námitkám nenaplnění subjektivní stránky skutkového podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku
30. Další námitkou, kterou je možno podřadit pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je námitka všech tří obviněných, že jejich jednáním nedošlo k naplnění subjektivní stránky přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, když obvinění R. S. a O. K. se měli tohoto trestného činu dopustit ve formě pomoci ve smyslu §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. I v tomto případě Nejvyšší soud posoudil námitky jako zjevně neopodstatněné.
31. Přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů. Toto ustanovení chrání zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky (soutěžitele). Zadávací řízení je upraveno zákonem č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách. Pachatelem může být kterákoli fyzická nebo právnická osoba, neboť ze zákona není vyžadován speciální nebo konkrétní subjekt. Zjednání přednosti spočívá v jakémkoliv zvýhodnění některého dodavatele, soutěžitele nebo některého z účastníků veřejné dražby, pokud jde o časový předstih. Výhodnějšími podmínkami jsou pak jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé dodavatele, soutěžitele nebo účastníky před ostatními. Skutková podstata přečinu vyžaduje zavinění ve formě úmyslu, a to včetně tzv. druhého úmyslu, spočívajícího v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Jde o pohnutku pachatele, přičemž k dokonání činu není třeba, aby škoda nebo prospěch skutečně vznikly (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2620 a násl.). Ke způsobení škody ani k opatření prospěchu tedy nemusí dojít. Trestní zákoník má na mysli způsobení majetkové škody nebo získání majetkového prospěchu. Minimální výše není u škody ani u prospěchu stanovena, ale bude mít zásadní význam z hlediska povahy a závažnosti trestného činu ve smyslu §39 odst. 1, 2 tr. zákoníku pro stanovení druhu a výměry trestu.
32. Pokud se týká obviněného J. R., podle nalézacího soudu je z popisu skutkového děje zjevné, že jmenovaný obviněný jako zaměstnanec H. svým postupem zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, popř. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky, vědom si toho, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena. Nalézací soud proto uzavřel, že ze způsobu, jakým byla trestná činnost páchána, je zřejmé, že byla obviněným R. páchána v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch, když bylo prokázáno, že vybranému dodavateli opatřil prospěch tím, že mu zajistil, že bude vybrán pro dodávku veřejné zakázky. Odvolací soud se v tomto ohledu s odůvodněním rozsudku nalézacího soudu plně ztotožnil.
33. Nejvyšší soud z předloženého trestního spisu zjistil, že obviněný J. R. byl v inkriminované době příslušníkem H. a byl zaměstnán na pozici technika strojní služby. Zajišťoval tedy agendu specializovaných technických a administrativních činností spojených mimo jiné se zabezpečením akceschopnosti požární techniky. Jeho zapojení do procesu zadávání veřejných zakázek týkajících se údržby, tedy oprav a obnovování vozového parku, plyne z listin zajištěných k jednotlivým veřejným zakázkám, konkrétně z objednávek a požadavkových listů, v nichž je jako žadatel uveden právě obviněný J. R. (viz č. l. 143, 144, 151, 152), a rovněž z výpovědi ředitele H. J. P., kterou učinil u hlavního líčení konaného dne 17. 5. 2017 (viz č. l. 500 spisu), kde uvedl, že obviněný J. R., pokud byla shledána potřeba řešit nějakou opravu, údržbu, tak právě tento obviněný měl za úkol to zajistit, kdy v malých případech prováděl výběr účastníků výběrového řízení a rozhodoval o tom, která z těch nabídek je nejvýhodnější. Obviněný J. R. byl tedy jednoznačně osobou, která participovala na procesu zadávání zakázek menšího rozsahu.
34. Zde je třeba opakovaně zdůraznit, že z hlediska zavinění obviněného J. R. jsou rozhodné zejména objednávky a požadavkové listy založené na č. l. 143, 144, 151 a 152 spisu, dále již zmíněná svědecká výpověď J. P. (viz č. l. 500 spisu) a záznamy odposlechů telekomunikačního provozu, ze kterých jasně vyplývá, že sám obviněný J. R. kontaktoval jednotlivé dodavatele a tyto žádal, aby zajistili konkurenční cenovou nabídku, a to s vědomím, že dodavatel je vybírán podle kritéria nejnižší ceny a že je pro každou zakázku třeba mít alespoň dvě nabídky. Skutečnost, že si byl obviněný J. R. vědom pravidel zadávacího řízení, plyne zejména z telefonického rozhovoru vedeného mezi obviněným J. R. a M. P., vedoucím prodeje společnosti I., ze dne 4. 8. 2014, v čase 08:36:08 (viz č. l. 129 spisu), v němž s ohledem na to, že se mu „P. (…) neozvala a naši furt trvají“, činí dotaz, zda nemají někoho, kdo by ještě ten den poslal vyšší nabídku. K dotazu P. upřesňuje, že „nabídka musí být“ a jestli P. nemá „ještě někoho, kdo by mu to to…“ Již z tohoto odposlechu plyne, že si byl obviněný J. R. vědom, že nabídky musejí být minimálně dvě a proto žádal P., aby si chybějící tzv. konkureční nabídku obstaral. Povědomí obviněného J. R. o pravidlech zadávacího řízení pak plyne také z telefonického rozhovoru s M. D., příslušníkem H., ze dne 6. 8. 2014, v čase 09:13:14, na č. l. 129 p. v. spisu, kdy M. D. upozornil obviněného J. R. na skutečnost, že i když jde o dodavatele v postavení výhradního dovozce daných náhradních dílů, je třeba zajistit další nabídku, neboť to může jiný dodavatel udělat levněji. Tuto informaci obviněný J. R. přijal s tím, že už si zařizuje další nabídku. Jde-li o tzv. druhý úmysl, tedy úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, i tento plyne z provedených záznamů odposlechů telekomunikačního provozu, když obviněný J. R. opakovaně po vybraných dodavatelích požadoval, aby zajistili tzv. konkureční nabídky, které budou vyšší než jejich nabídka, aby jim mohla být zakázka přidělena. Ve vztahu ke skutku spáchanému dne 4. 8. 2014 o takovém úmyslu svědčí konkrétní požadavek z již zmíněného hovoru s P. ze dne 4. 8. 2014 (viz č. l. 129 spisu), kdy sdělil přímo požadavek na někoho, kdo by mu poslal nabídku vyšší než oni (tj. než společnost I.). Nevyvstaly tedy žádné pochybnosti o tom, že obviněný J. R. jednal v úmyslu opatřit této společnosti majetkový prospěch v podobě zadání zakázky. Co se týče skutku spáchaného dne 6. 8. 2014, ze záznamu telekomunikačního provozu telefonního rozhovoru s obviněným O. K. ze dne 6. 8. 2014, v čase 09:11:44 (viz č. l. 129 spisu), plyne jednoznačný požadavek obviněného J. R., aby druhá nabídka, kterou si má dodavatel u někoho známého opatřit, byla „vyšší (…), samozřejmě“. Opět lze tedy usoudit na úmysl přidělit tuto zakázku konkrétnímu dodavateli, zde společnosti E., a tím jí opatřit prospěch. Takový úmysl je podle názoru Nejvyšší soudu dán i u skutku spáchaného dne 2. 10. 2014, když v rozhovoru s panem R. H. ze společnosti V., ze dne 2. 10. 2014, v čase 10:33:55 (viz č. l. 131 spisu), obviněný J. R. jednoznačně uvedl: „potřeboval bych ještě sehnat jednoho, kdo by byl dražší než vy, já bych chtěl, abyste to dostali vy.“ V případě skutku spáchaného dne 8. 9. 2014 pak obviněný J. R. v rozhovoru ze dne 8. 9. 2014, v čase 07:30:33 (viz č. l. 131 spisu), žádal, aby cena byla „trochu to“, kdy již výše bylo konstatováno, že tímto musel myslet cenu vyšší, neboť podle kontextu nemohl myslet cenu nižší, když tímto chtěl zajistit, aby byla zakázka přidělena jinému, jím předem vybranému dodavateli.
35. Nejvyšší soud má tedy za to, že vzhledem k provedeným důkazům nemůže být pochybností o tom, že obviněný J. R. subjektivní stránku trestného činu podle §256 tr. zákoníku, pro který byl obžalován, naplnil ve vztahu ke všem dílčím skutkům, a to jak v rovině úmyslného zavinění ve smyslu §15 odst. 1 tr. zákoníku, tak v rovině tzv. druhého úmyslu. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani skutečnost, že nebylo v řízení prokázáno, že by obviněný nebo jiná osoba určitý konkrétní prospěch získali, neboť, jak již bylo výše uvedeno, k dokonání trestného činu není třeba, aby škoda nebo prospěch skutečně vznikly. Současně však nelze přehlédnout, že podle soudní judikatury je již z povahy věci veřejná zakázka (a to i ta malého rozsahu) úplatná (viz §7 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Podle její hodnoty se dělí na nadlimitní, podlimitní a malého rozsahu (viz §7 odst. 3 a §12 zákona o veřejných zakázkách). Zjednával-li tedy někdo výhody některému dodavateli při zadání veřejné zakázky v úmyslu, aby tento dodavatel získal veřejnou zakázku, nutně jednal též v úmyslu opatřit mu i prospěch minimálně v té výši, kolik činil jeho zisk, neboť musel vědět, že mu tím opatří prospěch v podobě úplaty za cenu díla, v níž byl zakomponován i zisk dodavatele. Přitom není třeba, aby pachatel současně znal jeho konkrétní výši, neboť se nevyžaduje určitá nejnižší míra zamýšleného prospěchu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016).
36. Absenci subjektivní stránky přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve svém dovolání namítli také obvinění R. S. a O. K.. Podle obviněného R. S. nalézací soud pochybil, jestliže konstatoval, že o jeho úmyslu svědčí způsob spáchání trestné činnosti, a odvolací soud poté tuto chybu nenapravil, když se s takovou argumentací ztotožnil. Podle názoru obviněného R. S. formulace pohnutky nebyla odvolacím soudem dostatečně odůvodněna. Nejvyšší soud musí dát obviněnému za pravdu v tom, že tento závěr odvolacího soudu postrádá dostatečné odůvodnění. Takové pochybení však nemá vliv na správnost výroku soudu o vině obviněného, jak bude podrobně rozebráno níže.
37. Nalézací soud k naplnění subjektivní stránky k přečinu podle §256 tr. zákoníku ve formě pomoci uvedl, že obvinění R. S. a O. K. s obviněným J. R. a H. dlouhodobě spolupracovali, věděli, že obviněný J. R. jedná za H., museli tedy podle nalézacího soudu vědět, že jde o státní subjekt, u něhož platí jiná pravidla pro zadávání zakázek oproti soukromým subjektům. Jejich vědomost o tom, že s obviněným R. jednají v rámci procesu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, byla podle soudu prvního stupně nezpochybnitelná. Obviněný R. S. navíc sám potvrdil, že v případě takového zadavatele byly vystavovány ještě i další listiny oproti ostatním (soukromým) zakázkám. Odvolací soud se s názorem nalézacího soudu ztotožnil s tím, že podle jeho názoru obvinění jednali v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch.
38. Nejvyšší soud k tomu poznamenává, že obviněným R. S. a O. K. je kladeno za vinu, že se dopustili předmětného přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, tedy že úmyslně umožnili nebo usnadnili jinému (hlavnímu pachateli) spáchání trestného činu.
39. Podle skutkové věty výroku rozsudku soudu prvního stupně se obvinění J. R. a R. S. spolu domluvili, že si obviněný J. R. v dokumentaci zakázky poznačí údajnou cenu konkurenční nabídky, jejíž výši si sám stanovil tak, jak potřeboval s ohledem na cenu nabízenou předem vytipovaným potenciálním dodavatelem téže služby, když dne 8. 9. 2014 v 7.30 hodin se obviněný R. S. jako zaměstnanec společnosti M., s obviněným J. R. dohodl, že si v případě této společnosti poznačí u přesně nezjištěných servisních prací jako nabízenou cenu částku 15 000 Kč včetně DPH, ačkoliv společnost M., ve skutečnosti cenovou nabídku neučiní a nemá v úmyslu se o takovou zakázku, spočívající v servisních pracích, ucházet.
40. Obviněný O. K. byl podle skutkové věty výroku rozsudku soudu prvního stupně obviněným J. R. dne 6. 8. 2014 telefonicky, jako technik společnosti E., vyzván, aby si obstaral konkurenční nabídku na opravu jeřábu, což přislíbil udělat u společnosti CH., ačkoliv věděl, že se bude jednat pouze o formální nabídku za cenu vyšší než nabízí společnost E., a následně po domluvě s J. Ch. ze společnosti CH., tento zaslal J. R. cenovou nabídku na opravu v ceně 30 300 Kč, aniž by však měla tato společnost v úmyslu se o zakázku ucházet.
41. K účastenství na trestné činnosti Nejvyšší soud považuje za vhodné uvést, že trestná činnost účastníka bezprostředně přispívá k tomu, aby došlo k naplnění znaků konkrétní skutkové podstaty trestného činu, i když účastník sám tyto znaky přímo nenaplňuje. Účastenství je úmyslnou formou účasti na trestném činu, která je namířena proti témuž konkrétnímu zájmu chráněnému trestním zákonem jako pachatelství (§22 tr. zákoníku) nebo spolupachatelství (§23 tr. zákoníku). Čin, na němž se účastník podílí, musí splňovat všechny pojmové náležitosti úmyslného trestného činu nebo jeho pokusu, včetně trestně odpovědného pachatele. Účastenství předpokládá úmysl směřující k účasti ve formě organizátorství, návodu nebo pomoci na konkrétním úmyslném trestném činu (čin musí být konkretizován individuálními rysy, nikoli jen znaky skutkové podstaty). Pomocník úmyslně umožňuje nebo usnadňuje jinému (hlavnímu pachateli) spáchání trestného činu, čímž mu pomáhá, nebo ho podporuje, a to ještě před spácháním činu nebo v době činu, jestliže došlo alespoň k pokusu trestného činu. K pomoci se přitom nevyžaduje, aby pachatel, jemuž je pomoc poskytována, si byl této pomoci vědom. Jde-li o zavinění, postačí úmysl nepřímý, zejména v podobě úmyslu alternativního (např. návodce si je vědom možnosti, že vyvolá svým jednáním rozhodnutí hlavního pachatele spáchat trestný čin a pro případ, že se tak stane, je s tím srozuměn). Trestní odpovědnost a trestnost účastníka se posuzuje podle §24 odst. 2 tr. zákoníku, stejně jako trestní odpovědnost a trestnost pachatele, pokud trestní zákoník nestanoví z této zásady výjimky (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, s. 343 – 352). V souladu s ustálenou judikaturou je pak lhostejno, zda mohl přímý pachatel vykonat trestný čin jím spáchaný i bez pomoci mu poskytnuté (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu Československé republiky ze dne 24. 5. 1928, sp. zn. Zm I 142/28, uveřejněné pod č. 3188, Sb. rozh. tr. NS, Vážný). Ve vztahu k jeho vědomosti pak stačí, že si skutek hlavního pachatele představuje v hlavních rysech, opodstatňujících určitou skutkovou podstatu, že ví, že osobou, které je nápomocen, bude poškozen či ohrožen statek, který je chráněn trestním zákoníkem (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu Československé republiky ze dne 10. 4. 1933, sp. zn. Zm I 304/31, uveřejněné pod č. 4686 Sb. rozh. tr. NS 1919-1945).
42. U účastenství na trestném činu podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku tedy zákon vyžaduje existenci úmyslu umožnit hlavnímu pachateli, zde obviněnému J. R., spáchání trestného činu. Zákon však nevyžaduje, aby tento měl přesnou představu o zamýšleném trestném činu ve všech podrobnostech, postačí, pokud zná hlavní rysy skutku, které opodstatňují určitou skutkovou podstatu a ví, že pachatelem trestného činu bude poškozen statek, který je chráněn trestním zákoníkem. Pomoc z hlediska subjektivní stránky vyžaduje úmysl směřující k účasti ve formě pomoci na konkrétním úmyslném trestném činu (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 12. 2005, sp. zn. 5 Tdo 1466/2005, publikovaný ve Sb. soud. rozh. a stan. tr. pod č. 51/2006). Pomocník tedy ví o úmyslu pachatele trestného činu a sám úmyslně jedná tak, aby byl uskutečněn tento jemu známý úmysl.
43. Z provedených odposlechů i listinných důkazů ve spisu je zjevné, že k poskytování služeb pro H. docházelo ze strany společnosti M., opakovaně. O tom svědčí výpis z evidence přijatých zakázek společnosti M. (viz č. l. 448 spisu). Je tedy nepochybné, že obviněný R. S. si byl vědom, že obviněný J. R. vystupuje jako příslušník H. a jedná jeho, nikoliv svým jménem. Vědom si byl také odlišného režimu pro plnění zakázek pro H. (srov. výpověď na č. l. 497 spisu). Z výpovědi obviněného R. S. u hlavního líčení konaného dne 4. 5. 2016 (č. l. 393 spisu) je zjevné, že obviněnému R. S. byl znám systém zadávání veřejných zakázek, kdy svými slovy dokázal popsat zadávání veřejné zakázky podle kritéria nejnižší ceny, kdy zadavatel osloví několik dodavatelů s tím, aby zadavateli nabídli cenu. Z rozhovoru mezi obviněným R. S. a obviněným J. R. ze dne 8. 9. 2014, v čase 07:30:33 (viz č. l. 131 spisu), je bez pochybností zřejmé, že obviněnému R. S. bylo známo, že H. podléhá jinému, přísnějšímu režimu, neboť i obviněný J. R. po něm žádal, aby se případně zakázky písemně zřekli. Když mu pak obviněný J. R. zadával, že jim tam má „hrknout“ cenu, „nějakou trochu to…“, že to nebudou zdůvodňovat, obviněný R. S. stvrdil tento požadavek slovy „Já vím“. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že obviněný R. S. věděl, že obviněný J. R. vystupuje v pozici příslušníka H., z praxe již věděl, že na jejich zakázky platí odlišná, přísnější pravidla, přesto přistoupil na požadavek obviněného J. R., jak má vypadat nabídková cena, a to ať už tato zazněla v podobě konkrétní, nebo konkrétně nevyřčené, vyjádřené pouze slovy „trochu to“.
44. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že obviněný R. S. věděl, že obviněný J. R. svým jednáním ohrožuje zájem chráněný zákonem, konkrétně zájem na řádném a zákonném provedení jakékoliv veřejné soutěže (respektive zadání veřejné zakázky), zejména pak zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky. Přesto za společnost, kterou zastupoval, učinil takovou nabídku, která odpovídala požadavkům obviněného J. R., a tím vědomě umožnil spáchání daného trestného činu. K tomu je třeba dodat, že učinily-li rozhodující soudy na základě provedeného dokazování závěr, že se jednání dopustil v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, Nejvyšší soud takovému závěru nemůže nic vytknout. Pro spáchání trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku postačí nepřímý úmysl podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku. Nevyžaduje se úmysl přímý podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu (někdy též tzv. druhý úmysl, obmysl, dolus coloratus), který v případě ustanovení §256 odst. 1 tr. zákoníku spočívá v jednání s úmyslem způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, může být naplněn také ve formě eventuálního úmyslu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 11. 2017, sp. zn. 5 Tdo 939/2017, a dále přiměřeně i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 2016, sp. zn. 5 Tdo 2475/2015, uveřejněné pod č. 14/2018 Sb. rozh. tr.). Obviněný R. S. bez zaváhání přistoupil na požadavek obviněného J. R., aby tam dal cenu „nějakou trochu to“, následně vyčíslenou na 15 tisíc korun. Z důkazů vyplynulo, že obviněný R. S. bez pochyb věděl, že obviněný J. R. jedná za H. Věděl také, že dodavatel je vybírán podle kritéria nejnižší ceny, přinejmenším ze skutečnosti, že pro zadání zakázky nepostačovala jediná cenová nabídka, neboť pro J. R. zajišťoval „konkurenční ceňák“. S vědomím o těchto skutečnostech tak musel být obviněný R. S. přinejmenším srozuměn s tím, že domluvou s obviněným J. R. o výši nabídky může dojít ke vzniku škody na majetku H., když vybrána bude nabídka, která nemusí být reálně nejnižší, a zároveň může vzniknout prospěch předem vybranému dodavateli. Nejvyšší soud má tedy za to, že příslušné soudy nižších stupňů nepochybily, když uzavřely, že se obviněný R. S. jednání dopustil s úmyslem způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch. Z těchto důvodů Nejvyšší soud uzavřel, že subjektivní stránka byla i ve vztahu k obviněnému R. S. naplněna, a to včetně specifického úmyslu spočívajícího v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch, neboť obviněný R. S. byl jako účastník trestného činu (konkrétně jako pomocník) seznámen se všemi rozhodnými okolnostmi posuzovaného trestného činu, neboť věděl a byl přinejmenším srozuměn s tím, proč pomoc ve výroku uvedeným způsobem poskytuje [srov. usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24. 10. 2013, sp. zn. 8 Tdo 1015/2013, podle kterého čin, na němž se účastník podílí, musí splňovat všechny pojmové náležitosti úmyslného trestného činu nebo jeho pokusu (srov. rozhodnutí č. 1/1973, č. 58/1973 a č. 39/1983 Sb. rozh. tr.), poněvadž trestná činnost účastníka bezprostředně přispívá k tomu, aby došlo k naplnění znaků konkrétní skutkové podstaty trestného činu, přestože účastník sám tyto znaky nenaplňuje].
45. Stejný závěr učinil Nejvyšší soud i v případě obviněného O. K. Z provedeného dokazování vyplynulo, že v rozhovoru mezi obviněnými J. R. a O. K. ze dne 6. 8. 2014 v čase 09:11:44 (viz č. l. 129 p. v. spisu) sděluje hned v úvodu obviněný J. R. obviněnému O. K., že „si dal požadavek na (…) objednávku na tu desku, (…) abyste ji mohli objednat. Teďka mi odepsali ti naši, poněvadž u nás je to úřad jak sviňa, že nejste jediní dodavatelé a že potřebuju další ještě jako mailovou nabídku. Nemáte tam někoho známýho, kdo dělá (…) ty druhý fasiny, aby mně to poslal?“ Obviněný nejprve navrhuje firmu CH., a pana Ch., následně činí dotaz, zda jej má přímo oslovit, což J. R. kvituje s tím, že nabídka má samozřejmě být vyšší než nabídka E. Obviněný O. K. zakončuje hovor tím, že zavolá Ch., ať R. (případně H.) dá „nějakou cenu“. V následujících rozhovorech J. R. opakuje požadavek na zajištění další nabídky, což O. K. potvrzuje, přičemž v rozhovoru v 10:21:35 oznamuje, že konkurenční nabídku vypracuje J. Ch. Sám obviněný K. uvedl, že potajmu řekl panu Ch., kolik ta jednotka stojí, a že pana Ch. požádal, ať vytvoří nabídku s nějakou cenou s tím, že mu dal doporučenou cenu, kterou mají oni. Z výpovědi obviněného O. K. vyplynulo (č. l. 392), že řeší zakázky hasičů z celé České republiky, a to čtyřikrát do měsíce. Ze všech těchto skutečností má Nejvyšší soud za to, že závěr nalézacího soudu, že obviněný O. K. s obviněným J. R. a H. dlouhodobě spolupracoval, věděl, že jedná za H., musel tedy vědět, že jde o „státní subjekt“, u něhož platí „jiná pravidla“ pro zadávání zakázek oproti soukromým subjektům, a že vědomost o tom, že s obviněným R. jedná v rámci procesu zadávacího řízení na veřejnou zakázku je nezpochybnitelná a logicky plyne z provedených důkazů. Navíc vědomí obviněného O. K. o tom, že jedná v rámci procesu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, je prokazováno mimo výše uvedené také tím, že jej v podstatě sám obviněný J. R. upozornil na to, že je osobami, které schvalují tyto zakázky, vyžadována nabídka dalšího dodavatele. Ihned poté však obviněný O. K., s vědomím této podmínky, přistoupil na to, že sám zkontaktuje takového dodavatele, aby tento učinil nabídku, aby jim dal „nějakou cenu“. Z výše uvedeného je tedy zjevné, že obviněný O. K. věděl, že obviněný J. R. vystupuje z pozice příslušníka H., ze své bohaté praxe se zakázkami pro H. jistě věděl, že na jejich zakázky platí přísnější pravidla, navíc ze sdělení obviněného J. R. věděl, že je oficiálně požadována další nabídka, přesto se k jeho žádosti zavázal obstarat konkurenční nabídku s tím, že takovému dodavateli tajně sdělil cenu. Nejvyšší soud tak dospěl k závěru, že ani u obviněného O. K. není pochyb o tom, že věděl, že obviněný J. R. svým jednáním ohrožuje zájem chráněný zákonem, konkrétně zájem na řádném a zákonném provedení jakékoliv veřejné soutěže (respektive zadání veřejné zakázky), zejména pak zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky. Přesto se za společnost, kterou zastupoval, zavázal, že obstará konkurenční nabídku tak, jak žádal obviněný J. R., a tím vědomě umožnil spáchání trestného činu podle §256 tr. zákoníku.
D) K naplnění znaku jednání v rámci zadání veřejné zakázky
podle §256 odst. 1 tr. zákoníku
46. Pokud obvinění J. R. a O. K. ve svých dovoláních tvrdí, že jednání, které je jim kladeno za vinu, bylo nesprávně právně posouzeno jako jednání v rámci zadání veřejné zakázky, tak ač tato námitka odpovídá deklarovanému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jedná se o námitku zjevně neopodstatněnou, neboť podle ustálené judikatury, jak správně uvedly již rozhodující soudy nižších stupňů v odůvodnění svých rozhodnutí, může být přečin podle §256 tr. zákoníku spáchán i v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky malého rozsahu, u níž se nemusí konat zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016).
47. K tomu Nejvyšší soud dodává, že postup při zadávání veřejných zakázek byl v době páchání předmětné trestné činnosti upraven zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, přičemž H. byl veřejným zadavatelem ve smyslu §2 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Jednání obviněného J. R. jako příslušníka H. bylo tedy bezpochyby jednáním ve vztahu k zadávání veřejných zakázek. Zákon o veřejných zakázkách umožňuje v §18 odst. 5 zadavateli nepostupovat podle tohoto zákona v případě zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, kterými se podle §12 zákona o veřejných zakázkách rozumí zakázka, jejíž hodnota nedosáhne částky 2 000 000 Kč bez DPH, kam spadá i zakázka, která je předmětem daného trestního řízení. Zadávání veřejných zakázek malého rozsahu bylo dále upraveno Pokynem ředitele H. č. 110/2011 ze dne 21. 6. 2011, tj. interním aktem řízení, s účinností od 1. 6. 2011 (viz č. l. 181 a násl. spisu). Na všechny zadavatele se však vztahuje povinnost dodržovat při výběru dodavatele zásady uvedené v §6 zákona o veřejných zakázkách, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle odborné literatury je veřejný zadavatel povinen dodržovat zásady zadávacího řízení ve smyslu §6 zákona o veřejných zakázkách v plném rozsahu bez ohledu na to, zda zadává veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní nebo veřejné zakázky malého rozsahu (viz Jurčík R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 92).
48. Podstatné z hlediska posuzované věci je, že k naplnění skutkové podstaty zjednání výhody při zadání veřejné zakázky podle §256 tr. zákoníku není třeba, aby se jednalo o konkrétní či speciální subjekt, když subjektem může být kterákoliv fyzická nebo právnická osoba, zpravidla však pachatelem bude osoba, která má povinnosti v zadávacím řízení, ale není vyloučeno, aby to byl kdokoliv jiný. Obviněný J. R. tedy nemusel být v postavení zadavatele veřejné zakázky, kterým nakonec byl H., aby šlo o pachatele fyzickou osobu uvedeného trestného činu. Ustanovení §256 tr. zákoníku nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici, neodkazuje tudíž na zákon o veřejných zakázkách, zejména pak na jeho výkladová ustanovení, ani na žádný jiný zákon (srov. též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, uveřejněné pod č. 1208, Souboru tr. rozh. NS, sešit 57/2009, ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. zn. II. ÚS 2708/09). Znak „zadání“ veřejné zakázky ve smyslu §256 odst. 1 tr. zákoníku je proto nutno vykládat extenzivněji, než termín užívaný zákonem o veřejných zakázkách, přičemž zahrnuje i všechna související jednání, která předchází samotnému „zadání“ veřejné zakázky, tedy samotné rozhodnutí zadavatele o vítězi zadávacího řízení a následné uzavření smlouvy s konkrétním uchazečem. Přečin podle §256 odst. 1 tr. zákoníku je tzv. nepravým zvláštním deliktem ve smyslu třídění trestných činů podle osoby pachatele, tj. jde o takový delikt, u něhož trestní zákoník stanoví zvláštní vlastnost, postavení či způsobilost pachatele pouze jako tzv. okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby, tedy okolnost zvlášť přitěžující. To znamená, že základní skutkovou podstatu tohoto přečinu může naplnit kdokoliv.
49. Je tak zřejmé, že námitkám obviněných J. R. a O. K., že jednání, které je jim kladeno za vinu, bylo nesprávně právně posouzeno jako jednání v rámci zadání veřejné zakázky, přisvědčit nelze. Obviněný J. R. nemusel být v postavení zadavatele veřejné zakázky, aby byl naplněn subjekt skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky podle §256 tr. zákoníku. Pokud jde o obviněné O. K. a R. S., tito s obviněným J. R. a s H. dlouhodobě spolupracovali a věděli, že obviněný J. R. jedná za H., museli tedy vědět, že se jedná o státní subjekt, pro který platí při zadávání zakázek jiná pravidla, než je tomu u subjektů soukromých.
E) K námitce nezákonnosti telefonních odposlechů
50. Za námitku, se kterou se již dostatečně vypořádaly soudy prvního a druhého stupně, je třeba považovat také námitku nezákonnosti telefonních odposlechů, kterou ve svých dovoláních uplatnili všichni tři obvinění. Obviněný J. R. v této souvislosti opakovaně namítl, že telefonní odposlechy nemohou obstát jako důkazy, neboť účelem odposlechů mělo být zjištění trestné činnosti spočívající ve zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a přijetí úplatku podle §333 odst. 1, 2, 3 písm. b) tr. zákoníku, avšak taková skutečnost podle něj prokázána nebyla. Nezákonnost nařízených odposlechů v dovolání deklaroval také obviněný R. S., a to v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Podle jeho názoru účelem nařízených odposlechů v předmětné věci mělo být zjištění trestné činnosti, která měla spočívat ve zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku a přijetí úplatku podle §333 tr. zákoníku páchané výhradně J. R.. Příkaz k odposlechu podle něj neobsahuje okolnosti, které měly vést k nutnosti postupu podle §88 odst. 1 a 2 tr. ř., neboť není zdůvodněno, proč bylo znemožněno nebo ztíženo získání důkazů jiným způsobem, navíc se příkaz nijak netýká jeho osoby. Ačkoliv nebyla daná trestná činnost prokázána, došlo dne 8. 9. 2014 k pokračování v odposleších na základě příkazu, který také nebyl řádně odůvodněn. Obviněný v této souvislosti odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2007, sp. zn. II ÚS 789/06, a na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 12. 2016, sp. zn. 4 Pzo 13/2016. Postup orgánů činných v trestním řízení v této věci považuje obviněný za nepřípustný, navíc jejich postupem podle jeho mínění nedošlo k zajištění podkladů pro důvodné podezření. Za nepřípustné obviněný dále považuje, aby byla na základě řádně neodůvodněného příkazu nařízeného za účelem zjištění okolností nasvědčujících neexistujícímu trestnému činu jiné osoby odposlouchávána třetí osoba. Konečně i obviněný O. K. ve svém dovolání namítl, že záznam odposlechů neměl být jako důkaz připuštěn, neboť jejich nařízení a provedení nebylo v souladu se zákonnými podmínkami.
51. Namítanou zákonností odposlechů a jejich procesní použitelností se rozsáhle zabýval již nalézací soud (viz str. 13 rozsudku nalézacího soudu) a dospěl k závěru, že odposlechy byly provedeny za splnění zákonných podmínek §88 tr. ř. K tomu uvedl, že v počáteční fázi přípravného řízení, která je ovládána zásadou vyšetřovací, dochází k nerovnosti ve prospěch orgánů činných v trestním řízení, když ovšem tato ústavně konformní nerovnost slouží efektivní ochraně společnosti před trestnými činy. Po přezkumu předcházejících listin zhodnotil procesní postup orgánů činných v přípravném řízení jako řádný. Důvodnost vydání příkazu je podle soudu prvního stupně dána nejen skutečností, že je vedeno trestní řízení pro čin uvedený v §88 odst. 1 tr. ř., ale je v něm i uvedeno, jaké skutečnosti lze takovým způsobem zjistit. Policejní orgán i státní zástupce podle nalézacího soudu popsali v potřebné míře zjištěné skutečnosti plynoucí z provedených odposlechů a stručně, leč dostatečně výstižně, je konstatována podstata trestné činnosti. Přestože nebylo prokázáno původní podezření ve vztahu k trestnému činu úplatkářství, další podezření na trestnou činnost spočívající ve zjednávání výhod dodavatelům v rámci zadávacího řízení na veřejné zakázky mají podle jeho přesvědčení oporu ve skutkové větě usnesení o zahájení trestního stíhání, v obžalobě, jakož i ve výroku rozsudku, když jde o trestný čin, u něhož je použití tohoto operativně pátracího prostředku přípustné. Nejinak je tomu podle soudu prvního stupně i v případě žádosti, respektive rozhodnutí o prodloužení odposlechu telekomunikačního provozu.
52. Odvolací soud v odůvodnění svého rozhodnutí (viz str. 12 usnesení odvolacího soudu) zdůraznil, že odposlechy byly provedeny zákonným způsobem, tedy v souladu s §88 tr. ř. Nelze podle něj souhlasit s námitkami obviněných spočívajícími v tom, že by odposlechy byly pořízeny v rozporu s trestním řádem.
53. Podle §88 odst. 1 tr. ř. je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, pro trestné činy taxativně uvedené v tomto ustanovení nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Odposlech a záznam telekomunikačního provozu provádí pro potřeby všech orgánů činných v trestním řízení Policie České republiky. Provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným je nepřípustné. Nejvyšší soud dále konstatuje, že v příkazu musí být mimo obecných náležitostí vymezen trestný čin, pro který se vede trestní řízení, doba, po kterou bude odposlech a záznam telekomunikačního provozu prováděn, která nesmí být delší než čtyři měsíce
a v odůvodnění musí být uvedeny konkrétní skutkové okolnosti, které vydání tohoto příkazu, včetně doby jeho trvání, odůvodňují. Dále zde musí být uveden účel odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a také vysvětleny důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo proč by bylo jinak jeho dosažení podstatně ztížené.
54. V případě posuzované věci byl příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ohledně obviněného J. R. vydán na základě návrhu státního zástupce Městského státního zastupitelství v Brně ze dne 4. 6. 2014, sp. zn. V 62-4/2014 (viz č. l. 108 spisu). Státní zástupce v návrhu na vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu uvedl, že příslušný policejní orgán prověřoval podezření ze spáchání trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a přijetí úplatku podle §333 odst. 1, 2, 3 písm. b) tr. zákoníku (pozn. chybně uvedeno zákonné ustanovení, když z obsahu je zřejmé, že má jít o příslušné odstavce §331 tr. zákoníku, nikoliv §333). Návrh na odposlech uvedených mobilních telefonních čísel odůvodnil tím, že bylo dáno konkrétní podezření, že dlouhodobě dochází k páchání výše uvedené trestné činnosti v souvislosti s objednávkami na provedení oprav vozového parku služebních vozidel H.. Sledovaného účelu nebylo podle státního zástupce možno dosáhnout jinak, neboť na telefonních číslech může probíhat komunikace ohledně trestné činnosti. Městský soud v Brně pak rozhodl, že ve věci jsou dány podmínky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř. a vydal příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ohledně v příkazu uvedených telefonních stanic uživatele J. R., a to na období od 9. 6. 2014 do 9. 9. 2014 (viz č. l. 110 spisu). V odůvodnění uvedl, že je dáno důvodné podezření, že telefonicky budou sdělovány závažné informace týkající se trestné činnosti. Soud následně v příkazu popsal, v čem má spočívat trestná činnost, že cílem odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu je opatřit důkazy k odhalení a zadokumentování trestné činnosti, kdy relevantní informace nelze zjistit jiným způsobem, neboť je důvodné podezření, že telefonicky budou sdělovány významné skutečnosti a současně z logiky věci vyplývá, že tyto údaje nelze dosáhnout jinak. Následně došlo na základě návrhu na prodloužení doby trvání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 26. 8. 2014, sp. zn. V 62-16/2014, příkazem č. j. V 26-2/2014- O Nt 66/2014 (správně „sp. zn.“) ze dne 8. 9. 2014 (č. l. 117 spisu) k prodloužení doby trvání odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu do 10. 12. 2014 včetně, a to na základě zjištěných skutečností o probíhající trestné činnosti.
55. V souladu s §88 odst. 8 tr. ř. předseda senátu soudu prvního stupně po pravomocném skončení věci informoval obviněné o nařízeném odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, a to včetně poučení o právu podat ve lhůtě šesti měsíců ode dne doručení této informace Nejvyššímu soudu návrh na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Tento přípis byl obviněnému J. R. doručen dne 22. 2. 2018, obviněnému R. S. dne 2. 3. 2018 a obviněnému O. K. dne 26. 2. 2018 (viz č. l. 601 a násl. spisu). Žádný z obviněných tohoto svého práva nevyužil.
56. Přestože prekluzivní lhůta k podání návrhu na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu obviněným J. R., O. K. a R. S. již uběhla, Nejvyšší soud se uplatněnými námitkami obviněných směřujícími proti předmětnému příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a pořízeným odposlechům zabýval. Shledal však, že námitkám obviněného J. R., že telefonní odposlechy byly povoleny za předpokladu zjištění skutečně závažné trestné činnosti, což se podle jeho mínění neprokázalo, přisvědčit nelze, neboť z výše uvedených příkazů k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu naopak plyne, že orgány činné v trestním řízení měly důvodné podezření, že se obviněný dopouští trestné činnosti naplňující skutkovou podstatu trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku a přijetí úplatku podle §331 tr. zákoníku. S ohledem na zjištěné informace následně došlo k částečné změně právní kvalifikace, když na základě odposlechů zjištěným jednáním sice nebyla naplněna skutková podstata trestného činu přijetí úplatku, nicméně příslušné jednání kromě skutkové podstaty trestného činu podle §329 tr. zákoníku naplňovalo v jednočinném souběhu skutkovou podstatu přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky podle §256 tr. zákoníku. Je nutno uvést, že oba tyto trestné činy jsou konkrétně uvedeny v taxativním výčtu trestných činů, pro něž je možno vydat příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Nejvyšší soud má za to, že v dané fázi přípravného řízení nelze adekvátně posuzovat úroveň závažnosti, je-li naplněn předpoklad, že odposlechem teprve budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a že sledovaného účelu nelze dosáhnout jinak nebo by bylo jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Stěžejní dále je, že pro naplnění skutkové podstaty daných trestných činů není stanovena ani hranice výše škody nebo prospěchu, nejde-li o kvalifikovanou skutkovou podstatu trestného činu, proto má Nejvyšší soud za to, že závažnost trestného činu je dána bez ohledu na úvahy o takové výši. Namítá-li obviněný, že z příkazu nebylo zřejmé, jak má být trestná činnost páchána a proč ji není možné prokázat jinými vyšetřovacími úkony, je třeba k tomu uvést, že příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu soudem nebyl, co se týče otázky nemožnosti dosáhnout sledovaného účelu jinak, náležitě odůvodněn, nicméně s odkazem na ustálenou judikaturu lze uzavřít, že absence podrobného zdůvodnění sama o sobě nezpůsobuje automaticky důkazní neúčinnost takového úkonu, jestliže při následné kontrole a po zvážení všech souvislostí lze konstatovat, že věcné důvody pro úkon byly splněny (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 10. 2015, sp. zn. 4 Pzo 3/2014, usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 231/05; dále přiměřeně viz usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 15 Tdo 510/2013, publikované pod č. 13/2014 Sb. rozh. tr. a nález Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, publikovaný pod č. 76, sv. 73, Sb. nál. a usn. ÚS). Ze všech výše uvedených podkladů je pak zjevné, že od počátku bylo dáno podezření, že obviněný ovlivňuje výběr dodavatelů pro plnění veřejných zakázek, a to tak, že dodavatele telefonicky kontaktuje, původní nepotvrzené podezření dokonce předpokládalo, že telefonicky žádá úplatek. Trestná činnost, jak ostatně následně potvrdily i samotné odposlechy, probíhala podle původních očekávání zejména prostřednictvím telefonické komunikace, a je tedy zjevné, že byla splněna podmínka nemožnosti dosáhnout sledovaného účelu jinak. Po přezkoumání předmětného příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a jeho prodloužení ze dne 8. 9. 2014 tedy dospěl Nejvyšší soud k závěru, že splňuje všechny náležitosti uvedené v §88 odst. 1, odst. 2 tr. ř., neboť jsou v něm obsaženy konkrétní skutkové okolnosti, na jejichž základě byl tento příkaz vydán, včetně doby jeho trvání, uživatelských adres a osob uživatelů i důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak. S ohledem na shora popsané skutečnosti je zřejmé, že nelze považovat za důvodnou ani velmi obecně formulovanou námitku obviněného O. K. směřující proti údajné nezákonnosti pořízených odposlechů.
57. Obviněný R. S. namítl nezákonnost nařízených odposlechů v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. s tím, že na jejich základě došlo k neoprávněnému vedení trestního stíhání. Nejvyšší soud již shora uvedl (viz bod 18. tohoto rozhodnutí), že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. se týká jen takové nepřípustnosti trestního stíhání, která je založena na důvodech uvedených v §11 tr. ř. nebo v §11a tr. ř., protože jen v těchto ustanoveních trestní řád taxativně vypočítává důvody nepřípustnosti trestního stíhání. Dané námitky obviněného R. S. tak formálně neodpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Pro úplnost však Nejvyšší soud podotýká, že z hlediska dalších obviněným R. S. uplatněných dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř. se jedná o námitky neopodstatněné. Pokud jmenovaný obviněný tvrdí, že dne 8. 9. 2014 došlo k pokračování v odposleších, aniž by byla údajná trestná činnost prokázána, pak Nejvyšší soud konstatuje, že již ze samotných odposlechů i z příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 8. 9. 2014 (viz č. l. 117 spisu), jímž byla prodloužena doba trvání odposlechů do 10. 12. 2014, je zjevné, že jednání, pro které jsou obvinění trestně stíháni, se událo zejména ve dnech 4. až 11. 8. 2014, tedy v době vydání příkazu k prodloužení doby trvání příkazu již byly zjištěny konkrétní případy, které podezření o páchání trestné činnosti předpokládaným způsobem potvrzovaly. Odkazuje-li obviněný při své argumentaci na nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2007, sp. zn. II ÚS789/06, Nejvyšší soud k tomu uvádí, že nelze souhlasit s názorem, že příkaz k odposlechu by byl v rozporu s touto judikaturou. Z uvedeného nálezu Ústavního soudu plyne, že účel zjišťování údajů podle §88a odst. 1 tr. ř. je nutno zkoumat s ohledem na to, zda se stal skutek, v němž je spatřován trestný čin, zda tento skutek spáchal obviněný, případně z jakých pohnutek, a to jako na podstatné okolnosti mající vliv na posouzení nebezpečnosti činu. Tato kritéria totiž předpokládají, že je dána legitimita zásahu do práva na respektování soukromého života, namísto aby se posuzovala přítomnost kritérií opodstatňujících tento zásah. Vždy je tedy nutné účel zjišťování údajů podle §88a odst. 1 tr. ř. posuzovat s ohledem na to, zda se jedná o nezbytný zásah v legitimním veřejném zájmu a zda se jedná o zásah přiměřený sledovanému cíli [srov. čl. 8 odst. 2 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“)]. Ústavní soud dále konstatoval, že pokud je řízení vedeno na základě důvodného podezření, že byl spáchán trestný čin, musí být v odůvodnění vyloženo, o jaké skutečnosti se takový závěr opírá. K nařízení odposlechů pak nepostačuje pouhé trestní oznámení, které se opírá jen o spekulativní úvahu, a je nepřijatelné, aby odposlechy byly zneužívány jako prostředek k dodatečnému opatřování podkladů pro postup podle §158 odst. 3 tr. ř., tj. samotné důvodnosti podezření (srov. nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2007, sp. zn. II. ÚS 789/06, publikovaný pod č. 150 ve sv. 46 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).
58. Z hlediska nyní projednávané věci je rozhodné to, že u obviněných nešlo o spekulativní úvahy, které by nezakládaly důvodné podezření. Dne 28. 5. 2014 byl zjištěn poznatek o možné trestné činnosti korupčního charakteru v souvislosti s přidělováním veřejných zakázek na údržbu vozového parku H. (srov. č. l. 103 spisu). Následně dne 2. 6. 2014 byly zjištěny další poznatky (č. l. 104 spisu), podle kterých se předmětné trestné činnosti měl dopouštět obviněný J. R. jako příslušník H., a byla podrobněji popsána praxe, která zejména zahrnovala telefonickou komunikaci mezi J. R. a dodavateli, při níž měl žádat o úplatky za přidělení zakázky. Ve smyslu výše uvedené judikatury má Nejvyšší soud tedy za to, že naopak byla dána legitimita zásahu do práva na respektování soukromého života, neboť bylo důvodné podezření, že se stal skutek, v němž je spatřován trestný čin, respektive dokonce souběh dvou trestných činů, skutek spáchal obviněný, který navíc byl v postavení úřední osoby, přičemž pohnutkou mělo být získání prospěchu či opatření prospěchu jinému. Z výše uvedeného je tedy zjevné, že ani tomuto argumentu obviněného R. S. nelze přisvědčit. Za přiléhavý není pak možno označit ani odkaz obviněného R. S. na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 12. 2016, sp. zn. 4 Pzo 13/2016, neboť, jak vyplývá již ze shora uvedeného, rozhodující soudy se s náležitostmi příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu i s jeho prodloužením dostatečně a řádně vypořádaly. Pokud se týká odůvodnění doby trvání odposlechu, Nejvyšší soud konstatuje, že ačkoliv lze mít námitku obviněného za opodstatněnou, když z předmětného příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 9. 6. 2014 (viz č. l. 110 spisu) výslovně neplyne, proč byla doba odposlechu stanovena právě na tři měsíce, jde o vadu toliko formální, bez vlivu na věcnou správnost daného úkonu. K tomu Nejvyšší soud obdobně odkazuje na usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 15 Tdo 510/2013, publikované pod č. 13/2014 Sb. rozh. tr. Z podnětu k podání návrhu na vydání příkazu k odposlechu ze dne 3. 6. 2014 (č. l. 106 spisu) se totiž výslovně podává, že tato doba byla zvolena právě proto, že není zřejmé, jak často jsou zakázky přidělovány a jejich provedení si od zadání také vyžaduje určitý čas, pokud by byl úplatek vyžadován až při předání díla. Ačkoliv tedy lze dát za pravdu obviněnému, že příkaz k odposlechu postrádá odůvodnění doby jeho trvání, ze spisu vyplývá, že tato doba byla zvolena s přihlédnutím ke specifikům páchané trestné činnosti a její délku nelze považovat jakýmkoliv způsobem za excesivní, když navíc tato lhůta ani nebyla stanovena bez dalšího v maximální zákonné délce. Policejní orgán tak podal řádně věcně i formálně odůvodněný návrh příslušnému státnímu zástupci a ten pak soudci, přičemž lze usoudit, že všichni tito posuzovali dobu provádění příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu v souladu se spisovým materiálem (srov. nález Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, publikovaný pod č. 76, sv. 73, Sb. nál. a usn. ÚS). Odůvodnění příkazu soudce sice formálně neobsahovalo pasáž, která by se výslovně věnovala době provádění odposlechů, nicméně tato byla zvolena adekvátně s ohledem na okolnosti případu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 10. 2015, sp. zn. 4 Pzo 3/2014, a ze dne 21. 6. 2016, sp. zn. 4 Pzo 4/2016). Nejvyšší soud závěrem uvádí, že ani případné neúplné či nedostatečné odůvodnění příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, které dostatečně podrobně neobsahuje všechny požadavky uvedené v §88 odst. 1, 2 tr. ř., nemusí bez dalšího založit nepoužitelnost odposlechů a záznamů opatřených na jejich podkladě, pokud je zjevné, že v dané věci byly splněny materiální podmínky pro jejich vydání [srov. Draštík, A., Fenyk, J. a kol. Trestní řád. Komentář. I. díl (§1 až 179h). Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2017, s. 804, 877, 878, 1196].
59. Obviněný R. S. k příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu také namítl, že podle něj nelze považovat za správný takový postup, kdy byla na základě řádně neodůvodněného příkazu nařízeného za účelem zjištění okolností nasvědčujících neexistujícímu trestnému činu jiné osoby odposlouchávána třetí osoba. K tomuto Nejvyšší soud uvádí, že pro přípustnost užití záznamu o odposlechu telekomunikačního provozu jako důkazu je rozhodující, zda k tomuto odposlechu a pořízení záznamu o něm byly splněny zákonné podmínky obsažené v ustanovení §88 tr. ř. Bylo-li tomu tak (což je případ projednávané věci), pak není relevantní, zda k povolení odposlechu a pořízení záznamu o něm došlo u podezřelého nebo obviněného či u jiné osoby (srov. usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 9. 10. 2003, sp. zn. 2 To 144/03, uveřejněné pod číslem 19/2004 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Podle §88 odst. 6 tr. ř., věta třetí, lze v jiné trestní věci, než je ta, v níž byl odposlech a záznam telekomunikačního provozu proveden, užít záznam jako důkaz tehdy, pokud je v této věci vedeno trestní stíhání pro trestný čin uvedený v odstavci 1 §88 tr. ř., nebo souhlasí-li s tím uživatel odposlouchávané stanice. Nejvyšší soud má za to, že pro přípustnost užití předmětného odposlechu jako důkazu svědčícího proti obviněnému R. S. je tak nutné se v první řadě zabývat tím, zda splňuje zákonné podmínky v §88 tr. ř., a to nejen ve smyslu odstavce 1, ale také ve smyslu odstavce 6 tohoto ustanovení. Jak již bylo zmíněno výše, odposlech a záznam telekomunikačního provozu byl nařízen příkazem ze dne 9. 6. 2014, a to pouze vůči osobě obviněného J. R. (srov. č. l. 110 spisu). Podle názoru Nejvyššího soudu byl tento příkaz vydán v souladu s §88 odst. 1 tr. ř., neboť byl vydán mimo jiné pro podezření ze spáchání trestného činu podle §329 tr. zákoníku, tedy pro čin výslovně uvedený v tomto ustanovení, když zároveň bylo možné předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a sledovaného účelu nešlo dosáhnout jinak. Příkaz dále obsahoval konkrétní skutkové okolnosti, na jejichž základě byl vydán, včetně doby jeho trvání a uživatelských adres a osob uživatelů (viz shora bod 54. tohoto rozhodnutí). Jde-li o jeho použití ve věci vedené proti obviněnému R. S. a proti obviněnému O. K., Nejvyšší soud uvádí, že jejich trestní stíhání bylo vedeno pro přečin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, upravený §256 tr. zákoníku (respektive pro účast na něm), tedy pro čin výslovně uvedený v §88 odst. 1 tr. ř. Z uvedeného je zřejmé, že byly splněny podmínky pro použití záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu také proti obviněnému R. S. a proti obviněnému O. K., a to v souladu s výše uvedenou judikaturou.
F) K právní kvalifikaci podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku
60. Obviněný J. R. v podaném dovolání brojí také proti závěrům soudů prvního a druhého stupně ohledně naplnění zákonných znaků skutkové podstaty přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku.
61. Přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku se dopustí úřední osoba, která v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch vykonává svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu. K naplnění této skutkové podstaty se vyžaduje, aby se činu dopustil pachatel – úřední osoba (srov. §127 tr. zákoníku), který je vždy fyzickou osobou, jako speciální subjekt (srov. §114 tr. zákoníku). Z hlediska zavinění musí úmysl pachatele kromě jednání zahrnovat i úmysl způsobit někomu škodu nebo jinou závažnou újmu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch. Znak v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu charakterizuje pohnutku pachatele, takže k dokonání činu není třeba, aby škoda nebo újma skutečně vznikla. Úmysl opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch pak zahrnuje každé neoprávněné zvýhodnění materiální (majetkové) nebo imateriální, na které by pachatel nebo jiná osoba neměli právo. U pojmu vykonává svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu, jde o porušování nebo obcházení konkrétního zákona nebo právní normy na podkladě zákona vydané, kdy pachatel jedná úmyslně aktivně v rozporu s takovou právní normou anebo úmyslně konkrétní právní normu obchází (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 3148).
62. Nalézací soud se naplněním zákonných znaků skutkové podstaty trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku zabýval (viz str. 10 rozsudku nalézacího rozsudku) a dospěl k závěru, že obviněný J. R. byl zaměstnán v pracovním poměru vůči H. na pozici technika strojní služby, který zajišťoval agendu specializovaných technických a administrativních činností spojených mimo jiné se zabezpečením akceschopnosti požární techniky. Jeho zapojení do procesu zadávání veřejných zakázek týkajících se údržby, tedy oprav a obnovování vozového parku, plyne z listin zajištěných k jednotlivým veřejným zakázkám, konkrétně z objednávek a požadavkových listů, v nichž je jako žadatel uveden právě obviněný J. R. (viz č. l. 143, 144, 151, 152), a rovněž z výpovědi ředitele H. XY J. P., kterou učinil u hlavního líčení konaného dne 17. 5. 2017 (viz č. l. 500 spisu), kde uvedl, že obviněný J. R., pokud byla shledána potřeba řešit nějakou opravu, údržbu, tak právě tento obviněný měl za úkol to zajistit, kdy v malých případech prováděl výběr účastníků výběrového řízení a rozhodoval o tom, která z těch nabídek je nejvýhodnější. Obviněný J. R. byl tedy jednoznačně úřední osobou ve smyslu §127 odst. 1 písm. e) tr. zákoníku, která participovala na procesu zadávání zakázek menšího rozsahu. Jak bylo již shora rozvedeno, obviněný J. R. jednoznačně věděl, jaké povinnosti mu plynou jednak ze zákona o veřejných zakázkách, jednak z interního aktu H., věděl, jak má při zadávání veřejné zakázky vystupovat a postupovat, a přesto vědomě konal v přímém rozporu s uvedenými zásadami. Z popisu skutkového děje je podle nalézacího soudu zjevné, že takovým svým postupem obviněný J. R. zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, popř. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky, vědom si toho, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena.
63. Odvolací soud poté obecně odkázal na rozhodnutí nalézacího soudu s tím, že pokud nalézací soud dospěl k závěru, že jednání obviněného naplňuje po objektivní i subjektivní stránce skutkovou podstatu přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, a to na základě logického zhodnocení telefonních odposlechů a v souladu s listinnými důkazy, nevzbuzuje tento postup žádné pochybnosti.
64. Nejvyšší soud předně považuje za nutné zdůraznit, že pojem úřední osoby upravuje §127 tr. zákoníku, podle kterého se úřední osobou rozumí příslušník ozbrojených sil, bezpečnostního sboru nebo strážník obecní policie [viz §127 písm. e) tr. zákoníku]. Příslušníkem bezpečnostního sboru je fyzická osoba, která vykonává službu v bezpečnostním sboru, kterým se ve smyslu zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, rozumí mimo jiné také H. České republiky (srov. Šámal P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1358). Z tohoto pohledu tedy lze obviněného J. R. jako příslušníka H. podřadit pod pojem úřední osoby, přičemž řádně byla podle názoru Nejvyššího soudu soudy nižšího stupně identifikována také pravomoc, jež byla obviněnému v rámci jeho služebního poměru svěřena, a kterou měl vykonávat v rozporu s právní normou, konkrétně pravomoc účastnit se na zadávání veřejných zakázek, přičemž měl za úkol oslovit potenciální účastníky výběrového řízení a zajistit jejich nabídky, poté u malých veřejných zakázek provést výběr účastníků výběrového řízení a „rozhodnout“ v souladu se zákonem o veřejných zakázkách o tom, která z těch nabídek je nejvýhodnější (srov. i shora uvedenou svědeckou výpověď J. P., kterou učinil u hlavního líčení konaného dne 17. 5. 2017 – viz č. l. 500 spisu). Tyto závěry logicky plynou mimo jiné z náplně služební činnosti obviněného (viz č. l. 179 a 180 spisu), objednávek u společnosti I. (viz č. l. 143 a násl. spisu), kde je jako žadatel uveden obviněný J. R., obdobně z požadavkového listu (viz č. l. 152 spisu), dále pak z výpovědi svědka J. P. (viz č. l. 498 spisu). Z rozhovoru s M. D., příslušníkem H., ze dne 6. 8. 2014, v čase 09:13:14 (viz č. l. 129 p. v. spisu), pak plyne, že se na něj obviněný J. R. obrátil s dotazem, proč nebyla zakázka zadána výhradnímu dodavateli, přičemž oznámil, že si nabídku další firmy již zařizuje. Ze všech výše uvedených skutečností je zjevné, že ačkoliv obviněný J. R. neprováděl přímo zadání veřejné zakázky dodavateli podle kritéria nejnižší ceny, zneužíval své pravomoci zajistit cenové nabídky.
65. K tomu Nejvyšší soud doplňuje, že proces rozhodování zahrnuje fázi přípravnou, fázi vlastního přijetí rozhodnutí (jeho učinění) a konečně fázi výkonu tohoto rozhodnutí (srov. nález Ústavního soudu ze dne 30. 3. 2000, sp. zn. III. ÚS 371/99, publikovaný pod č. 49, sv. 17, Sb. nál. a usn. ÚS, dále srov. Šámal P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1362). Namítá-li obviněný J. R. u přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1. písm. a) tr. zákoníku absenci subjektivní stránky, nutno podotknout, že i v tomto případě (stejně jako u přečinu podle §256 tr. zákoníku) zákon vyžaduje pro naplnění zákonných znaků skutkové podstaty nejen zavinění ve formě úmyslu, nýbrž i tzv. druhého úmyslu, tedy úmyslu způsobit jinému škodu (nebo jinou závažnou újmu) nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (neoprávněný). Ze skutkových zjištění, jak soudy podle názoru Nejvyššího soudu správně uzavřely, plyne, že obviněný J. R. jednal i ve vztahu k této trestné činnosti v úmyslu přímém. O tomto úmyslu svědčí zejména záznamy odposlechů telekomunikačního provozu, ze kterých se podává, že obviněný J. R. si byl vědom toho, že výběr má objektivně probíhat tak, že dojde k oslovení alespoň dvou dodavatelů. Jmenovaný obviněný však úmyslně oslovil v případech, které jsou předmětem tohoto trestního řízení, pouze jednoho dodavatele a žádal, aby si tento zajistil druhou nabídku, navíc s požadavkem, aby tato byla vyšší [srov. č. l. 129 a násl., např. telefonáty ze dne 4. 8. 2014, v čase 08:36:08, mezi J. R. a M. P., ve kterém uvádí: „nemáte někoho, kdo by mi poslal vyšší nabídku než vy?“; dále ze dne 6. 8. 2014 v čase 09:11:44 s O. K. na otázku, zda má říct, ať mu (pozn. společnost CH.) pošle nabídku, odpovídá: „ano, ale vyšší než od vás samozřejmě.“].
66. Obviněný J. R. byl tedy jednoznačně úřední osobou ve smyslu §127 odst. 1 písm. e) tr. zákoníku, která participovala na procesu zadávání zakázek menšího rozsahu. Na základě provedeného dokazování není také pochyb o tom, že věděl, jaké povinnosti mu plynou jednak ze zákona o veřejných zakázkách, jednak z navazujícího interního aktu H., věděl, jak má při zadávání veřejné zakázky vystupovat a postupovat, a přesto vědomě konal v přímém rozporu s uvedenými zásadami vyplývajícími ze zákona o veřejných zakázkách, které zmíněný interní akt pouze rozváděl. Z popisu skutkového děje ve výroku o vině v odsuzujícím rozsudku je zjevné, že takovým svým postupem zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, popř. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky, vědom si toho, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena. Jednal tedy úmyslně v rozporu se zákonem. Co se týče tzv. druhého úmyslu, tedy úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, Nejvyšší soud odkazuje mimo výše uvedené také na odůvodnění naplnění subjektivní stránky ve vztahu k přečinu podle §256 tr. zákoníku (viz bod 34 tohoto rozhodnutí), neboť má za to, že pohnutka byla, i s ohledem na souběh trestných činů, totožná. Obviněný J. R. jako úřední osoba opakovaně po vybraných dodavatelích požadoval, aby zajistili tzv. konkureční nabídky, které budou vyšší než jejich nabídka, aby jim mohla být zakázka přidělena, čímž jednal v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Prokazatelně tak po objektivní i subjektivní stránce naplnil také skutkovou podstatu přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1. písm. a) tr. zákoníku. Nutno dodat, že výklad zužující pojem úřední osoby pouze na případy, kdy dotyčná úřední osoba vystupuje v postavení vrchnostenského správce a jen v tomto konkrétním vztahu se může dopustit trestného činu jako úřední osoba, není správný. Bylo by nepřípustně zužující, pokud by byla vyloučena možnost posoudit její jednání v případech nezákonných dispozic se spravovaným majetkem jako trestný čin zneužití pravomoci úřední osoby. Nelze souhlasit s tím, že taková osoba, která je jinak nepochybně úřední osobou a je jí svěřena k výkonu funkce i příslušná pravomoc, a tyto dispozice může provést jen z titulu svého úředního postavení, při těchto dispozicích jako úřední osoba nejedná. Nakládá-li úřední osoba s majetkem instituce, jíž je představitelkou, a o který se v rámci výkonu správy tohoto majetku stará, nezákonně, nemůže nebýt přitom úřední osobou. Majetkový úkon se zdá být soukromoprávním jednáním, jímž je však nanejvýš pouze navenek, v poslední fázi jeho formálně právního vyjádření v určitém formálním právním aktu. Pokud tedy z titulu své funkce úřední osoby příslušný funkcionář nezákonným způsobem zaváže stát jednáním, které není sice možno v konečné fázi označit za výkon vrchnostenské správy, ale vyplývá z jeho postavení, pak je takové jednání už z povahy věci učiněno v souvislosti s výkonem jeho pravomoci a v souvislosti s jeho odpovědností. Podobně lze uvažovat při vynakládání státních prostředků přímo státem prostřednictvím státních orgánů, neboť stát zde vystupuje jako veřejnoprávní instituce a rozdělování prostředků se děje podle norem veřejného práva na základě vrchnostenských vztahů (srov. Fryšták, M., Kuchta, J., Provazník, J. Čep, D., Postavení úřední osoby v trestním právu. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2017, s. 45 – 46).
G) K námitce neuplatnění zásady subsidiarity trestní represe
67. Obviněný O. K. ve svém dovolání dále právně relevantně namítl také to, že v řízení měla být uplatněna zásada subsidiarity trestní represe. Podle jeho přesvědčení nelze v jeho jednání spatřovat trestný čin. Je toho názoru, že je absurdní hledat v lenosti obviněného J. R. trestněprávní jednání u jeho osoby. V této souvislosti tvrdí, že motivací jeho jednání byla toliko snaha plnit pracovní povinnosti, vystupovat jako prodávající tak, aby se kupujícímu zalíbil. Vyhovění žádosti obviněného J. R. o zprostředkování kontaktu na jiného dodavatele považuje pouze za ochotu vůči zákazníkovi společnosti. To, co učinil, nemůže být podle něj nezákonné s tím, že zákazník se v podmínkách tržního hospodářství nepoučuje, nevyvrací se mu jeho názory a obvykle se mu vše odsouhlasí. Případný prospěch z předmětné zakázky, s ohledem na rozdíl v nabídkách mezi jednotlivými dodavateli, by byl podle jeho mínění pouze marginální.
68. Nejvyšší soud předně uvádí, že zásada subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio jsou zakotveny v ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, ze kterého vyplývá, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zásada subsidiarity trestní represe, která v současném významu vychází také z myšlenek právního státu, obecně v trestním právu hmotném reflektuje dvojí přístup – akcesorní a subsidiární. Akcesorní přístup spatřujeme v tom, že trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvími, na základě odpovědnosti vyvozované z porušení právních norem (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní), a proto se trestní zákony nazývají akcesorními či druhotnými, neboť ochrana jimi poskytovaná je až druhotná. Subsidiární přístup potom znamená, že trestněprávní odpovědnost i trestní postih a tím i trestní zákony se uplatňují až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) motivačně ani sankčně nepostačuje. Z těchto dvou prvků, které spolu nerozlučně souvisí, zásada subsidiarity trestní represe v moderním chápání akcentuje zejména přístup subsidiární, neboť se zdůrazňuje, že trestněprávní řešení představuje nejzazší řešení pro zákonodárce i pro soudce, neboť trestní zákony (ale i trestní postih) se použijí až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) není dostatečná. S tím souvisí dikce principu ultima ratio, který je vyjádřen slovy „…v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu“. Současně se však v jejím vymezení logicky objevuje i prvek akcesorní, neboť ochrana poskytovaná trestními zákony navazuje na právní statky upravené a do značné míry chráněné jinými právními odvětvími (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 8. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1541/2016).
69. Legitimita v trestním právu je založena na tom, že „represivní prostředky mohou být použity pouze tehdy, je-li to odůvodněno především v rámci úcty k základním právům a jejich ochraně. Trestní právo musí chránit zásadní – legitimní zájmy a hodnoty tam, kde není jiné pomoci." [viz Fenyk, J. Subsidiarita trestní represe – rovnice o mnoha proměnných? ASPI, ID: LIT44527CZ; k legitimitě a proporcionalitě trestního práva viz také Kratochvíl, V. Případ, trestný čin, společenská škodlivost a vina v trestním právu (o zásadě subsidiarity trestní represe trochu jinak). Právník, č. 7/2015, s. 538 – 539]. Trestněprávní postih proto může přijít jen v situacích, ve kterých je to nezbytné pro dosažení účelu aplikované normy. Princip subsidiarity trestní represe z toho důvodu nesmí být pouhou výjimkou. Jak již bylo uvedeno výše, ústavněprávní perspektiva naopak vede k závěru, že je možné ho omezit jen s cílem, který je legitimní, a způsobem, který je přiměřený vůči tomuto legitimnímu cíli (srov. nález Ústavního soudu ze dne 23. 5. 2017, sp. zn. II. ÚS 3080/16). Především pak je možno odkázat na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Podle tohoto stanoviska (mimo jiné) zásadně platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Stanovisko dále výslovně uvádí, že společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost přitom nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem ultima ratio , z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné (srov. stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
70. Nejvyšší soud v duchu výše uvedené judikatury přezkoumal, zda nedošlo rozhodnutími soudů nižších stupňů k uplatnění trestní odpovědnosti v rozporu se zásadou subsidiarity trestní represe a dospěl k závěru, že nikoliv. Zhodnotil přitom pečlivě společenskou škodlivost předmětného jednání obviněného O. K. s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, tj. zejména s ohledem na význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsob provedení činu a jeho následky, okolnosti, za kterých byl čin spáchán, osobu pachatele, míru jeho zavinění a jeho pohnutku, záměr nebo cíl (srov. usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 5. 10. 2017, sp. zn. 15 Tdo 1740/2016). Obviněný O. K. byl uznán vinným přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, v řízení mu byl (stejně jako obviněným J. R. a R. S.) prokázán úmysl přímý, s pohnutkou opatřit prospěch nebo způsobit škodu. Co se týče významu chráněného zájmu, ustanovení §256 tr. zákoníku chrání zájem na řádném a zákonném provedení mimo jiné zadání veřejné zakázky a na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro uchazeče a tím i tržní ekonomiku a její pravidla zajišťující rovnost mezi tržní konkurencí. Hasičský záchranný sbor se podílí na zajišťování bezpečnosti České republiky (srov. §1 zákona č. 320/2015 Sb., o hasičském záchranném sboru) a jako takový je bezesporu zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu §2 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (respektive §4 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.). Zákonná úprava zadávání veřejných zakázek tvoří jeden z nejvýznamnějších předpisů veřejného investování, jehož prostřednictvím se vynakládají prostředky z rozpočtů zadavatelů. Svým důrazem na vytvoření soutěžního prostředí nediskriminačního a transparentního charakteru pak tato úprava zabezpečuje hospodárnost a tím i úsporu finančních prostředků zadavatele (srov. Jurčík, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015). Lze tedy konstatovat, že uvedené ustanovení chrání významný celospolečenský zájem, neboť zabezpečuje hospodárnost nakládání s veřejnými prostředky. Co se týče následků trestného činu, má Nejvyšší soud za to, že tyto je nutné spatřovat nejen v případné finanční sféře konkrétního zadavatele, zde H., respektive České republiky, ale zejména v pokřivení soutěžního prostředí a ohrožení hospodárnosti nakládání s prostředky veřejného zadavatele.
71. Tvrdí-li obviněný, že případný prospěch z předmětné zakázky, s ohledem na rozdíl v nabídkách mezi jednotlivými dodavateli, by byl pouze marginální, pak si lze jen stěží představit, že by obvinění v takovém případě vyvíjeli aktivitu zjištěnou v daném trestním řízení. Bylo prokázáno, že obviněný J. R. v podstatě zneužíval interního předpisu H., který umožňoval oslovování dodavatelů i telefonicky, a tím dosáhl takového způsobu páchání trestné činnosti, jenž je velice obtížně zjistitelný, a to právě s ohledem na hodnotu veřejných zakázek i na způsob jejich zadávání. To se projevuje i v záznamech provedených odposlechů, když tyto se mohou jevit zdánlivě nejednoznačně, nicméně při jejich hodnocení ve spojení s dalšími důkazy a v intencích skutečnosti, že je při nich páchán trestný čin, jsou zcela jasné. Na situaci pak nic nemění ani okolnost, že společnost E., za niž obviněný O. K. jako její zaměstnanec jednal, je výhradním dodavatelem předmětného náhradního dílu v rámci České republiky. S touto jeho námitkou se vypořádal již nalézací soud, když uvedl, že nabídka výhradního dovozce může, ale nemusí, být vždy cenově nejvýhodnější. Nejvyšší soud má navíc za to, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či dokonce pracovní) motivačně ani sankčně nepostačuje. Jak již totiž uvedly soudy nižších stupňů, H. nemohl ani dodatečně objektivizovat nejvýhodnější nabídku a tím mu byla v podstatě upřena i možnost reálně vyčíslit škodu, kterou mu pachatelé mohli takto způsobit. Hlavní ovšem je, že došlo k pokřivení hospodářského prostředí, na kterém se obviněný O. K., byť jako účastník, podílel, přičemž svým trestným jednáním obvinění směřovali k tomu, aby z něj učinili v podstatě „běžný způsob zadávání zakázek malého rozsahu“ u H.. Jde-li pak o odpovědnost podle zákona o veřejných zakázkách, popsané jednání by mohlo být sice posouzeno jako správní delikt ve smyslu §120 odst. 1 písm. a) tohoto zákona, nicméně by tím došlo pouze k dalšímu zásahu do hospodaření s veřejnými prostředky, a to bez dopadu na jednání konkrétních pachatelů. Navíc je zjevné, že H. jako zadavatel obecně postupoval podle zákona, když interním předpisem upravil pravidla, která je nutno dodržovat, a to i pro zakázky malého rozsahu.
V.
Závěrečné zhodnocení
72. S ohledem na shora uvedené nelze podle názoru Nejvyššího soudu dospět k závěru, že by jednání obviněného O. K. (ani obviněných J. R. a R. S., kteří však námitku subsidiarity trestní represe ve svých dovoláních neuplatnili) vykazovalo nedostatečnou společenskou škodlivost, že by šlo o čin méně závažný, kde kritéria §39 odst. 2 tr. zákoníku jsou naplněna jen s malou intenzitou. Obviněný se dopustil úmyslného protiprávního jednání, které vybočilo z rámce civilních vztahů a stalo se natolik společensky škodlivým, že aplikace prostředků trestněprávní represe byla zcela namístě. Je proto zřejmé, že jeho jednání nelze hodnotit jako méně škodlivé, u kterého by postačovalo uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Okolnosti spáchání trestného činu nevedou k závěru, že by šlo o čin na spodní hranici trestnosti obdobných činů, kde by bylo možno uplatnit princip ultima ratio a vystačit s jiným než trestně právním řešením.
73. Z výše rozvedených důvodů Nejvyšší soud shledal, že dovoláními napadené rozhodnutí a řízení jemu předcházející netrpí právně relevantními vadami, které by vyžadovaly vydání kasačního rozhodnutí.
74. Dospěl tedy k jednoznačnému závěru, že dovolání obviněných J. R., O. K. a R. S. jsou dovoláními zjevně neopodstatněnými, proto je podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Své rozhodnutí přitom učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 17. 4. 2019
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.
předseda senátu